ECLI:NL:GHARL:2024:5140

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.332.269/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 208262 arrest van 13 augustus 2024 in de zaak van Caixa Rural Altea Cooperativa de Credit Valencia, die is gevestigd in Altea, Alicante (Spanje), die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: de bank, advocaat: mr. M.J.R. Jansen te Utrecht, tegen [geïntimeerde] , in zijn hoedanigheid van curator in faillissementen van Goudhof Juweliers v.o.f. [naam1] en [naam2] , die kantoor houdt in Groningen, die ook hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. K.M. Löwik-Felt te Groningen. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep De bank heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 8 maart 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding in hoger beroep • de memorie van grieven • de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep • de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep 2De kern van de zaak 2.1 In deze zaak spreekt de curator de bank van de hiervoor genoemde gefailleerden aan op schending van haar zorgplicht. Het verwijt komt erop neer dat de curator door die schending niet heeft kunnen voorkomen dat een Spaanse vakantiewoning die tijdens een faillissement door de gefailleerden is verkocht, door hen ook aan de kopers is geleverd, en dat de opbrengst aan het faillissement is onttrokken. Een en ander heeft de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 Op 7 juni 2016 zijn de faillissementen uitgesproken van de in de aanhef genoemde [naam1] en [naam2] . Zij hielden bij de bank een rekening aan (hierna: de rekening) en waren samen eigenaar van een vakantiewoning in Spanje. Daarop was ten behoeve van de bank een hypotheek naar Spaans recht gevestigd. 2.3 Een maand na het uitspreken van het faillissement, op 7 juli 2016, hebben [naam1] en [naam2] de vakantiewoning voor € 360.000 verkocht. Op 12 juli 2016 hebben de kopers een voorschot van € 33.000 op de rekening overgeboekt. Daarnaast is aan voorschot € 3.000 betaald. Het op de rekening gestorte bedrag is in de twee dagen na ontvangst bijna volledig door [naam1] en [naam2] opgenomen of doorgestort. Het resterende creditsaldo was daarna nog slechts € 107,41. 2.4 Op 20 juli 2016 heeft de curator het hoofdkantoor van de bank in een e-mail geschreven dat [naam1] en [naam2] als gevolg van hun faillissement niet meer over het banktegoed kunnen beschikken, met het verzoek hun bankrekeningen te blokkeren, bankafschriften vanaf januari 2015 toe te zenden en meer informatie te verstrekken over de vakantiewoning en de ten behoeve daarvan gevestigde hypotheek. Het hoofdkantoor heeft deze mail diezelfde dag naar het lokale filiaal van de bank doorgestuurd. Hierop heeft de bank de rekening geblokkeerd. 2.5 Een week na verzending van de e-mail van de curator, op 27 juli 2016, heeft een medewerkster van de bank hem de ontvangst bevestigd en verzocht om toezending van een vertaling van de faillissementsuitspraak met apostille. Dat heeft de curator op 5 augustus 2016 gedaan. 2.6 De woning was echter twee dagen daarvoor, op 3 augustus 2016, al geleverd. De koopprijs is (naast het al genoemde voorschotten) betaald met cheques van € 144.716,22 voor de bank ter aflossing van de hypothecaire schuld, € 150.872,06 voor de verkopers en € 17.611,72 voor hun makelaar. 2.7 Na aflossing van de hypothecaire lening is het hypotheekrecht doorgehaald. [naam1] en [naam2] hebben de cheque van € 150.872,06 niet bij de bank geïnd, maar bij de Banca March in Altea en hebben het daar op een nieuwe, na het faillissement geopende bankrekening gestort. 2.8 De curator heeft bij de rechtbank gevorderd dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van € 360.000, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen tot een hoofdsom van € 215.283,87 met rente en kosten. De bedoeling van het hoger beroep van de bank is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. De curator heeft zelf ook hoger beroep ingesteld. Hij verzoekt het hof alsnog zijn oorspronkelijke vordering toe te wijzen.

Inleiding 3.1 Het hof zal oordelen dat het bestreden vonnis overwegend in stand blijft. Er zal echter een lager bedrag aan schade worden toegewezen. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven van beide partijen) zullen daarbij thematisch worden behandeld. Toepasselijk recht 3.2 Het hof heeft in deze zaak in zijn arrest van 6 april 2021 geoordeeld de Nederlandse rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen en dat wat betreft de vaststelling van die bevoegdheid artikel 3 van de Insolventieverordening oud (Verordening EG nr.1346/2000) van toepassing is. Zoals de rechtbank heeft beslist – en ook niet is bestreden - volgt uit artikel 4 van die verordening dat Nederlands recht van toepassing is op de insolventieprocedure en de onderwerpen opgesomd in dat artikel. Evenwel volgt uit artikel 8 van die verordening dat Spaans recht van toepassing is op de gevolgen van de insolventieprocedure voor een overeenkomst die recht geeft op de verkrijging of het gebruik van een onroerend goed. Ook volgt uit artikel 5 lid 1 van de verordening dat een zakelijk recht als dat van hypotheek op een goed dat zich in een ander land bevindt dan waar de insolventieprocedure werd geopend, door die procedure onverlet blijft. De inhoud van het recht van hypotheek wordt bepaald door Spaans recht. De zorgplicht van de bank 3.3 Zowel de vordering als het vonnis van de rechtbank is gebaseerd op het uitgangspunt dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht kan meebrengen tegenover derden met wier belangen zij rekening dient te houden. Die positie hangt er volgens de rechtbank mee samen dat banken een centrale rol spelen in het bank- en effectenverkeer en de dienstverlening ter zake, dat zij op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en dat zij beschikken over informatie die anderen missen. 3.4 Uit de memorie van grieven blijkt dat ook de bank deze strenge zorgplicht in dit hoger beroep tot uitgangspunt neemt, met dien verstande dat die verplichting zich in de eerste plaats richt tot haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, en pas in de tweede plaats tot derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 3.5 Omdat daarmee het uitgangspunt van de rechtbank wordt onderschreven, zal ook het hof van deze zorgplicht tegenover derden uitgaan. Het hof begrijpt de grieven dan zo, dat het antwoord op de vraag of de zorgplicht tegenover de curator is geschonden, afhangt van de omstandigheden van het geval, en dat de omstandigheden die deze zaak typeren geen bevestigend antwoord op die vraag toelaten. 3.6 Meer in het bijzonder kon van de bank naar haar mening niet worden gevraagd dat zij zelf de curator zou informeren, dat zij zelfstandig de levering van de woning had tegengehouden en medewerking aan royement van het recht van hypotheek had geweigerd (voor zover dat na 20 juli 2016 al mogelijk was, wat de bank ook bestrijdt). De bank beroept zich daartoe onder meer op de volgens haar geclausuleerde verplichting tot geheimhouding tegenover derden met betrekking tot inlichtingen over saldi, posities, transacties en ander verplichtingen van cliënten (artikel 83 artikel 83 van de Spaanse wet over regulering van kredietinstelling; LOSSEC). 3.7 De bank betoogt daarnaast dat zij evenmin te lang heeft ‘gedraald’ nadat de curator haar op de genoemde datum van het faillissement van haar rekeninghouders op de hoogte had gesteld. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat zij onzorgvuldig jegens de boedel heeft gehandeld door niet meteen een vertaling van het faillissementsvonnis op te vragen. Zij kon immers niet weten dat er iets ‘niet in de haak was’, en dat haast geboden was. Bestreden wordt ook dat de curator had kunnen voorkomen dat de vakantiewoning aan de koper werd geleverd als de bank sneller om een vertaling had gevraagd. 3.8 Het hof zal hierna alleen op dit laatste, in 3.7 genoemde verwijt ingaan, omdat de bank naar het oordeel van het hof op dat punt inderdaad in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Dat wordt hierna toegelicht, nadat de door de curator en de bank aangevoerde omstandigheden van dit concrete geval op een rij zijn gezet. De omstandigheden van dit geval 3.9 De curator heeft de volgende, vaststaande omstandigheden aan zijn vordering ten grondslag gelegd.  De bank is op 14 juli 2016 op de hoogte gesteld van de verkoop en de levering van de woning op uiterlijk 4 augustus 2016, en heeft de zaakwaarnemer van de verkopers op 19 juli 2016 geïnformeerd over de uitstaande hypothecaire schuld.  Een dag later, op 20 juli, ontving de bank een mail van de curator met de mededeling dat de verkopers waren gefailleerd. Het Nederlandse faillissementsvonnis en een Duitse vertaling werden meegezonden. De curator verzocht de rekening te blokkeren, maakte aanspraak op het saldo op de rekening en vroeg om informatie over een hypotheekschuld.  Naar aanleiding van deze brief heeft de bank de rekening onmiddellijk geblokkeerd. De bank was er op dat moment van op de hoogte dat kort daarvoor, tussen 12 en 14 juli 2016, € 22.000 cash van die rekening was opgenomen.  Ook naar Spaans recht heeft een faillissement gevolgen voor de beschikkingsbevoegdheid van een failliet en is alleen de curator bevoegd over dat vermogen te beschikken. Op grond van artikel 19 Insolentieverordening (oud) kon de bank het verzoek doen het vonnis tot faillietverklaring te vertalen, maar een dergelijk verzoek schort de directe erkenning en de werking van het Nederlandse faillissement niet op. De levering vond ongeveer twee weken na het verzoek van de curator plaats, op 3 augustus 2016. Die planning was de bank bij ontvangst van de mail bekend.  Op de dag van de levering heeft de behandelende notaris de aflossing van de hypothecaire lening met de bank afgestemd. De bank heeft de notaris bevestigd dat na betaling van € 144.716,22 de hypothecaire lening volledig zou zijn afgelost en het hypotheekrecht in de openbare registers zou kunnen worden doorgehaald. 3.10 De bank heeft de volgende omstandigheden aan haar verweer ten grondslag gelegd.  Het verwijt is gericht tegen een kleine, lokale vestiging van de bank, met weinig internationale ervaring, en zonder eigen middelen. Het filiaal had niet eerder te maken gekregen met een faillissement van een buitenlandse klant. De verweten gedragingen hebben bovendien plaatsgevonden tijdens een vakantieperiode, dus in een tijd van personele schaarste (met een daarmee verband houdend gebrek aan relevante kennis).  Het was niet zeker dat het bericht daadwerkelijk van een Nederlandse curator afkomstig was. Zij ontving een “kale’ e-mail, zonder kantoorlogo en dergelijke, met een gescand document in een buitenlandse taal, zonder legitimatiebewijs.  Als bijlagen bij de brief van 20 juli 2016 was naast een Nederlandse tekst alleen een Duitse vertaling verzonden. De bank had het recht op vertaling , en heeft dat na vijf dagen, op 27 juli 2016, ook gevraagd. De curator heeft in de tussentijd geen rappel gezonden.  De curator schreef in zijn e-mail slechts dat hij informatie en stukken wenste te ontvangen over de hypotheek en de daarbij behorende lening.

Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 8 maart 2023 ten aanzien van het dictum onder 3.1 en beslist: 3.1. veroordeelt de bank tot betaling aan de curator van een bedrag van € 168.483,78, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 februari 2018, zijnde de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening; bekrachtigt dit vonnis voor het overige; veroordeelt de bank in het principaal hoger beroep tot betaling van de volgende proceskosten van de curator: € 1.780 aan procedurele kosten € 4.428 aan salaris van de advocaat van de curator (1 procespunt x appeltarief VI) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; veroordeelt de curator in het incidenteel hoger beroep tot betaling van de volgende proceskosten van de bank:

€ 1.786 aan salaris van de advocaat van de bank (0,5 procespunten x appeltarief V) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door M.W. Zandbergen, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2024. zie HvJ EU 5 juli 2012, JOR 2014/242, m.nt. Veder (BLC Trading) en HvJ EU 16 april 2015, JOR 2016/169, m.nt. Veder onder «JOR» 2016/170 (Lutz/Bäuerle). Te vinden, ook in de Engelse vertaling, op de site van de Spaanse Nationale Bank http://www.bde.es/f/webbde/INF/MenuHorizontal/Normativa/eng/ficheros/Ley_10_2014_LOSSEC.PDF In de stukken wordt ook een bedrag van € 10.890 genoemd. Het hof beschouwt dat als een verschrijving. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.332.269/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 208262 arrest van 13 augustus 2024 in de zaak van Caixa Rural Altea Cooperativa de Credit Valencia, die is gevestigd in Altea, Alicante (Spanje), die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: de bank, advocaat: mr. M.J.R. Jansen te Utrecht, tegen [geïntimeerde] , in zijn hoedanigheid van curator in faillissementen van Goudhof Juweliers v.o.f. [naam1] en [naam2] , die kantoor houdt in Groningen, die ook hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. K.M. Löwik-Felt te Groningen. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep De bank heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 8 maart 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding in hoger beroep • de memorie van grieven • de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep • de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep 2De kern van de zaak 2.1 In deze zaak spreekt de curator de bank van de hiervoor genoemde gefailleerden aan op schending van haar zorgplicht. Het verwijt komt erop neer dat de curator door die schending niet heeft kunnen voorkomen dat een Spaanse vakantiewoning die tijdens een faillissement door de gefailleerden is verkocht, door hen ook aan de kopers is geleverd, en dat de opbrengst aan het faillissement is onttrokken. Een en ander heeft de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 Op 7 juni 2016 zijn de faillissementen uitgesproken van de in de aanhef genoemde [naam1] en [naam2] . Zij hielden bij de bank een rekening aan (hierna: de rekening) en waren samen eigenaar van een vakantiewoning in Spanje. Daarop was ten behoeve van de bank een hypotheek naar Spaans recht gevestigd. 2.3 Een maand na het uitspreken van het faillissement, op 7 juli 2016, hebben [naam1] en [naam2] de vakantiewoning voor € 360.000 verkocht. Op 12 juli 2016 hebben de kopers een voorschot van € 33.000 op de rekening overgeboekt. Daarnaast is aan voorschot € 3.000 betaald. Het op de rekening gestorte bedrag is in de twee dagen na ontvangst bijna volledig door [naam1] en [naam2] opgenomen of doorgestort. Het resterende creditsaldo was daarna nog slechts € 107,41. 2.4 Op 20 juli 2016 heeft de curator het hoofdkantoor van de bank in een e-mail geschreven dat [naam1] en [naam2] als gevolg van hun faillissement niet meer over het banktegoed kunnen beschikken, met het verzoek hun bankrekeningen te blokkeren, bankafschriften vanaf januari 2015 toe te zenden en meer informatie te verstrekken over de vakantiewoning en de ten behoeve daarvan gevestigde hypotheek. Het hoofdkantoor heeft deze mail diezelfde dag naar het lokale filiaal van de bank doorgestuurd. Hierop heeft de bank de rekening geblokkeerd. 2.5 Een week na verzending van de e-mail van de curator, op 27 juli 2016, heeft een medewerkster van de bank hem de ontvangst bevestigd en verzocht om toezending van een vertaling van de faillissementsuitspraak met apostille. Dat heeft de curator op 5 augustus 2016 gedaan. 2.6 De woning was echter twee dagen daarvoor, op 3 augustus 2016, al geleverd. De koopprijs is (naast het al genoemde voorschotten) betaald met cheques van € 144.716,22 voor de bank ter aflossing van de hypothecaire schuld, € 150.872,06 voor de verkopers en € 17.611,72 voor hun makelaar. 2.7 Na aflossing van de hypothecaire lening is het hypotheekrecht doorgehaald. [naam1] en [naam2] hebben de cheque van € 150.872,06 niet bij de bank geïnd, maar bij de Banca March in Altea en hebben het daar op een nieuwe, na het faillissement geopende bankrekening gestort. 2.8 De curator heeft bij de rechtbank gevorderd dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van € 360.000, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen tot een hoofdsom van € 215.283,87 met rente en kosten. De bedoeling van het hoger beroep van de bank is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. De curator heeft zelf ook hoger beroep ingesteld. Hij verzoekt het hof alsnog zijn oorspronkelijke vordering toe te wijzen.

Inleiding 3.1 Het hof zal oordelen dat het bestreden vonnis overwegend in stand blijft. Er zal echter een lager bedrag aan schade worden toegewezen. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven van beide partijen) zullen daarbij thematisch worden behandeld. Toepasselijk recht 3.2 Het hof heeft in deze zaak in zijn arrest van 6 april 2021 geoordeeld de Nederlandse rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen en dat wat betreft de vaststelling van die bevoegdheid artikel 3 van de Insolventieverordening oud (Verordening EG nr.1346/2000) van toepassing is. Zoals de rechtbank heeft beslist – en ook niet is bestreden - volgt uit artikel 4 van die verordening dat Nederlands recht van toepassing is op de insolventieprocedure en de onderwerpen opgesomd in dat artikel. Evenwel volgt uit artikel 8 van die verordening dat Spaans recht van toepassing is op de gevolgen van de insolventieprocedure voor een overeenkomst die recht geeft op de verkrijging of het gebruik van een onroerend goed. Ook volgt uit artikel 5 lid 1 van de verordening dat een zakelijk recht als dat van hypotheek op een goed dat zich in een ander land bevindt dan waar de insolventieprocedure werd geopend, door die procedure onverlet blijft. De inhoud van het recht van hypotheek wordt bepaald door Spaans recht. De zorgplicht van de bank 3.3 Zowel de vordering als het vonnis van de rechtbank is gebaseerd op het uitgangspunt dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht kan meebrengen tegenover derden met wier belangen zij rekening dient te houden. Die positie hangt er volgens de rechtbank mee samen dat banken een centrale rol spelen in het bank- en effectenverkeer en de dienstverlening ter zake, dat zij op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en dat zij beschikken over informatie die anderen missen. 3.4 Uit de memorie van grieven blijkt dat ook de bank deze strenge zorgplicht in dit hoger beroep tot uitgangspunt neemt, met dien verstande dat die verplichting zich in de eerste plaats richt tot haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, en pas in de tweede plaats tot derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 3.5 Omdat daarmee het uitgangspunt van de rechtbank wordt onderschreven, zal ook het hof van deze zorgplicht tegenover derden uitgaan. Het hof begrijpt de grieven dan zo, dat het antwoord op de vraag of de zorgplicht tegenover de curator is geschonden, afhangt van de omstandigheden van het geval, en dat de omstandigheden die deze zaak typeren geen bevestigend antwoord op die vraag toelaten. 3.6 Meer in het bijzonder kon van de bank naar haar mening niet worden gevraagd dat zij zelf de curator zou informeren, dat zij zelfstandig de levering van de woning had tegengehouden en medewerking aan royement van het recht van hypotheek had geweigerd (voor zover dat na 20 juli 2016 al mogelijk was, wat de bank ook bestrijdt). De bank beroept zich daartoe onder meer op de volgens haar geclausuleerde verplichting tot geheimhouding tegenover derden met betrekking tot inlichtingen over saldi, posities, transacties en ander verplichtingen van cliënten (artikel 83 artikel 83 van de Spaanse wet over regulering van kredietinstelling; LOSSEC). 3.7 De bank betoogt daarnaast dat zij evenmin te lang heeft ‘gedraald’ nadat de curator haar op de genoemde datum van het faillissement van haar rekeninghouders op de hoogte had gesteld. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat zij onzorgvuldig jegens de boedel heeft gehandeld door niet meteen een vertaling van het faillissementsvonnis op te vragen. Zij kon immers niet weten dat er iets ‘niet in de haak was’, en dat haast geboden was. Bestreden wordt ook dat de curator had kunnen voorkomen dat de vakantiewoning aan de koper werd geleverd als de bank sneller om een vertaling had gevraagd. 3.8 Het hof zal hierna alleen op dit laatste, in 3.7 genoemde verwijt ingaan, omdat de bank naar het oordeel van het hof op dat punt inderdaad in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Dat wordt hierna toegelicht, nadat de door de curator en de bank aangevoerde omstandigheden van dit concrete geval op een rij zijn gezet. De omstandigheden van dit geval 3.9 De curator heeft de volgende, vaststaande omstandigheden aan zijn vordering ten grondslag gelegd.  De bank is op 14 juli 2016 op de hoogte gesteld van de verkoop en de levering van de woning op uiterlijk 4 augustus 2016, en heeft de zaakwaarnemer van de verkopers op 19 juli 2016 geïnformeerd over de uitstaande hypothecaire schuld.  Een dag later, op 20 juli, ontving de bank een mail van de curator met de mededeling dat de verkopers waren gefailleerd. Het Nederlandse faillissementsvonnis en een Duitse vertaling werden meegezonden. De curator verzocht de rekening te blokkeren, maakte aanspraak op het saldo op de rekening en vroeg om informatie over een hypotheekschuld.  Naar aanleiding van deze brief heeft de bank de rekening onmiddellijk geblokkeerd. De bank was er op dat moment van op de hoogte dat kort daarvoor, tussen 12 en 14 juli 2016, € 22.000 cash van die rekening was opgenomen.  Ook naar Spaans recht heeft een faillissement gevolgen voor de beschikkingsbevoegdheid van een failliet en is alleen de curator bevoegd over dat vermogen te beschikken. Op grond van artikel 19 Insolentieverordening (oud) kon de bank het verzoek doen het vonnis tot faillietverklaring te vertalen, maar een dergelijk verzoek schort de directe erkenning en de werking van het Nederlandse faillissement niet op. De levering vond ongeveer twee weken na het verzoek van de curator plaats, op 3 augustus 2016. Die planning was de bank bij ontvangst van de mail bekend.  Op de dag van de levering heeft de behandelende notaris de aflossing van de hypothecaire lening met de bank afgestemd. De bank heeft de notaris bevestigd dat na betaling van € 144.716,22 de hypothecaire lening volledig zou zijn afgelost en het hypotheekrecht in de openbare registers zou kunnen worden doorgehaald. 3.10 De bank heeft de volgende omstandigheden aan haar verweer ten grondslag gelegd.  Het verwijt is gericht tegen een kleine, lokale vestiging van de bank, met weinig internationale ervaring, en zonder eigen middelen. Het filiaal had niet eerder te maken gekregen met een faillissement van een buitenlandse klant. De verweten gedragingen hebben bovendien plaatsgevonden tijdens een vakantieperiode, dus in een tijd van personele schaarste (met een daarmee verband houdend gebrek aan relevante kennis).  Het was niet zeker dat het bericht daadwerkelijk van een Nederlandse curator afkomstig was. Zij ontving een “kale’ e-mail, zonder kantoorlogo en dergelijke, met een gescand document in een buitenlandse taal, zonder legitimatiebewijs.  Als bijlagen bij de brief van 20 juli 2016 was naast een Nederlandse tekst alleen een Duitse vertaling verzonden. De bank had het recht op vertaling , en heeft dat na vijf dagen, op 27 juli 2016, ook gevraagd. De curator heeft in de tussentijd geen rappel gezonden.  De curator schreef in zijn e-mail slechts dat hij informatie en stukken wenste te ontvangen over de hypotheek en de daarbij behorende lening.

Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 8 maart 2023 ten aanzien van het dictum onder 3.1 en beslist: 3.1. veroordeelt de bank tot betaling aan de curator van een bedrag van € 168.483,78, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 februari 2018, zijnde de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening; bekrachtigt dit vonnis voor het overige; veroordeelt de bank in het principaal hoger beroep tot betaling van de volgende proceskosten van de curator: € 1.780 aan procedurele kosten € 4.428 aan salaris van de advocaat van de curator (1 procespunt x appeltarief VI) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; veroordeelt de curator in het incidenteel hoger beroep tot betaling van de volgende proceskosten van de bank:

€ 1.786 aan salaris van de advocaat van de bank (0,5 procespunten x appeltarief V) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door M.W. Zandbergen, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2024. zie HvJ EU 5 juli 2012, JOR 2014/242, m.nt. Veder (BLC Trading) en HvJ EU 16 april 2015, JOR 2016/169, m.nt. Veder onder «JOR» 2016/170 (Lutz/Bäuerle). Te vinden, ook in de Engelse vertaling, op de site van de Spaanse Nationale Bank http://www.bde.es/f/webbde/INF/MenuHorizontal/Normativa/eng/ficheros/Ley_10_2014_LOSSEC.PDF In de stukken wordt ook een bedrag van € 10.890 genoemd. Het hof beschouwt dat als een verschrijving. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.332.269/01 zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 208262 arrest van 13 augustus 2024 in de zaak van Caixa Rural Altea Cooperativa de Credit Valencia, die is gevestigd in Altea, Alicante (Spanje), die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: de bank, advocaat: mr. M.J.R. Jansen te Utrecht, tegen [geïntimeerde] , in zijn hoedanigheid van curator in faillissementen van Goudhof Juweliers v.o.f. [naam1] en [naam2] , die kantoor houdt in Groningen, die ook hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank optrad als eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. K.M. Löwik-Felt te Groningen. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep De bank heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, op 8 maart 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: • de dagvaarding in hoger beroep • de memorie van grieven • de memorie van antwoord, tevens memorie van grieven in incidenteel hoger beroep • de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep 2De kern van de zaak 2.1 In deze zaak spreekt de curator de bank van de hiervoor genoemde gefailleerden aan op schending van haar zorgplicht. Het verwijt komt erop neer dat de curator door die schending niet heeft kunnen voorkomen dat een Spaanse vakantiewoning die tijdens een faillissement door de gefailleerden is verkocht, door hen ook aan de kopers is geleverd, en dat de opbrengst aan het faillissement is onttrokken. Een en ander heeft de volgende feitelijke achtergrond. 2.2 Op 7 juni 2016 zijn de faillissementen uitgesproken van de in de aanhef genoemde [naam1] en [naam2] . Zij hielden bij de bank een rekening aan (hierna: de rekening) en waren samen eigenaar van een vakantiewoning in Spanje. Daarop was ten behoeve van de bank een hypotheek naar Spaans recht gevestigd. 2.3 Een maand na het uitspreken van het faillissement, op 7 juli 2016, hebben [naam1] en [naam2] de vakantiewoning voor € 360.000 verkocht. Op 12 juli 2016 hebben de kopers een voorschot van € 33.000 op de rekening overgeboekt. Daarnaast is aan voorschot € 3.000 betaald. Het op de rekening gestorte bedrag is in de twee dagen na ontvangst bijna volledig door [naam1] en [naam2] opgenomen of doorgestort. Het resterende creditsaldo was daarna nog slechts € 107,41. 2.4 Op 20 juli 2016 heeft de curator het hoofdkantoor van de bank in een e-mail geschreven dat [naam1] en [naam2] als gevolg van hun faillissement niet meer over het banktegoed kunnen beschikken, met het verzoek hun bankrekeningen te blokkeren, bankafschriften vanaf januari 2015 toe te zenden en meer informatie te verstrekken over de vakantiewoning en de ten behoeve daarvan gevestigde hypotheek. Het hoofdkantoor heeft deze mail diezelfde dag naar het lokale filiaal van de bank doorgestuurd. Hierop heeft de bank de rekening geblokkeerd. 2.5 Een week na verzending van de e-mail van de curator, op 27 juli 2016, heeft een medewerkster van de bank hem de ontvangst bevestigd en verzocht om toezending van een vertaling van de faillissementsuitspraak met apostille. Dat heeft de curator op 5 augustus 2016 gedaan. 2.6 De woning was echter twee dagen daarvoor, op 3 augustus 2016, al geleverd. De koopprijs is (naast het al genoemde voorschotten) betaald met cheques van € 144.716,22 voor de bank ter aflossing van de hypothecaire schuld, € 150.872,06 voor de verkopers en € 17.611,72 voor hun makelaar. 2.7 Na aflossing van de hypothecaire lening is het hypotheekrecht doorgehaald. [naam1] en [naam2] hebben de cheque van € 150.872,06 niet bij de bank geïnd, maar bij de Banca March in Altea en hebben het daar op een nieuwe, na het faillissement geopende bankrekening gestort. 2.8 De curator heeft bij de rechtbank gevorderd dat de bank wordt veroordeeld tot betaling van € 360.000, te vermeerderen met rente en kosten. De rechtbank heeft deze vorderingen toegewezen tot een hoofdsom van € 215.283,87 met rente en kosten. De bedoeling van het hoger beroep van de bank is dat de toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen. De curator heeft zelf ook hoger beroep ingesteld. Hij verzoekt het hof alsnog zijn oorspronkelijke vordering toe te wijzen.

Inleiding 3.1 Het hof zal oordelen dat het bestreden vonnis overwegend in stand blijft. Er zal echter een lager bedrag aan schade worden toegewezen. Dat wordt hierna uitgelegd. De bezwaren (grieven van beide partijen) zullen daarbij thematisch worden behandeld. Toepasselijk recht 3.2 Het hof heeft in deze zaak in zijn arrest van 6 april 2021 geoordeeld de Nederlandse rechter bevoegd is van de zaak kennis te nemen en dat wat betreft de vaststelling van die bevoegdheid artikel 3 van de Insolventieverordening oud (Verordening EG nr.1346/2000) van toepassing is. Zoals de rechtbank heeft beslist – en ook niet is bestreden - volgt uit artikel 4 van die verordening dat Nederlands recht van toepassing is op de insolventieprocedure en de onderwerpen opgesomd in dat artikel. Evenwel volgt uit artikel 8 van die verordening dat Spaans recht van toepassing is op de gevolgen van de insolventieprocedure voor een overeenkomst die recht geeft op de verkrijging of het gebruik van een onroerend goed. Ook volgt uit artikel 5 lid 1 van de verordening dat een zakelijk recht als dat van hypotheek op een goed dat zich in een ander land bevindt dan waar de insolventieprocedure werd geopend, door die procedure onverlet blijft. De inhoud van het recht van hypotheek wordt bepaald door Spaans recht. De zorgplicht van de bank 3.3 Zowel de vordering als het vonnis van de rechtbank is gebaseerd op het uitgangspunt dat de maatschappelijke functie van een bank een bijzondere zorgplicht kan meebrengen tegenover derden met wier belangen zij rekening dient te houden. Die positie hangt er volgens de rechtbank mee samen dat banken een centrale rol spelen in het bank- en effectenverkeer en de dienstverlening ter zake, dat zij op die gebieden bij uitstek deskundig zijn en dat zij beschikken over informatie die anderen missen. 3.4 Uit de memorie van grieven blijkt dat ook de bank deze strenge zorgplicht in dit hoger beroep tot uitgangspunt neemt, met dien verstande dat die verplichting zich in de eerste plaats richt tot haar cliënten uit hoofde van de met hen bestaande contractuele verhouding, en pas in de tweede plaats tot derden met wier belangen zij rekening behoort te houden op grond van hetgeen volgens ongeschreven recht in het maatschappelijk verkeer betaamt. 3.5 Omdat daarmee het uitgangspunt van de rechtbank wordt onderschreven, zal ook het hof van deze zorgplicht tegenover derden uitgaan. Het hof begrijpt de grieven dan zo, dat het antwoord op de vraag of de zorgplicht tegenover de curator is geschonden, afhangt van de omstandigheden van het geval, en dat de omstandigheden die deze zaak typeren geen bevestigend antwoord op die vraag toelaten. 3.6 Meer in het bijzonder kon van de bank naar haar mening niet worden gevraagd dat zij zelf de curator zou informeren, dat zij zelfstandig de levering van de woning had tegengehouden en medewerking aan royement van het recht van hypotheek had geweigerd (voor zover dat na 20 juli 2016 al mogelijk was, wat de bank ook bestrijdt). De bank beroept zich daartoe onder meer op de volgens haar geclausuleerde verplichting tot geheimhouding tegenover derden met betrekking tot inlichtingen over saldi, posities, transacties en ander verplichtingen van cliënten (artikel 83 artikel 83 van de Spaanse wet over regulering van kredietinstelling; LOSSEC). 3.7 De bank betoogt daarnaast dat zij evenmin te lang heeft ‘gedraald’ nadat de curator haar op de genoemde datum van het faillissement van haar rekeninghouders op de hoogte had gesteld. Volgens haar heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat zij onzorgvuldig jegens de boedel heeft gehandeld door niet meteen een vertaling van het faillissementsvonnis op te vragen. Zij kon immers niet weten dat er iets ‘niet in de haak was’, en dat haast geboden was. Bestreden wordt ook dat de curator had kunnen voorkomen dat de vakantiewoning aan de koper werd geleverd als de bank sneller om een vertaling had gevraagd. 3.8 Het hof zal hierna alleen op dit laatste, in 3.7 genoemde verwijt ingaan, omdat de bank naar het oordeel van het hof op dat punt inderdaad in haar zorgplicht is tekortgeschoten. Dat wordt hierna toegelicht, nadat de door de curator en de bank aangevoerde omstandigheden van dit concrete geval op een rij zijn gezet. De omstandigheden van dit geval 3.9 De curator heeft de volgende, vaststaande omstandigheden aan zijn vordering ten grondslag gelegd.  De bank is op 14 juli 2016 op de hoogte gesteld van de verkoop en de levering van de woning op uiterlijk 4 augustus 2016, en heeft de zaakwaarnemer van de verkopers op 19 juli 2016 geïnformeerd over de uitstaande hypothecaire schuld.  Een dag later, op 20 juli, ontving de bank een mail van de curator met de mededeling dat de verkopers waren gefailleerd. Het Nederlandse faillissementsvonnis en een Duitse vertaling werden meegezonden. De curator verzocht de rekening te blokkeren, maakte aanspraak op het saldo op de rekening en vroeg om informatie over een hypotheekschuld.  Naar aanleiding van deze brief heeft de bank de rekening onmiddellijk geblokkeerd. De bank was er op dat moment van op de hoogte dat kort daarvoor, tussen 12 en 14 juli 2016, € 22.000 cash van die rekening was opgenomen.  Ook naar Spaans recht heeft een faillissement gevolgen voor de beschikkingsbevoegdheid van een failliet en is alleen de curator bevoegd over dat vermogen te beschikken. Op grond van artikel 19 Insolentieverordening (oud) kon de bank het verzoek doen het vonnis tot faillietverklaring te vertalen, maar een dergelijk verzoek schort de directe erkenning en de werking van het Nederlandse faillissement niet op. De levering vond ongeveer twee weken na het verzoek van de curator plaats, op 3 augustus 2016. Die planning was de bank bij ontvangst van de mail bekend.  Op de dag van de levering heeft de behandelende notaris de aflossing van de hypothecaire lening met de bank afgestemd. De bank heeft de notaris bevestigd dat na betaling van € 144.716,22 de hypothecaire lening volledig zou zijn afgelost en het hypotheekrecht in de openbare registers zou kunnen worden doorgehaald. 3.10 De bank heeft de volgende omstandigheden aan haar verweer ten grondslag gelegd.  Het verwijt is gericht tegen een kleine, lokale vestiging van de bank, met weinig internationale ervaring, en zonder eigen middelen. Het filiaal had niet eerder te maken gekregen met een faillissement van een buitenlandse klant. De verweten gedragingen hebben bovendien plaatsgevonden tijdens een vakantieperiode, dus in een tijd van personele schaarste (met een daarmee verband houdend gebrek aan relevante kennis).  Het was niet zeker dat het bericht daadwerkelijk van een Nederlandse curator afkomstig was. Zij ontving een “kale’ e-mail, zonder kantoorlogo en dergelijke, met een gescand document in een buitenlandse taal, zonder legitimatiebewijs.  Als bijlagen bij de brief van 20 juli 2016 was naast een Nederlandse tekst alleen een Duitse vertaling verzonden. De bank had het recht op vertaling , en heeft dat na vijf dagen, op 27 juli 2016, ook gevraagd. De curator heeft in de tussentijd geen rappel gezonden.  De curator schreef in zijn e-mail slechts dat hij informatie en stukken wenste te ontvangen over de hypotheek en de daarbij behorende lening.

Het hof: vernietigt het vonnis van de rechtbank in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen van 8 maart 2023 ten aanzien van het dictum onder 3.1 en beslist: 3.1. veroordeelt de bank tot betaling aan de curator van een bedrag van € 168.483,78, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 20 februari 2018, zijnde de dag van dagvaarding, tot aan de dag van algehele voldoening; bekrachtigt dit vonnis voor het overige; veroordeelt de bank in het principaal hoger beroep tot betaling van de volgende proceskosten van de curator: € 1.780 aan procedurele kosten € 4.428 aan salaris van de advocaat van de curator (1 procespunt x appeltarief VI) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; veroordeelt de curator in het incidenteel hoger beroep tot betaling van de volgende proceskosten van de bank:

€ 1.786 aan salaris van de advocaat van de bank (0,5 procespunten x appeltarief V) bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door M.W. Zandbergen, J.H. Kuiper en M.M.A. Wind, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 augustus 2024. zie HvJ EU 5 juli 2012, JOR 2014/242, m.nt. Veder (BLC Trading) en HvJ EU 16 april 2015, JOR 2016/169, m.nt. Veder onder «JOR» 2016/170 (Lutz/Bäuerle). Te vinden, ook in de Engelse vertaling, op de site van de Spaanse Nationale Bank http://www.bde.es/f/webbde/INF/MenuHorizontal/Normativa/eng/ficheros/Ley_10_2014_LOSSEC.PDF In de stukken wordt ook een bedrag van € 10.890 genoemd. Het hof beschouwt dat als een verschrijving. HR 10 juni 2022, ECLI: NL:HR:2022:853.

Hij vroeg niet om informatie over de vakantiewoning, en maakte – met uitzondering van het blokkeren van de bankrekening - geen melding van enige spoed.  De bankrekening is meteen geblokkeerd.  De curator maakte niet duidelijk dat de gefailleerden hun eigendommen in Spanje niet zelf mochten verkopen en vroeg de bank niet de levering of de doorhaling van het hypotheekrecht tegen te houden. Die mogelijkheid had de bank ook niet: zij had al opgave gedaan van de hypothecaire vordering en had de notaris laten weten dat het recht van hypotheek na voldoening daarvan zou kunnen worden doorgehaald. De levering en die doorhaling konden vervolgens zonder inmenging van de bank plaatsvinden. Had de bank sneller om een vertaling moeten vragen? 3.11 De bank voert aan dat aan het verzoek van de curator gevolg is gegeven voor zover hij om snel handelen vroeg: de rekening is meteen geblokkeerd. Verder is ook geen lange termijn gehanteerd. En zelfs al zou de bank een of twee dagen eerder hebben gereageerd op de eerste e-mail van de curator, dan nog zou de levering al hebben plaatsgevonden tegen de tijd dat de bank de benodigde stukken van de curator had ontvangen. Wil de redenering van de rechtbank opgaan, dan wordt kennelijk van de bank verwacht dat zij binnen 48 uur reageert. Dat kon van haar onder de gegeven omstandigheden niet gevraagd worden, aldus nog steeds de bank. 3.12 Het hof verwerpt dit verweer. Het moet door de mail van 20 juli 2016 namelijk duidelijk zijn geweest (er had althans serieus rekening mee moeten worden gehouden) dat de curator niet van de verkoop op de hoogte was, en geen reden had om op die grond de bank tot enige spoed te manen, haast te maken met het versturen van een Engelse (of Spaanse) vertaling van de vonnissen waarin de faillissementen waren uitgesproken of andere preventieve actie te ondernemen. De curator noemde in zijn mail immers geen reactietermijn en sprak ook niet over een op handen zijnde verkoop of levering. Anders dan de curator, was de bank echter wel op de hoogte van de verkoop en de voorgenomen levering. Daarom was er weldegelijk aanleiding te vermoeden dat er (in de woorden van de bank) ‘iets niet in de haak was’; zij moest na ontvangst van de mail van 20 juli 2016 serieus rekening houden met de beschikkingsonbevoegdheid van haar cliënten en wist dat daaruit hun onbevoegdheid voortvloeide de woning binnen de geplande termijn in eigendom over te dragen en daarvoor een koopprijs te ontvangen. 3.13 De bank had gelet op deze kennis met een zodanige voortvarendheid te werk moeten gaan als nodig kon zijn voor een tijdige vertaling. In haar eigen, hiervoor weergegeven grieven ligt besloten dat zij aan die zorgplicht zou hebben voldaan als zij binnen twee dagen om een vertaling had gevraagd. Valide argumenten voor het verweer dat dat niet van de bank kon worden verlangd, zijn niet aangevoerd. De omvang van het bankfiliaal of het tijdstip van het verzoek kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. 3.14 Als er al twijfels bestonden over de authenticiteit van de mail of de juridische consequenties van de faillissementen, dan was het – eventueel met hulp van de juridische afdeling van het hoofdkantoor - eenvoudig geweest om daar navraag naar te doen. Het was voor de bank hoe dan ook tegelijkertijd mogelijk, verantwoord en zelfs noodzakelijk om de curator met spoed om een vertaling te vragen. Gegeven de termijn die volgens de bank zelf kan worden gehanteerd voor de te verwachten ontvangst van de gevraagde vertaling en gegeven ook de wetenschap omtrent het tijdstip van de voorgenomen levering, had van de bank (inderdaad) mogen worden verwacht dat zij met grote spoed, dat wil zeggen binnen 48 uur, om een vertaling had verzocht. Door dat niet te doen, heeft zij onder de concrete omstandigheden van dit geval haar zorgplicht geschonden en is zij aansprakelijk voor de schade die de curator erdoor heeft geleden. Had de curator de levering aan de gefailleerden kunnen tegenhouden als eerder een vertaling was gevraagd? 3.15 Als de vertaling binnen de hiervoor genoemde termijn was gevraagd, dan zou het voor de bank vervolgens op tijd duidelijk zijn geweest dat snel handelen geboden was. Als de bank dat opnieuw had gedaan, dat zou de curator – ook in de ogen van de bank zelf; zie hiervoor onder 3.11 - nog de tijd hebben gehad om de notaris erop te wijzen dat de levering zonder zijn toestemming niet kon doorgaan. Ook de kopers hadden daarover kunnen worden geïnformeerd. De bank heeft niet afzonderlijk (gemotiveerd) het uitgangspunt van de curator en de rechtbank bestreden dat de levering aan de gefailleerden dan had kunnen worden tegengehouden. Dat betekent dat de bank aansprakelijk is voor de schade die de curator door de levering heeft geleden. Hoe hoog is de schade die de curator heeft geleden? 3.16 In het hoger beroep van de curator wordt aangevoerd dat het hele gevorderde bedrag van € 360.000 had moeten worden toegewezen. De bank wijst er in haar subsidiaire standpunt juist op dat het aan de makelaar betaalde bedrag van € 10.800 ook betaald had moeten worden als de curator zelf een makelaar had moeten inschakelen. Het op de rekening gestorte voorschot op de koopprijs van € 33.000 is bovendien binnen twee dagen nagenoeg volledig door de gefailleerden aangewend. Toen dit gebeurde, was de bank nog niet met het faillissement bekend. 3.17 Volgens de curator moet de bank naast het toegewezen bedrag ook € 144.716,22 aan de boedel voldoen. Rekening moet hier worden gehouden met de rangorde van de vorderingen op de failliet. In zoverre leidt het “onjuist” uitwinnen van zekerheden ertoe dat wat door die wijze van uitwinning door de zekerheidsgerechtigde is ontvangen, aan de curator moet worden terugbetaald. De gehele waarde van de woning moet daarom aan de boedel worden vergoed. Dit is geldend recht voor faillissement, en niet valt in te zien hoe dit niet zou gelden bij schuldoverneming in faillissement. Ook langs de band van de verboden verrekening kan tot een betaling aan de boedel gekomen worden van € 360.000. In die redenering is de “netto” schade van de boedel € 215.283,78 en dient € 144.716,22 aan de boedel afgedragen te worden in verband met de verboden verrekening of de verboden ontvangen betaling. Ook met die redenering komt de boedel uiteindelijk de gevorderde € 360.000,- toe, aldus nog steeds de curator. 3.18 Het hof verwerpt net als de rechtbank deze redeneringen. Het gaat hier om de schade die is voortgevloeid uit de schending van de zorgplicht van de bank door het niet tijdig aan de curator verstrekken van de hiervoor omschreven informatie. Voor de begroting van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie dat die informatie wel tijdig was verstrekt en de feitelijke situatie waarbij de verkoopopbrengst geheel aan de boedel is onttrokken. 3.19 De curator schetst het primaire scenario dat hij de koop geheel ongedaan had kunnen maken en dat hij de vakantiewoning zelf had kunnen verkopen en de gehele verkoopopbrengst zonder enige aftrek voor de boedel had kunnen behouden. Dat acht het hof echter niet aannemelijk. Als hij zelf de woning had kunnen verkopen, had hij zelf immers ook te maken gehad met de daarop rustende hypotheek en met de kosten van verkoop, zoals de Spaanse belasting van 3% van de waarde van verkocht onroerend goed voor niet-ingezetenen. Bovendien zou de curator geconfronteerd zijn geweest met de koper die al een aanbetaling van 10% had gedaan. Volgens de eigen stellingen van de curator had de koper onder Spaans recht een zeer sterke positie. 3.20 Het hof gaat wel van het subsidiaire scenario van de curator uit dat de koop alsnog met enige vertraging zou zijn afgewikkeld.

Hij vroeg niet om informatie over de vakantiewoning, en maakte – met uitzondering van het blokkeren van de bankrekening - geen melding van enige spoed.  De bankrekening is meteen geblokkeerd.  De curator maakte niet duidelijk dat de gefailleerden hun eigendommen in Spanje niet zelf mochten verkopen en vroeg de bank niet de levering of de doorhaling van het hypotheekrecht tegen te houden. Die mogelijkheid had de bank ook niet: zij had al opgave gedaan van de hypothecaire vordering en had de notaris laten weten dat het recht van hypotheek na voldoening daarvan zou kunnen worden doorgehaald. De levering en die doorhaling konden vervolgens zonder inmenging van de bank plaatsvinden. Had de bank sneller om een vertaling moeten vragen? 3.11 De bank voert aan dat aan het verzoek van de curator gevolg is gegeven voor zover hij om snel handelen vroeg: de rekening is meteen geblokkeerd. Verder is ook geen lange termijn gehanteerd. En zelfs al zou de bank een of twee dagen eerder hebben gereageerd op de eerste e-mail van de curator, dan nog zou de levering al hebben plaatsgevonden tegen de tijd dat de bank de benodigde stukken van de curator had ontvangen. Wil de redenering van de rechtbank opgaan, dan wordt kennelijk van de bank verwacht dat zij binnen 48 uur reageert. Dat kon van haar onder de gegeven omstandigheden niet gevraagd worden, aldus nog steeds de bank. 3.12 Het hof verwerpt dit verweer. Het moet door de mail van 20 juli 2016 namelijk duidelijk zijn geweest (er had althans serieus rekening mee moeten worden gehouden) dat de curator niet van de verkoop op de hoogte was, en geen reden had om op die grond de bank tot enige spoed te manen, haast te maken met het versturen van een Engelse (of Spaanse) vertaling van de vonnissen waarin de faillissementen waren uitgesproken of andere preventieve actie te ondernemen. De curator noemde in zijn mail immers geen reactietermijn en sprak ook niet over een op handen zijnde verkoop of levering. Anders dan de curator, was de bank echter wel op de hoogte van de verkoop en de voorgenomen levering. Daarom was er weldegelijk aanleiding te vermoeden dat er (in de woorden van de bank) ‘iets niet in de haak was’; zij moest na ontvangst van de mail van 20 juli 2016 serieus rekening houden met de beschikkingsonbevoegdheid van haar cliënten en wist dat daaruit hun onbevoegdheid voortvloeide de woning binnen de geplande termijn in eigendom over te dragen en daarvoor een koopprijs te ontvangen. 3.13 De bank had gelet op deze kennis met een zodanige voortvarendheid te werk moeten gaan als nodig kon zijn voor een tijdige vertaling. In haar eigen, hiervoor weergegeven grieven ligt besloten dat zij aan die zorgplicht zou hebben voldaan als zij binnen twee dagen om een vertaling had gevraagd. Valide argumenten voor het verweer dat dat niet van de bank kon worden verlangd, zijn niet aangevoerd. De omvang van het bankfiliaal of het tijdstip van het verzoek kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. 3.14 Als er al twijfels bestonden over de authenticiteit van de mail of de juridische consequenties van de faillissementen, dan was het – eventueel met hulp van de juridische afdeling van het hoofdkantoor - eenvoudig geweest om daar navraag naar te doen. Het was voor de bank hoe dan ook tegelijkertijd mogelijk, verantwoord en zelfs noodzakelijk om de curator met spoed om een vertaling te vragen. Gegeven de termijn die volgens de bank zelf kan worden gehanteerd voor de te verwachten ontvangst van de gevraagde vertaling en gegeven ook de wetenschap omtrent het tijdstip van de voorgenomen levering, had van de bank (inderdaad) mogen worden verwacht dat zij met grote spoed, dat wil zeggen binnen 48 uur, om een vertaling had verzocht. Door dat niet te doen, heeft zij onder de concrete omstandigheden van dit geval haar zorgplicht geschonden en is zij aansprakelijk voor de schade die de curator erdoor heeft geleden. Had de curator de levering aan de gefailleerden kunnen tegenhouden als eerder een vertaling was gevraagd? 3.15 Als de vertaling binnen de hiervoor genoemde termijn was gevraagd, dan zou het voor de bank vervolgens op tijd duidelijk zijn geweest dat snel handelen geboden was. Als de bank dat opnieuw had gedaan, dat zou de curator – ook in de ogen van de bank zelf; zie hiervoor onder 3.11 - nog de tijd hebben gehad om de notaris erop te wijzen dat de levering zonder zijn toestemming niet kon doorgaan. Ook de kopers hadden daarover kunnen worden geïnformeerd. De bank heeft niet afzonderlijk (gemotiveerd) het uitgangspunt van de curator en de rechtbank bestreden dat de levering aan de gefailleerden dan had kunnen worden tegengehouden. Dat betekent dat de bank aansprakelijk is voor de schade die de curator door de levering heeft geleden. Hoe hoog is de schade die de curator heeft geleden? 3.16 In het hoger beroep van de curator wordt aangevoerd dat het hele gevorderde bedrag van € 360.000 had moeten worden toegewezen. De bank wijst er in haar subsidiaire standpunt juist op dat het aan de makelaar betaalde bedrag van € 10.800 ook betaald had moeten worden als de curator zelf een makelaar had moeten inschakelen. Het op de rekening gestorte voorschot op de koopprijs van € 33.000 is bovendien binnen twee dagen nagenoeg volledig door de gefailleerden aangewend. Toen dit gebeurde, was de bank nog niet met het faillissement bekend. 3.17 Volgens de curator moet de bank naast het toegewezen bedrag ook € 144.716,22 aan de boedel voldoen. Rekening moet hier worden gehouden met de rangorde van de vorderingen op de failliet. In zoverre leidt het “onjuist” uitwinnen van zekerheden ertoe dat wat door die wijze van uitwinning door de zekerheidsgerechtigde is ontvangen, aan de curator moet worden terugbetaald. De gehele waarde van de woning moet daarom aan de boedel worden vergoed. Dit is geldend recht voor faillissement, en niet valt in te zien hoe dit niet zou gelden bij schuldoverneming in faillissement. Ook langs de band van de verboden verrekening kan tot een betaling aan de boedel gekomen worden van € 360.000. In die redenering is de “netto” schade van de boedel € 215.283,78 en dient € 144.716,22 aan de boedel afgedragen te worden in verband met de verboden verrekening of de verboden ontvangen betaling. Ook met die redenering komt de boedel uiteindelijk de gevorderde € 360.000,- toe, aldus nog steeds de curator. 3.18 Het hof verwerpt net als de rechtbank deze redeneringen. Het gaat hier om de schade die is voortgevloeid uit de schending van de zorgplicht van de bank door het niet tijdig aan de curator verstrekken van de hiervoor omschreven informatie. Voor de begroting van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie dat die informatie wel tijdig was verstrekt en de feitelijke situatie waarbij de verkoopopbrengst geheel aan de boedel is onttrokken. 3.19 De curator schetst het primaire scenario dat hij de koop geheel ongedaan had kunnen maken en dat hij de vakantiewoning zelf had kunnen verkopen en de gehele verkoopopbrengst zonder enige aftrek voor de boedel had kunnen behouden. Dat acht het hof echter niet aannemelijk. Als hij zelf de woning had kunnen verkopen, had hij zelf immers ook te maken gehad met de daarop rustende hypotheek en met de kosten van verkoop, zoals de Spaanse belasting van 3% van de waarde van verkocht onroerend goed voor niet-ingezetenen. Bovendien zou de curator geconfronteerd zijn geweest met de koper die al een aanbetaling van 10% had gedaan. Volgens de eigen stellingen van de curator had de koper onder Spaans recht een zeer sterke positie. 3.20 Het hof gaat wel van het subsidiaire scenario van de curator uit dat de koop alsnog met enige vertraging zou zijn afgewikkeld.

Hij vroeg niet om informatie over de vakantiewoning, en maakte – met uitzondering van het blokkeren van de bankrekening - geen melding van enige spoed.  De bankrekening is meteen geblokkeerd.  De curator maakte niet duidelijk dat de gefailleerden hun eigendommen in Spanje niet zelf mochten verkopen en vroeg de bank niet de levering of de doorhaling van het hypotheekrecht tegen te houden. Die mogelijkheid had de bank ook niet: zij had al opgave gedaan van de hypothecaire vordering en had de notaris laten weten dat het recht van hypotheek na voldoening daarvan zou kunnen worden doorgehaald. De levering en die doorhaling konden vervolgens zonder inmenging van de bank plaatsvinden. Had de bank sneller om een vertaling moeten vragen? 3.11 De bank voert aan dat aan het verzoek van de curator gevolg is gegeven voor zover hij om snel handelen vroeg: de rekening is meteen geblokkeerd. Verder is ook geen lange termijn gehanteerd. En zelfs al zou de bank een of twee dagen eerder hebben gereageerd op de eerste e-mail van de curator, dan nog zou de levering al hebben plaatsgevonden tegen de tijd dat de bank de benodigde stukken van de curator had ontvangen. Wil de redenering van de rechtbank opgaan, dan wordt kennelijk van de bank verwacht dat zij binnen 48 uur reageert. Dat kon van haar onder de gegeven omstandigheden niet gevraagd worden, aldus nog steeds de bank. 3.12 Het hof verwerpt dit verweer. Het moet door de mail van 20 juli 2016 namelijk duidelijk zijn geweest (er had althans serieus rekening mee moeten worden gehouden) dat de curator niet van de verkoop op de hoogte was, en geen reden had om op die grond de bank tot enige spoed te manen, haast te maken met het versturen van een Engelse (of Spaanse) vertaling van de vonnissen waarin de faillissementen waren uitgesproken of andere preventieve actie te ondernemen. De curator noemde in zijn mail immers geen reactietermijn en sprak ook niet over een op handen zijnde verkoop of levering. Anders dan de curator, was de bank echter wel op de hoogte van de verkoop en de voorgenomen levering. Daarom was er weldegelijk aanleiding te vermoeden dat er (in de woorden van de bank) ‘iets niet in de haak was’; zij moest na ontvangst van de mail van 20 juli 2016 serieus rekening houden met de beschikkingsonbevoegdheid van haar cliënten en wist dat daaruit hun onbevoegdheid voortvloeide de woning binnen de geplande termijn in eigendom over te dragen en daarvoor een koopprijs te ontvangen. 3.13 De bank had gelet op deze kennis met een zodanige voortvarendheid te werk moeten gaan als nodig kon zijn voor een tijdige vertaling. In haar eigen, hiervoor weergegeven grieven ligt besloten dat zij aan die zorgplicht zou hebben voldaan als zij binnen twee dagen om een vertaling had gevraagd. Valide argumenten voor het verweer dat dat niet van de bank kon worden verlangd, zijn niet aangevoerd. De omvang van het bankfiliaal of het tijdstip van het verzoek kunnen niet als zodanig worden aangemerkt. 3.14 Als er al twijfels bestonden over de authenticiteit van de mail of de juridische consequenties van de faillissementen, dan was het – eventueel met hulp van de juridische afdeling van het hoofdkantoor - eenvoudig geweest om daar navraag naar te doen. Het was voor de bank hoe dan ook tegelijkertijd mogelijk, verantwoord en zelfs noodzakelijk om de curator met spoed om een vertaling te vragen. Gegeven de termijn die volgens de bank zelf kan worden gehanteerd voor de te verwachten ontvangst van de gevraagde vertaling en gegeven ook de wetenschap omtrent het tijdstip van de voorgenomen levering, had van de bank (inderdaad) mogen worden verwacht dat zij met grote spoed, dat wil zeggen binnen 48 uur, om een vertaling had verzocht. Door dat niet te doen, heeft zij onder de concrete omstandigheden van dit geval haar zorgplicht geschonden en is zij aansprakelijk voor de schade die de curator erdoor heeft geleden. Had de curator de levering aan de gefailleerden kunnen tegenhouden als eerder een vertaling was gevraagd? 3.15 Als de vertaling binnen de hiervoor genoemde termijn was gevraagd, dan zou het voor de bank vervolgens op tijd duidelijk zijn geweest dat snel handelen geboden was. Als de bank dat opnieuw had gedaan, dat zou de curator – ook in de ogen van de bank zelf; zie hiervoor onder 3.11 - nog de tijd hebben gehad om de notaris erop te wijzen dat de levering zonder zijn toestemming niet kon doorgaan. Ook de kopers hadden daarover kunnen worden geïnformeerd. De bank heeft niet afzonderlijk (gemotiveerd) het uitgangspunt van de curator en de rechtbank bestreden dat de levering aan de gefailleerden dan had kunnen worden tegengehouden. Dat betekent dat de bank aansprakelijk is voor de schade die de curator door de levering heeft geleden. Hoe hoog is de schade die de curator heeft geleden? 3.16 In het hoger beroep van de curator wordt aangevoerd dat het hele gevorderde bedrag van € 360.000 had moeten worden toegewezen. De bank wijst er in haar subsidiaire standpunt juist op dat het aan de makelaar betaalde bedrag van € 10.800 ook betaald had moeten worden als de curator zelf een makelaar had moeten inschakelen. Het op de rekening gestorte voorschot op de koopprijs van € 33.000 is bovendien binnen twee dagen nagenoeg volledig door de gefailleerden aangewend. Toen dit gebeurde, was de bank nog niet met het faillissement bekend. 3.17 Volgens de curator moet de bank naast het toegewezen bedrag ook € 144.716,22 aan de boedel voldoen. Rekening moet hier worden gehouden met de rangorde van de vorderingen op de failliet. In zoverre leidt het “onjuist” uitwinnen van zekerheden ertoe dat wat door die wijze van uitwinning door de zekerheidsgerechtigde is ontvangen, aan de curator moet worden terugbetaald. De gehele waarde van de woning moet daarom aan de boedel worden vergoed. Dit is geldend recht voor faillissement, en niet valt in te zien hoe dit niet zou gelden bij schuldoverneming in faillissement. Ook langs de band van de verboden verrekening kan tot een betaling aan de boedel gekomen worden van € 360.000. In die redenering is de “netto” schade van de boedel € 215.283,78 en dient € 144.716,22 aan de boedel afgedragen te worden in verband met de verboden verrekening of de verboden ontvangen betaling. Ook met die redenering komt de boedel uiteindelijk de gevorderde € 360.000,- toe, aldus nog steeds de curator. 3.18 Het hof verwerpt net als de rechtbank deze redeneringen. Het gaat hier om de schade die is voortgevloeid uit de schending van de zorgplicht van de bank door het niet tijdig aan de curator verstrekken van de hiervoor omschreven informatie. Voor de begroting van de schade moet een vergelijking worden gemaakt tussen de situatie dat die informatie wel tijdig was verstrekt en de feitelijke situatie waarbij de verkoopopbrengst geheel aan de boedel is onttrokken. 3.19 De curator schetst het primaire scenario dat hij de koop geheel ongedaan had kunnen maken en dat hij de vakantiewoning zelf had kunnen verkopen en de gehele verkoopopbrengst zonder enige aftrek voor de boedel had kunnen behouden. Dat acht het hof echter niet aannemelijk. Als hij zelf de woning had kunnen verkopen, had hij zelf immers ook te maken gehad met de daarop rustende hypotheek en met de kosten van verkoop, zoals de Spaanse belasting van 3% van de waarde van verkocht onroerend goed voor niet-ingezetenen. Bovendien zou de curator geconfronteerd zijn geweest met de koper die al een aanbetaling van 10% had gedaan. Volgens de eigen stellingen van de curator had de koper onder Spaans recht een zeer sterke positie. 3.20 Het hof gaat wel van het subsidiaire scenario van de curator uit dat de koop alsnog met enige vertraging zou zijn afgewikkeld.