ECLI:NL:GHARL:2024:4706

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.336.622/01 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, 283540 arrest van 16 juli 2024 in de zaak van 1 [verzoeker] , 2. [verzoekster], die beiden wonen in [woonplaats1] , die hoger beroep hebben ingesteld, en bij de rechtbank optraden als eisers, hierna aan te duiden (in enkelvoud) als: [verzoeker] , advocaat: mr. J.E. de Groot, die kantoor houdt in Zwolle, tegen [verweerder] , die woont in [woonplaats2] , verweerder in hoger beroep, die bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: [verweerder], advocaat: mr. H.G. Ruis, die kantoor houdt in Meppel. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [verzoeker] heeft bij appeldagvaarding hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, (hierna: de rechtbank) op 18 oktober 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 16 januari 2024; de memorie van grieven van 27 februari 2024; de memorie van antwoord van 9 april 2024. 1.2 [verzoeker] heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om nog op de bij die memorie van antwoord overgelegde bijlagen (producties) te reageren. 1.3 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft uitsluitend [verzoeker] het procesdossier aan het hof toegezonden. Het hof heeft een datum voor arrest vastgesteld, die nader is bepaald op vandaag. 2De kern van de zaak 2.1 In geschil is of een in 1968 gevestigde erfdienstbaarheid van weg door verjaring teniet is gegaan doordat op een dienend erf gedurende ten minste 20 jaar obstakels aanwezig zijn geweest die maakten dat het heersende erf geen gebruik kon maken van de erfdienstbaarheid. 2.2 De rechtbank heeft na bewijslevering geoordeeld dat het recht van [verzoeker] om gebruik te maken van de erfdienstbaarheid voor zover die is gevestigd op het perceel van [verweerder] , is verjaard, en dat [verweerder] niet gehouden is om de obstakels op zijn erf te verwijderen die aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg staan. [verzoeker] vecht dit oordeel aan en wil dat in hoger beroep alsnog dat [verweerder] wordt veroordeeld om alle belemmeringen te verwijderen die de uitoefening van de erfdienstbaarheid geheel of deels onmogelijk maken. 2.3 Het hof is van oordeel dat het hoger beroep deels doel treft en dat de erfdienstbaarheid slechts voor een deel teniet is gegaan. Het hof zal dat oordeel hierna toelichten, nadat eerst de relevante feiten zijn vastgesteld.

3.1 [verzoeker] is sinds 2021 eigenaar van het perceel plaatselijk bekend als [adres] 100 en 104 in [woonplaats2] , kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie E, perceelnummer 7400 (hierna: perceel 7400). De bebouwing die op dit perceel aanwezig is geweest, is gesloopt. 3.2 [verweerder] is sinds 2015 eigenaar van het perceel [adres] 102 in [woonplaats2] , met als kadastraal nummer 6171 (hierna: perceel 6171 of nr. 102). Dit perceel ligt deels naast en deels voor het perceel van [verzoeker] . Perceel 6171 was voorheen bekend als perceel 5673. 3.3 Naast [verweerder] , aan de [adres] 98, woonde tot voor kort de familie [naam1] en nu de familie [naam2] . Hun perceel is kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie E, nummer 5674 (hierna: perceel 5674 of nr. 98). 3.4 Op de kadastrale kaart hieronder wordt de ligging van de hiervoor genoemde percelen weergegeven. 3.5 Vroeger stond een meubelfabriek op perceel 7400. Die fabriek was eigendom van de familie [naam3] , die ook een woning op dat perceel had. Om het mogelijk te maken om met vrachtwagens naar de fabriek te rijden, is er in 1968 een erfdienstbaarheid gevestigd ten bate van het perceel dat nu aangeduid is als perceel 7400. Deze erfdienstbaarheid luidt volgens onder meer de leveringsakte van [verweerder] , als volgt: “Ten behoeve van het verkochte en ten laste van gemeld kadasternummer 5673 wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg ter breedte van ongeveer drie en een halve meter om te komen van en naar de [adres] , over de grond, gelegen tussen de huispercelen [adres] 98 en 102, welke erfdienstbaarheid tevens geldt ten laste van het aan verkopers blijvende perceel [de gemeente] E nummer 5674.” 3.6 Ergens rond de jaren ’80 is de fabriek naar een andere locatie verhuisd. Het pand is daarna nog een tijd voor andere doeleinden – onder meer een festonneerbedrijf – gebruikt. Daarna zijn woning en loods nog gekraakt geweest. 3.7 In 2002 is perceel 7400 (toen nog samen met perceel 7399 aangeduid als perceel 6170) verkocht aan Rotij Vastgoedontwikkeling B.V. (hierna: Rotij). Rotij heeft de fabriek en de woning die op het perceel stonden in 2011 afgebroken. 3.8 Op 11 december 2020 heeft Rotij een brief naar [verweerder] gestuurd waarin zij onder andere schrijft: “Op dit moment zit Rotij in de afrondende fase van de verkoop van het perceel [adres] 104 met een koper. Deze koper wenst gebruik te maken van de bestaande erfdienstbaarheid zoals hiervoor vermeld. U heeft het perceel echter afgesloten en daarmee is de erfdienstbaarheid van weg in de praktijk niet uitvoerbaar. Hierbij verzoek ik u om uiterlijk per 21 maart 2021 de situatie ter plaatse zodanig aan te (laten) passen dat de erfdienstbaarheid van weg weer toegankelijk wordt.” 3.9 Op 23 december 2020 heeft de advocaat van [verweerder] afwijzend op de brief van Rotij gereageerd.

De vordering in hoger beroep 4.1 [verzoeker] vordert dat het hof, onder vernietiging van het door de rechtbank gewezen tussen- en eindvonnis, [verweerder] veroordeelt om binnen dertig dagen na betekening van het te wijzen arrest, alle door [verweerder] aangebrachte belemmeringen die de uitoefening van de ten behoeve van het perceel van [verzoeker] gevestigde erfdienstbaarheid geheel of deels onmogelijk maken, waaronder in ieder geval de schutting en het tuinhuisje, te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 15.000,-. Daarnaast vordert hij ook vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 925,- en een proceskostenveroordeling. [verzoeker] is niet ontvankelijk in het beroep tegen de gewezen tussenvonnissen 4.2 De rechtbank heeft twee tussenvonnissen gewezen, als eerste een vonnis waarbij een mondelinge behandeling is gelast op 7 september 2022. Tegen dit vonnis staat geen hoger beroep open gelet op artikel 131 Rv. Vervolgens is een inhoudelijk tussenvonnis gewezen met een bewijsopdracht op 14 december 2022. [verzoeker] heeft in zijn memorie van grieven niet aangegeven wat hij op dat vonnis heeft aan te merken. Voor zover hij in het petitum van zijn memorie van grieven de vernietiging van dit tussenvonnis vordert, is hij daarin niet-ontvankelijk omdat hij daartegen geen grieven heeft gericht. Het tracé van de erfdienstbaarheid 4.3 [verzoeker] stelt dat de erfdienstbaarheid loopt zoals op het hieronder op de kadastrale kaart is ingekleurd: Die stelling is door [verweerder] niet weersproken. Het hof stelt vast dat de akte waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd door geen van partijen in het geding is gebracht. Het hof zal dan ook uitgaan van het tracé van de erfdienstbaarheid als hierboven geschetst. . [verzoeker] heeft voldoende belang bij zijn vordering 4.4 [verweerder] heeft bij de rechtbank het verweer gevoerd dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn vordering omdat hij de eigenaar van perceel 5674 (nr. 98) niet in het geding heeft betrokken. Het tracé van de erfdienstbaarheid dat zich op zijn perceel bevindt, zou te smal zijn om daar met een auto langs te kunnen. De bereikbaarheid van de nieuwe woning met een auto is was juist de aanleiding voor het voeren van deze procedure. Omdat sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, omvat die volgens [verzoeker] niet de erfdienstbaarheid van voetpad. Daarom zou [verzoeker] geen belang hebben bij zijn uitsluitend tegen [verweerder] ingestelde vordering. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. 4.5 [verweerder] handhaaft dit verweer in hoger beroep. Het hof is het met de rechtbank eens. [verzoeker] was niet verplicht om ook de eigenaar van perceel 5674 in rechte te betrekken. Of ten laste van dat perceel ten gunste van perceel 7400 een erfdienstbaarheid is gevestigd in 1968, is ook zeer de vraag. In de overgelegde leveringsakte van [naam2] staat hierover niets. Ook één van zijn rechtsvoorgangers ( [naam4] ) heeft als getuige verklaard dat in haar leveringsakte daarover niets was te lezen. 4.6 Ook de stelling van [verweerder] dat een erfdienstbaarheid van weg niet een erfdienstbaarheid van voetpad kan omvatten, gaat niet op. Het hof verwijst naar de memorie van antwoord II bij het uiteindelijke artikel 3:106 BW, waarin staat: “Zo zal b.v. een erfdienstbaarheid van weg geheel tenietgaan, wanneer ieder gebruik van de weg gedurende de loop van de verjaring onmogelijk geweest is. Is daarentegen slechts onmogelijk geweest over de weg te rijden, maar kon er nog wel over worden gelopen, dan zal de erfdienstbaarheid om van de weg te voet gebruik te maken nog bestaan”. [verzoeker] heeft dan ook belang bij zijn vordering ook als mocht blijken als ten gevolge van verjaring het tracé van de erfdienstbaarheid niet langer breed genoeg is om daarover met een auto te rijden. Het beoordelingskader 4.7 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis aangegeven wat het voor de beoordeling van de vordering relevante criterium is. Dat criterium is – terecht – niet bestreden. Dit komt erop neer dat [verweerder] gehouden is om de belemmeringen (obstakels) op zijn perceel die aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg staan te verwijderen, tenzij zijn beroep op verjaring opgaat. Het tenietgaan van een beperkt zakelijk recht als dat van een erfdienstbaarheid is onder meer geregeld in artikel 3:106 BW, dat bepaalt dat het beperkte recht tenietgaat als en voor zover de rechtsvordering tot opheffing van de met het beperkt recht strijdige toestand – dus de vordering tot verwijdering van de belemmeringen – is verjaard. Die verjaring is geregeld in artikelen 3:314 lid 1 en 3:306 BW. De verjaringstermijn bedraagt 20 jaar en begint één dag nadat de belemmeringen zijn geplaatst. Het moet daarbij gaan om een voortdurende inbreuk, dus om min of meer permanente belemmeringen die aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg staan. De bewijslast ligt overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [verweerder] , die zich immers op de verjaring heeft beroepen. Aangezien de rechtsvoorganger van [verzoeker] op 11 december 2020 [verweerder] heeft gesommeerd om de belemmeringen te verwijderen, komt het er dus op aan of de uitoefening van de erfdienstbaarheid in een periode van 20 jaar voor die datum door obstakels op het erf van [verweerder] niet of niet geheel mogelijk is geweest. De in geschil zijnde belemmeringen 4.8 De feitelijke situatie in de hiervoor onder 4.3 weergegeven strook is als volgt. De schuttingen c.a. die op deze schets met A, B en C zijn aangegeven, staan allemaal op het tracé van de erfdienstbaarheid zoals dat volgens [verzoeker] loopt. De rechtbank heeft, nadat diverse getuigen zijn gehoord, geoordeeld dat er al zo lang belemmeringen op het perceel van [verweerder] aanwezig zijn geweest dat de [verweerder] zich terecht op verjaring heeft beroepen. De grieven richten zich tegen de bewijswaardering. 4.9 Het hof stelt vast dat in de in de diverse getuigenverklaringen – niet altijd op even duidelijke wijze – gesproken wordt over een viertal te onderscheiden hekken/schuttingen dan wel andere belemmeringen op de betrokken percelen. Het gaat daarbij om het al dan niet beweegbare hek/ de schutting (met daarin een deur) aan het eind van de oprit, waarbij het hof de letter A heeft geplaatst in de hiervoor weergegeven schets; de schutting tussen de tuinen van de percelen 98 en 102 (met uitloop) geplaatst op de erfscheiding, aangeduid met de letter B; de schutting aan de achterzijde van perceel 102, die op dit moment ook de achterwand vormt van de daar geplaatste overkapping, aangeduid met letter C; een metalen hek dat mogelijk ooit, vóór 1956, geplaatst was door de gemeente bij het begin van de oprit (letter D) en dat er nu in ieder geval niet meer is. 4.10 Het hof zal hierna beoordelen of de belemmeringen genoemd onder A, B en C er al tenminste 20 jaar hebben gestaan voor 11 december 2020. Het hof merkt nog op dat de eigenaar van het dienend erf ook gerechtigd is om zijn erf met een hek af te sluiten, mits de eigenaar van het heersend erf daar maar langs kan, bijvoorbeeld doordat het hek niet op slot zit, of omdat de eigenaar van het heersend erf (permanent) over een sleutel beschikt.

Het hof: 5.1 verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de tussenvonnissen van 7 september 2022 en 14 december 2022 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle; 5.2 vernietigt het eindvonnis van die rechtbank van 18 oktober 2023 en beslist als volgt: veroordeelt [verweerder] om binnen vier maanden na betekening van dit arrest de schutting aan de achterzijde van zijn perceel, gelegen tussen de overkapping en (het verlengde van) de schutting tussen de percelen 6171 en 5674 te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel te vervangen door een poort waardoor [verzoeker] toegang heeft; [verzoeker] toegang te geven tot de poortdeur aan de voorzijde van zijn tuin, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 15,000. 5.3 bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank; 5.4 verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, I. Tubben en A.A.J. Smelt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 421. Zie ook Hof Amsterdam, 5 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5646 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5646). HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6598.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.336.622/01 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, 283540 arrest van 16 juli 2024 in de zaak van 1 [verzoeker] , 2. [verzoekster], die beiden wonen in [woonplaats1] , die hoger beroep hebben ingesteld, en bij de rechtbank optraden als eisers, hierna aan te duiden (in enkelvoud) als: [verzoeker] , advocaat: mr. J.E. de Groot, die kantoor houdt in Zwolle, tegen [verweerder] , die woont in [woonplaats2] , verweerder in hoger beroep, die bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: [verweerder], advocaat: mr. H.G. Ruis, die kantoor houdt in Meppel. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [verzoeker] heeft bij appeldagvaarding hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, (hierna: de rechtbank) op 18 oktober 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 16 januari 2024; de memorie van grieven van 27 februari 2024; de memorie van antwoord van 9 april 2024. 1.2 [verzoeker] heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om nog op de bij die memorie van antwoord overgelegde bijlagen (producties) te reageren. 1.3 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft uitsluitend [verzoeker] het procesdossier aan het hof toegezonden. Het hof heeft een datum voor arrest vastgesteld, die nader is bepaald op vandaag. 2De kern van de zaak 2.1 In geschil is of een in 1968 gevestigde erfdienstbaarheid van weg door verjaring teniet is gegaan doordat op een dienend erf gedurende ten minste 20 jaar obstakels aanwezig zijn geweest die maakten dat het heersende erf geen gebruik kon maken van de erfdienstbaarheid. 2.2 De rechtbank heeft na bewijslevering geoordeeld dat het recht van [verzoeker] om gebruik te maken van de erfdienstbaarheid voor zover die is gevestigd op het perceel van [verweerder] , is verjaard, en dat [verweerder] niet gehouden is om de obstakels op zijn erf te verwijderen die aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg staan. [verzoeker] vecht dit oordeel aan en wil dat in hoger beroep alsnog dat [verweerder] wordt veroordeeld om alle belemmeringen te verwijderen die de uitoefening van de erfdienstbaarheid geheel of deels onmogelijk maken. 2.3 Het hof is van oordeel dat het hoger beroep deels doel treft en dat de erfdienstbaarheid slechts voor een deel teniet is gegaan. Het hof zal dat oordeel hierna toelichten, nadat eerst de relevante feiten zijn vastgesteld.

3.1 [verzoeker] is sinds 2021 eigenaar van het perceel plaatselijk bekend als [adres] 100 en 104 in [woonplaats2] , kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie E, perceelnummer 7400 (hierna: perceel 7400). De bebouwing die op dit perceel aanwezig is geweest, is gesloopt. 3.2 [verweerder] is sinds 2015 eigenaar van het perceel [adres] 102 in [woonplaats2] , met als kadastraal nummer 6171 (hierna: perceel 6171 of nr. 102). Dit perceel ligt deels naast en deels voor het perceel van [verzoeker] . Perceel 6171 was voorheen bekend als perceel 5673. 3.3 Naast [verweerder] , aan de [adres] 98, woonde tot voor kort de familie [naam1] en nu de familie [naam2] . Hun perceel is kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie E, nummer 5674 (hierna: perceel 5674 of nr. 98). 3.4 Op de kadastrale kaart hieronder wordt de ligging van de hiervoor genoemde percelen weergegeven. 3.5 Vroeger stond een meubelfabriek op perceel 7400. Die fabriek was eigendom van de familie [naam3] , die ook een woning op dat perceel had. Om het mogelijk te maken om met vrachtwagens naar de fabriek te rijden, is er in 1968 een erfdienstbaarheid gevestigd ten bate van het perceel dat nu aangeduid is als perceel 7400. Deze erfdienstbaarheid luidt volgens onder meer de leveringsakte van [verweerder] , als volgt: “Ten behoeve van het verkochte en ten laste van gemeld kadasternummer 5673 wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg ter breedte van ongeveer drie en een halve meter om te komen van en naar de [adres] , over de grond, gelegen tussen de huispercelen [adres] 98 en 102, welke erfdienstbaarheid tevens geldt ten laste van het aan verkopers blijvende perceel [de gemeente] E nummer 5674.” 3.6 Ergens rond de jaren ’80 is de fabriek naar een andere locatie verhuisd. Het pand is daarna nog een tijd voor andere doeleinden – onder meer een festonneerbedrijf – gebruikt. Daarna zijn woning en loods nog gekraakt geweest. 3.7 In 2002 is perceel 7400 (toen nog samen met perceel 7399 aangeduid als perceel 6170) verkocht aan Rotij Vastgoedontwikkeling B.V. (hierna: Rotij). Rotij heeft de fabriek en de woning die op het perceel stonden in 2011 afgebroken. 3.8 Op 11 december 2020 heeft Rotij een brief naar [verweerder] gestuurd waarin zij onder andere schrijft: “Op dit moment zit Rotij in de afrondende fase van de verkoop van het perceel [adres] 104 met een koper. Deze koper wenst gebruik te maken van de bestaande erfdienstbaarheid zoals hiervoor vermeld. U heeft het perceel echter afgesloten en daarmee is de erfdienstbaarheid van weg in de praktijk niet uitvoerbaar. Hierbij verzoek ik u om uiterlijk per 21 maart 2021 de situatie ter plaatse zodanig aan te (laten) passen dat de erfdienstbaarheid van weg weer toegankelijk wordt.” 3.9 Op 23 december 2020 heeft de advocaat van [verweerder] afwijzend op de brief van Rotij gereageerd.

De vordering in hoger beroep 4.1 [verzoeker] vordert dat het hof, onder vernietiging van het door de rechtbank gewezen tussen- en eindvonnis, [verweerder] veroordeelt om binnen dertig dagen na betekening van het te wijzen arrest, alle door [verweerder] aangebrachte belemmeringen die de uitoefening van de ten behoeve van het perceel van [verzoeker] gevestigde erfdienstbaarheid geheel of deels onmogelijk maken, waaronder in ieder geval de schutting en het tuinhuisje, te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 15.000,-. Daarnaast vordert hij ook vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 925,- en een proceskostenveroordeling. [verzoeker] is niet ontvankelijk in het beroep tegen de gewezen tussenvonnissen 4.2 De rechtbank heeft twee tussenvonnissen gewezen, als eerste een vonnis waarbij een mondelinge behandeling is gelast op 7 september 2022. Tegen dit vonnis staat geen hoger beroep open gelet op artikel 131 Rv. Vervolgens is een inhoudelijk tussenvonnis gewezen met een bewijsopdracht op 14 december 2022. [verzoeker] heeft in zijn memorie van grieven niet aangegeven wat hij op dat vonnis heeft aan te merken. Voor zover hij in het petitum van zijn memorie van grieven de vernietiging van dit tussenvonnis vordert, is hij daarin niet-ontvankelijk omdat hij daartegen geen grieven heeft gericht. Het tracé van de erfdienstbaarheid 4.3 [verzoeker] stelt dat de erfdienstbaarheid loopt zoals op het hieronder op de kadastrale kaart is ingekleurd: Die stelling is door [verweerder] niet weersproken. Het hof stelt vast dat de akte waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd door geen van partijen in het geding is gebracht. Het hof zal dan ook uitgaan van het tracé van de erfdienstbaarheid als hierboven geschetst. . [verzoeker] heeft voldoende belang bij zijn vordering 4.4 [verweerder] heeft bij de rechtbank het verweer gevoerd dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn vordering omdat hij de eigenaar van perceel 5674 (nr. 98) niet in het geding heeft betrokken. Het tracé van de erfdienstbaarheid dat zich op zijn perceel bevindt, zou te smal zijn om daar met een auto langs te kunnen. De bereikbaarheid van de nieuwe woning met een auto is was juist de aanleiding voor het voeren van deze procedure. Omdat sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, omvat die volgens [verzoeker] niet de erfdienstbaarheid van voetpad. Daarom zou [verzoeker] geen belang hebben bij zijn uitsluitend tegen [verweerder] ingestelde vordering. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. 4.5 [verweerder] handhaaft dit verweer in hoger beroep. Het hof is het met de rechtbank eens. [verzoeker] was niet verplicht om ook de eigenaar van perceel 5674 in rechte te betrekken. Of ten laste van dat perceel ten gunste van perceel 7400 een erfdienstbaarheid is gevestigd in 1968, is ook zeer de vraag. In de overgelegde leveringsakte van [naam2] staat hierover niets. Ook één van zijn rechtsvoorgangers ( [naam4] ) heeft als getuige verklaard dat in haar leveringsakte daarover niets was te lezen. 4.6 Ook de stelling van [verweerder] dat een erfdienstbaarheid van weg niet een erfdienstbaarheid van voetpad kan omvatten, gaat niet op. Het hof verwijst naar de memorie van antwoord II bij het uiteindelijke artikel 3:106 BW, waarin staat: “Zo zal b.v. een erfdienstbaarheid van weg geheel tenietgaan, wanneer ieder gebruik van de weg gedurende de loop van de verjaring onmogelijk geweest is. Is daarentegen slechts onmogelijk geweest over de weg te rijden, maar kon er nog wel over worden gelopen, dan zal de erfdienstbaarheid om van de weg te voet gebruik te maken nog bestaan”. [verzoeker] heeft dan ook belang bij zijn vordering ook als mocht blijken als ten gevolge van verjaring het tracé van de erfdienstbaarheid niet langer breed genoeg is om daarover met een auto te rijden. Het beoordelingskader 4.7 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis aangegeven wat het voor de beoordeling van de vordering relevante criterium is. Dat criterium is – terecht – niet bestreden. Dit komt erop neer dat [verweerder] gehouden is om de belemmeringen (obstakels) op zijn perceel die aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg staan te verwijderen, tenzij zijn beroep op verjaring opgaat. Het tenietgaan van een beperkt zakelijk recht als dat van een erfdienstbaarheid is onder meer geregeld in artikel 3:106 BW, dat bepaalt dat het beperkte recht tenietgaat als en voor zover de rechtsvordering tot opheffing van de met het beperkt recht strijdige toestand – dus de vordering tot verwijdering van de belemmeringen – is verjaard. Die verjaring is geregeld in artikelen 3:314 lid 1 en 3:306 BW. De verjaringstermijn bedraagt 20 jaar en begint één dag nadat de belemmeringen zijn geplaatst. Het moet daarbij gaan om een voortdurende inbreuk, dus om min of meer permanente belemmeringen die aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg staan. De bewijslast ligt overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [verweerder] , die zich immers op de verjaring heeft beroepen. Aangezien de rechtsvoorganger van [verzoeker] op 11 december 2020 [verweerder] heeft gesommeerd om de belemmeringen te verwijderen, komt het er dus op aan of de uitoefening van de erfdienstbaarheid in een periode van 20 jaar voor die datum door obstakels op het erf van [verweerder] niet of niet geheel mogelijk is geweest. De in geschil zijnde belemmeringen 4.8 De feitelijke situatie in de hiervoor onder 4.3 weergegeven strook is als volgt. De schuttingen c.a. die op deze schets met A, B en C zijn aangegeven, staan allemaal op het tracé van de erfdienstbaarheid zoals dat volgens [verzoeker] loopt. De rechtbank heeft, nadat diverse getuigen zijn gehoord, geoordeeld dat er al zo lang belemmeringen op het perceel van [verweerder] aanwezig zijn geweest dat de [verweerder] zich terecht op verjaring heeft beroepen. De grieven richten zich tegen de bewijswaardering. 4.9 Het hof stelt vast dat in de in de diverse getuigenverklaringen – niet altijd op even duidelijke wijze – gesproken wordt over een viertal te onderscheiden hekken/schuttingen dan wel andere belemmeringen op de betrokken percelen. Het gaat daarbij om het al dan niet beweegbare hek/ de schutting (met daarin een deur) aan het eind van de oprit, waarbij het hof de letter A heeft geplaatst in de hiervoor weergegeven schets; de schutting tussen de tuinen van de percelen 98 en 102 (met uitloop) geplaatst op de erfscheiding, aangeduid met de letter B; de schutting aan de achterzijde van perceel 102, die op dit moment ook de achterwand vormt van de daar geplaatste overkapping, aangeduid met letter C; een metalen hek dat mogelijk ooit, vóór 1956, geplaatst was door de gemeente bij het begin van de oprit (letter D) en dat er nu in ieder geval niet meer is. 4.10 Het hof zal hierna beoordelen of de belemmeringen genoemd onder A, B en C er al tenminste 20 jaar hebben gestaan voor 11 december 2020. Het hof merkt nog op dat de eigenaar van het dienend erf ook gerechtigd is om zijn erf met een hek af te sluiten, mits de eigenaar van het heersend erf daar maar langs kan, bijvoorbeeld doordat het hek niet op slot zit, of omdat de eigenaar van het heersend erf (permanent) over een sleutel beschikt.

Het hof: 5.1 verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de tussenvonnissen van 7 september 2022 en 14 december 2022 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle; 5.2 vernietigt het eindvonnis van die rechtbank van 18 oktober 2023 en beslist als volgt: veroordeelt [verweerder] om binnen vier maanden na betekening van dit arrest de schutting aan de achterzijde van zijn perceel, gelegen tussen de overkapping en (het verlengde van) de schutting tussen de percelen 6171 en 5674 te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel te vervangen door een poort waardoor [verzoeker] toegang heeft; [verzoeker] toegang te geven tot de poortdeur aan de voorzijde van zijn tuin, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 15,000. 5.3 bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank; 5.4 verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, I. Tubben en A.A.J. Smelt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 421. Zie ook Hof Amsterdam, 5 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5646 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5646). HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6598.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.336.622/01 zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, 283540 arrest van 16 juli 2024 in de zaak van 1 [verzoeker] , 2. [verzoekster], die beiden wonen in [woonplaats1] , die hoger beroep hebben ingesteld, en bij de rechtbank optraden als eisers, hierna aan te duiden (in enkelvoud) als: [verzoeker] , advocaat: mr. J.E. de Groot, die kantoor houdt in Zwolle, tegen [verweerder] , die woont in [woonplaats2] , verweerder in hoger beroep, die bij de rechtbank optrad als gedaagde, hierna: [verweerder], advocaat: mr. H.G. Ruis, die kantoor houdt in Meppel. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [verzoeker] heeft bij appeldagvaarding hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis dat de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle, (hierna: de rechtbank) op 18 oktober 2023 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 16 januari 2024; de memorie van grieven van 27 februari 2024; de memorie van antwoord van 9 april 2024. 1.2 [verzoeker] heeft geen gebruik gemaakt van de hem geboden gelegenheid om nog op de bij die memorie van antwoord overgelegde bijlagen (producties) te reageren. 1.3 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd en heeft uitsluitend [verzoeker] het procesdossier aan het hof toegezonden. Het hof heeft een datum voor arrest vastgesteld, die nader is bepaald op vandaag. 2De kern van de zaak 2.1 In geschil is of een in 1968 gevestigde erfdienstbaarheid van weg door verjaring teniet is gegaan doordat op een dienend erf gedurende ten minste 20 jaar obstakels aanwezig zijn geweest die maakten dat het heersende erf geen gebruik kon maken van de erfdienstbaarheid. 2.2 De rechtbank heeft na bewijslevering geoordeeld dat het recht van [verzoeker] om gebruik te maken van de erfdienstbaarheid voor zover die is gevestigd op het perceel van [verweerder] , is verjaard, en dat [verweerder] niet gehouden is om de obstakels op zijn erf te verwijderen die aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg staan. [verzoeker] vecht dit oordeel aan en wil dat in hoger beroep alsnog dat [verweerder] wordt veroordeeld om alle belemmeringen te verwijderen die de uitoefening van de erfdienstbaarheid geheel of deels onmogelijk maken. 2.3 Het hof is van oordeel dat het hoger beroep deels doel treft en dat de erfdienstbaarheid slechts voor een deel teniet is gegaan. Het hof zal dat oordeel hierna toelichten, nadat eerst de relevante feiten zijn vastgesteld.

3.1 [verzoeker] is sinds 2021 eigenaar van het perceel plaatselijk bekend als [adres] 100 en 104 in [woonplaats2] , kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie E, perceelnummer 7400 (hierna: perceel 7400). De bebouwing die op dit perceel aanwezig is geweest, is gesloopt. 3.2 [verweerder] is sinds 2015 eigenaar van het perceel [adres] 102 in [woonplaats2] , met als kadastraal nummer 6171 (hierna: perceel 6171 of nr. 102). Dit perceel ligt deels naast en deels voor het perceel van [verzoeker] . Perceel 6171 was voorheen bekend als perceel 5673. 3.3 Naast [verweerder] , aan de [adres] 98, woonde tot voor kort de familie [naam1] en nu de familie [naam2] . Hun perceel is kadastraal bekend als gemeente [de gemeente] , sectie E, nummer 5674 (hierna: perceel 5674 of nr. 98). 3.4 Op de kadastrale kaart hieronder wordt de ligging van de hiervoor genoemde percelen weergegeven. 3.5 Vroeger stond een meubelfabriek op perceel 7400. Die fabriek was eigendom van de familie [naam3] , die ook een woning op dat perceel had. Om het mogelijk te maken om met vrachtwagens naar de fabriek te rijden, is er in 1968 een erfdienstbaarheid gevestigd ten bate van het perceel dat nu aangeduid is als perceel 7400. Deze erfdienstbaarheid luidt volgens onder meer de leveringsakte van [verweerder] , als volgt: “Ten behoeve van het verkochte en ten laste van gemeld kadasternummer 5673 wordt gevestigd de erfdienstbaarheid van weg ter breedte van ongeveer drie en een halve meter om te komen van en naar de [adres] , over de grond, gelegen tussen de huispercelen [adres] 98 en 102, welke erfdienstbaarheid tevens geldt ten laste van het aan verkopers blijvende perceel [de gemeente] E nummer 5674.” 3.6 Ergens rond de jaren ’80 is de fabriek naar een andere locatie verhuisd. Het pand is daarna nog een tijd voor andere doeleinden – onder meer een festonneerbedrijf – gebruikt. Daarna zijn woning en loods nog gekraakt geweest. 3.7 In 2002 is perceel 7400 (toen nog samen met perceel 7399 aangeduid als perceel 6170) verkocht aan Rotij Vastgoedontwikkeling B.V. (hierna: Rotij). Rotij heeft de fabriek en de woning die op het perceel stonden in 2011 afgebroken. 3.8 Op 11 december 2020 heeft Rotij een brief naar [verweerder] gestuurd waarin zij onder andere schrijft: “Op dit moment zit Rotij in de afrondende fase van de verkoop van het perceel [adres] 104 met een koper. Deze koper wenst gebruik te maken van de bestaande erfdienstbaarheid zoals hiervoor vermeld. U heeft het perceel echter afgesloten en daarmee is de erfdienstbaarheid van weg in de praktijk niet uitvoerbaar. Hierbij verzoek ik u om uiterlijk per 21 maart 2021 de situatie ter plaatse zodanig aan te (laten) passen dat de erfdienstbaarheid van weg weer toegankelijk wordt.” 3.9 Op 23 december 2020 heeft de advocaat van [verweerder] afwijzend op de brief van Rotij gereageerd.

De vordering in hoger beroep 4.1 [verzoeker] vordert dat het hof, onder vernietiging van het door de rechtbank gewezen tussen- en eindvonnis, [verweerder] veroordeelt om binnen dertig dagen na betekening van het te wijzen arrest, alle door [verweerder] aangebrachte belemmeringen die de uitoefening van de ten behoeve van het perceel van [verzoeker] gevestigde erfdienstbaarheid geheel of deels onmogelijk maken, waaronder in ieder geval de schutting en het tuinhuisje, te verwijderen en verwijderd te houden, op straffe van verbeurte een dwangsom van € 250,- per dag met een maximum van € 15.000,-. Daarnaast vordert hij ook vergoeding van buitengerechtelijke kosten tot een bedrag van € 925,- en een proceskostenveroordeling. [verzoeker] is niet ontvankelijk in het beroep tegen de gewezen tussenvonnissen 4.2 De rechtbank heeft twee tussenvonnissen gewezen, als eerste een vonnis waarbij een mondelinge behandeling is gelast op 7 september 2022. Tegen dit vonnis staat geen hoger beroep open gelet op artikel 131 Rv. Vervolgens is een inhoudelijk tussenvonnis gewezen met een bewijsopdracht op 14 december 2022. [verzoeker] heeft in zijn memorie van grieven niet aangegeven wat hij op dat vonnis heeft aan te merken. Voor zover hij in het petitum van zijn memorie van grieven de vernietiging van dit tussenvonnis vordert, is hij daarin niet-ontvankelijk omdat hij daartegen geen grieven heeft gericht. Het tracé van de erfdienstbaarheid 4.3 [verzoeker] stelt dat de erfdienstbaarheid loopt zoals op het hieronder op de kadastrale kaart is ingekleurd: Die stelling is door [verweerder] niet weersproken. Het hof stelt vast dat de akte waarbij de erfdienstbaarheid is gevestigd door geen van partijen in het geding is gebracht. Het hof zal dan ook uitgaan van het tracé van de erfdienstbaarheid als hierboven geschetst. . [verzoeker] heeft voldoende belang bij zijn vordering 4.4 [verweerder] heeft bij de rechtbank het verweer gevoerd dat [verzoeker] geen belang heeft bij zijn vordering omdat hij de eigenaar van perceel 5674 (nr. 98) niet in het geding heeft betrokken. Het tracé van de erfdienstbaarheid dat zich op zijn perceel bevindt, zou te smal zijn om daar met een auto langs te kunnen. De bereikbaarheid van de nieuwe woning met een auto is was juist de aanleiding voor het voeren van deze procedure. Omdat sprake is van een erfdienstbaarheid van weg, omvat die volgens [verzoeker] niet de erfdienstbaarheid van voetpad. Daarom zou [verzoeker] geen belang hebben bij zijn uitsluitend tegen [verweerder] ingestelde vordering. De rechtbank heeft dit verweer verworpen. 4.5 [verweerder] handhaaft dit verweer in hoger beroep. Het hof is het met de rechtbank eens. [verzoeker] was niet verplicht om ook de eigenaar van perceel 5674 in rechte te betrekken. Of ten laste van dat perceel ten gunste van perceel 7400 een erfdienstbaarheid is gevestigd in 1968, is ook zeer de vraag. In de overgelegde leveringsakte van [naam2] staat hierover niets. Ook één van zijn rechtsvoorgangers ( [naam4] ) heeft als getuige verklaard dat in haar leveringsakte daarover niets was te lezen. 4.6 Ook de stelling van [verweerder] dat een erfdienstbaarheid van weg niet een erfdienstbaarheid van voetpad kan omvatten, gaat niet op. Het hof verwijst naar de memorie van antwoord II bij het uiteindelijke artikel 3:106 BW, waarin staat: “Zo zal b.v. een erfdienstbaarheid van weg geheel tenietgaan, wanneer ieder gebruik van de weg gedurende de loop van de verjaring onmogelijk geweest is. Is daarentegen slechts onmogelijk geweest over de weg te rijden, maar kon er nog wel over worden gelopen, dan zal de erfdienstbaarheid om van de weg te voet gebruik te maken nog bestaan”. [verzoeker] heeft dan ook belang bij zijn vordering ook als mocht blijken als ten gevolge van verjaring het tracé van de erfdienstbaarheid niet langer breed genoeg is om daarover met een auto te rijden. Het beoordelingskader 4.7 De rechtbank heeft in haar tussenvonnis aangegeven wat het voor de beoordeling van de vordering relevante criterium is. Dat criterium is – terecht – niet bestreden. Dit komt erop neer dat [verweerder] gehouden is om de belemmeringen (obstakels) op zijn perceel die aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg staan te verwijderen, tenzij zijn beroep op verjaring opgaat. Het tenietgaan van een beperkt zakelijk recht als dat van een erfdienstbaarheid is onder meer geregeld in artikel 3:106 BW, dat bepaalt dat het beperkte recht tenietgaat als en voor zover de rechtsvordering tot opheffing van de met het beperkt recht strijdige toestand – dus de vordering tot verwijdering van de belemmeringen – is verjaard. Die verjaring is geregeld in artikelen 3:314 lid 1 en 3:306 BW. De verjaringstermijn bedraagt 20 jaar en begint één dag nadat de belemmeringen zijn geplaatst. Het moet daarbij gaan om een voortdurende inbreuk, dus om min of meer permanente belemmeringen die aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg staan. De bewijslast ligt overeenkomstig de hoofdregel van artikel 150 Rv op [verweerder] , die zich immers op de verjaring heeft beroepen. Aangezien de rechtsvoorganger van [verzoeker] op 11 december 2020 [verweerder] heeft gesommeerd om de belemmeringen te verwijderen, komt het er dus op aan of de uitoefening van de erfdienstbaarheid in een periode van 20 jaar voor die datum door obstakels op het erf van [verweerder] niet of niet geheel mogelijk is geweest. De in geschil zijnde belemmeringen 4.8 De feitelijke situatie in de hiervoor onder 4.3 weergegeven strook is als volgt. De schuttingen c.a. die op deze schets met A, B en C zijn aangegeven, staan allemaal op het tracé van de erfdienstbaarheid zoals dat volgens [verzoeker] loopt. De rechtbank heeft, nadat diverse getuigen zijn gehoord, geoordeeld dat er al zo lang belemmeringen op het perceel van [verweerder] aanwezig zijn geweest dat de [verweerder] zich terecht op verjaring heeft beroepen. De grieven richten zich tegen de bewijswaardering. 4.9 Het hof stelt vast dat in de in de diverse getuigenverklaringen – niet altijd op even duidelijke wijze – gesproken wordt over een viertal te onderscheiden hekken/schuttingen dan wel andere belemmeringen op de betrokken percelen. Het gaat daarbij om het al dan niet beweegbare hek/ de schutting (met daarin een deur) aan het eind van de oprit, waarbij het hof de letter A heeft geplaatst in de hiervoor weergegeven schets; de schutting tussen de tuinen van de percelen 98 en 102 (met uitloop) geplaatst op de erfscheiding, aangeduid met de letter B; de schutting aan de achterzijde van perceel 102, die op dit moment ook de achterwand vormt van de daar geplaatste overkapping, aangeduid met letter C; een metalen hek dat mogelijk ooit, vóór 1956, geplaatst was door de gemeente bij het begin van de oprit (letter D) en dat er nu in ieder geval niet meer is. 4.10 Het hof zal hierna beoordelen of de belemmeringen genoemd onder A, B en C er al tenminste 20 jaar hebben gestaan voor 11 december 2020. Het hof merkt nog op dat de eigenaar van het dienend erf ook gerechtigd is om zijn erf met een hek af te sluiten, mits de eigenaar van het heersend erf daar maar langs kan, bijvoorbeeld doordat het hek niet op slot zit, of omdat de eigenaar van het heersend erf (permanent) over een sleutel beschikt.

Het hof: 5.1 verklaart [verzoeker] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep, voor zover gericht tegen de tussenvonnissen van 7 september 2022 en 14 december 2022 van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Zwolle; 5.2 vernietigt het eindvonnis van die rechtbank van 18 oktober 2023 en beslist als volgt: veroordeelt [verweerder] om binnen vier maanden na betekening van dit arrest de schutting aan de achterzijde van zijn perceel, gelegen tussen de overkapping en (het verlengde van) de schutting tussen de percelen 6171 en 5674 te verwijderen en verwijderd te houden, dan wel te vervangen door een poort waardoor [verzoeker] toegang heeft; [verzoeker] toegang te geven tot de poortdeur aan de voorzijde van zijn tuin, een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 100,- per dag met een maximum van € 15,000. 5.3 bepaalt dat iedere partij de eigen kosten draagt, zowel van het hoger beroep als van de procedure bij de rechtbank; 5.4 verklaart de bovenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 5.5 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, I. Tubben en A.A.J. Smelt, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 16 juli 2024. Parl. Gesch. BW Boek 3 1981, p. 421. Zie ook Hof Amsterdam, 5 maart 2013, ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5646 (https://uitspraken.rechtspraak.nl/details?id=ECLI:NL:GHAMS:2013:BZ5646). HR 23 juni 2006, ECLI:NL:HR:2006:AW6598.

Dit betekent dat voor zover [verweerder] of zijn rechtsvoorgangers hun erf met een hek hadden afgesloten dat niet op slot was, een dergelijk hek geen relevante belemmering voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid vormt en niet tot tenietgaan van de erfdienstbaarheid kan leiden. De schutting tussen de huisnummers 98 en 102 (belemmering B) 4.11 Over deze schutting hebben de getuige [naam5] , ex-echtgenote van [naam4] (bewoonster van nr. 98 van 1 februari 2002 tot 2015, verder: [naam4] ) en de getuige [naam5] , echtgenote van [naam1] , verklaard. Zij hebben verklaard dat er een schutting tussen nrs. 98 en 102 stond op het moment dat [naam4] daar in 2002 kwam wonen. Een verklaring die dit overtuigend tegenspreekt, is er niet. De getuige [naam6] (bewoonster van nr. 102 tussen oktober 1996 en juli 2002) heeft verklaard dat er toen zij de woning kocht nog geen schuttingen stonden die de vrije doorgang naar achteren blokkeerde. Zij verklaart ook dat zij de schuttingen er heeft neergezet, vrij vlot nadat zij er kwam wonen, in ieder geval vóór 2000. Uit de verklaring van de getuige [naam7] (die tot eind 1997 in het festonneerbedrijf werkte) blijkt dat er zo lang zij daar werkte geen sprake was van belemmeringen om goederen (tapijten die gefestonneerd moesten worden) via het pad naar de loods te brengen. Het hof acht het samenstel van de verklaringen van [naam6] , [naam4] en [naam5] bewezen dat ergens tussen 1998 en 2000 de schutting B, tussen de tuinen van nrs 98 en 102 lopend tot de achtergrens van perceel 6171 is geplaatst door [naam6] en dat deze schutting daar vanaf dat moment altijd is gebleven, zij het dat de schutting in 2017 door [verweerder] is vernieuwd. Het recht van [verzoeker] om verwijdering van deze schutting te vorderen, is verjaard. Dat betekent dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid over het gehele oorspronkelijke tracé niet langer mogelijk is. De schutting met deur (belemmering A) en het hek (belemmering D) 4.12 Over de schutting A gaan de meeste getuigenverklaringen. Over deze schutting heeft de hiervoor al genoemde getuige [naam6] verklaard dat zij deze schutting geplaatst heeft – voor het jaar 2000 – in verband met haar hond, dat de schutting/ deur was afgesloten met een sleutel die alleen zij had en dat de schutting nog steeds hetzelfde was ten tijde van het getuigenverhoor (21 maart 2023) als toen zij er woonde. De getuige [naam8] (eigenaar/bewoner van nr. 102 tussen 2003 en 2011) heeft verklaard dat de schutting met de deur erin ook in z’n geheel open kon worden gedraaid. [naam8] heeft verklaard dat er ook – zeer zelden – wel eens een voertuig langskwam, zonder dat hij kon aanduiden wat voor soort voertuig. In een later door [verzoeker] overgelegde schriftelijke heeft hij het over een personenauto met aanhanger, maar daaraan gaat het hof verder voorbij omdat hij hierover onder ede heeft aangegeven daarover niet te kunnen verklaren en hij verder ook niet toegelicht hoe en waar de auto dan langs zou hebben gereden. Dat de schutting opengedraaid kon worden blijkt ook uit de nog overgelegde schriftelijke verklaring van [naam9] , die bevriend was met de inmiddels overleden [naam10] , die eigenaar/bewoner van nr. 102 was na [naam8] en voor [verweerder] . Deze heeft verklaard dat [naam10] wel eens zijn eigen auto achter de schutting zette. [naam8] heeft verklaard dat dit hek/schutting niet was afgesloten met een slot. 4.13 Het hof oordeelt dat [verweerder] niet heeft bewezen dat de (voorheen geheel draaibare) schutting A met de daarin opgenomen deur gedurende een periode van 20 jaar vóór 11 december 2020 een obstakel heeft gevormd dat aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg heeft gestaan. 4.14 Over het hek D heeft alleen de getuige [naam3] verklaard. Als dit hek er al geweest is, heeft het altijd opengestaan en vormde het dus geen belemmering voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De schutting aan de achterzijde bij letter C 4.15 De getuige [naam6] heeft over de achterzijde verklaard: “Achter het perceel zat een festonneerbedrijf. Die huurde de loods erachter. (…) Een Husky is een grote hond. Mijn tuin was aan de ene kant afgesloten door de schutting en aan de andere kant door de loods. Deze had een deur, maar die was dicht. De hond kon niet naar het festonneerbedrijf. De loods blokkeerde mijn tuin.” Het hof kan uit deze verklaring niet afleiden dat [naam6] een schutting aan de achterzijde heeft geplaatst. Deze verklaring is op dit punt ook niet in tegenspraak met de verklaring van de getuige [naam3] , die heeft verklaard dat hij in 2004 – te voet – een bankstel over het pad naar de loods heeft gebracht waar toen oude meubelen ten behoeve van Polen werden ingezameld. Het hof neemt aan dat de in de verklaring van [naam6] genoemde deur in de loods geopend was om het bankstel in ontvangst te nemen. 4.16 Op de overgelegde foto’s gemaakt ten tijde van de sloop in 2011 van het fabriekscomplex is ook geen schutting aan de achterzijde van nr. 102 te zien. [naam3] heeft verder verklaard dat hij ook wel bij [naam10] is geweest en dat die aan de achterzijde geen schutting had staan, maar een ‘schot’ van ongeveer 120 cm hoog om zijn hond in zijn tuin te houden. Het hof overweegt dat ook een dergelijk schot een belemmering is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, maar dat dit op zich niet van groot belang is omdat geen bewijs voorligt dat dit schot – of een andere belemmering – voor de afbraak van de loods in 2011 aanwezig was. Het hof acht niet aangetoond dat bij letter C op de schets gedurende 20 jaar een belemmering voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid aanwezig is geweest. Tussenconclusie 4.17 Het recht om verwijdering te vorderen van de schutting tussen de tuinen van de nrs. 102 en 98 (locatie B) is verjaard. Niet is aangetoond dat het hek/schutting bij locatie A in de 20 jaar voor 11 december 2020 een belemmering heeft gevormd voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid – voor zover nog mogelijk na de plaatsing van de schutting bij locatie B - terwijl evenmin is aangetoond dat in die periode bij locatie C steeds een schutting heeft gestaan die de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft belemmerd. 4.18 Dit betekent dat de vordering van [verzoeker] tot verwijdering van de belemmeringen onder A en C in beginsel toewijsbaar is. De vordering tot verwijdering van de belemmering B is vanwege verjaring niet toewijsbaar. [verweerder] heeft bovendien voldoende aangetoond dat de erfdienstbaarheid vanwege belemmering B niet meer gebruikt kon (en kan) worden om met een auto naar het achtergelegen perceel te gaan. [verweerder] wijst er namelijk terecht op dat het pad aan de straatzijde 3,5 meter breed is, maar dat van die breedte aan de achterzijde van zijn woning - rekening houdende met de schutting B die op de perceelgrens tussen nrs. 102 en 98 staat - nog maar de helft over is, dus ongeveer 1,75 meter. Zie ook de afbeelding zoals opgenomen in rov. 4.3. In de praktijk betekent dit dat er alleen nog met een auto van de openbare weg via perceel 6171 naar perceel 7400 kan worden gereden als daarbij ook gebruik wordt gemaakt van het overige gedeelte van het perceel van [verweerder] , buiten het tracé van de erfdienstbaarheid. Er is geen grond om aan te nemen dat [verweerder] (of een rechtsvoorganger van [verweerder] ) gehouden is (of was) om een dergelijk gebruik van het perceel toe te staan. Derhalve resteert feitelijk niet meer dan de mogelijkheid van gebruik van de erfdienstbaarheid te voet dan wel met een (motor)fiets, kruiwagen of kliko.

Dit betekent dat voor zover [verweerder] of zijn rechtsvoorgangers hun erf met een hek hadden afgesloten dat niet op slot was, een dergelijk hek geen relevante belemmering voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid vormt en niet tot tenietgaan van de erfdienstbaarheid kan leiden. De schutting tussen de huisnummers 98 en 102 (belemmering B) 4.11 Over deze schutting hebben de getuige [naam5] , ex-echtgenote van [naam4] (bewoonster van nr. 98 van 1 februari 2002 tot 2015, verder: [naam4] ) en de getuige [naam5] , echtgenote van [naam1] , verklaard. Zij hebben verklaard dat er een schutting tussen nrs. 98 en 102 stond op het moment dat [naam4] daar in 2002 kwam wonen. Een verklaring die dit overtuigend tegenspreekt, is er niet. De getuige [naam6] (bewoonster van nr. 102 tussen oktober 1996 en juli 2002) heeft verklaard dat er toen zij de woning kocht nog geen schuttingen stonden die de vrije doorgang naar achteren blokkeerde. Zij verklaart ook dat zij de schuttingen er heeft neergezet, vrij vlot nadat zij er kwam wonen, in ieder geval vóór 2000. Uit de verklaring van de getuige [naam7] (die tot eind 1997 in het festonneerbedrijf werkte) blijkt dat er zo lang zij daar werkte geen sprake was van belemmeringen om goederen (tapijten die gefestonneerd moesten worden) via het pad naar de loods te brengen. Het hof acht het samenstel van de verklaringen van [naam6] , [naam4] en [naam5] bewezen dat ergens tussen 1998 en 2000 de schutting B, tussen de tuinen van nrs 98 en 102 lopend tot de achtergrens van perceel 6171 is geplaatst door [naam6] en dat deze schutting daar vanaf dat moment altijd is gebleven, zij het dat de schutting in 2017 door [verweerder] is vernieuwd. Het recht van [verzoeker] om verwijdering van deze schutting te vorderen, is verjaard. Dat betekent dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid over het gehele oorspronkelijke tracé niet langer mogelijk is. De schutting met deur (belemmering A) en het hek (belemmering D) 4.12 Over de schutting A gaan de meeste getuigenverklaringen. Over deze schutting heeft de hiervoor al genoemde getuige [naam6] verklaard dat zij deze schutting geplaatst heeft – voor het jaar 2000 – in verband met haar hond, dat de schutting/ deur was afgesloten met een sleutel die alleen zij had en dat de schutting nog steeds hetzelfde was ten tijde van het getuigenverhoor (21 maart 2023) als toen zij er woonde. De getuige [naam8] (eigenaar/bewoner van nr. 102 tussen 2003 en 2011) heeft verklaard dat de schutting met de deur erin ook in z’n geheel open kon worden gedraaid. [naam8] heeft verklaard dat er ook – zeer zelden – wel eens een voertuig langskwam, zonder dat hij kon aanduiden wat voor soort voertuig. In een later door [verzoeker] overgelegde schriftelijke heeft hij het over een personenauto met aanhanger, maar daaraan gaat het hof verder voorbij omdat hij hierover onder ede heeft aangegeven daarover niet te kunnen verklaren en hij verder ook niet toegelicht hoe en waar de auto dan langs zou hebben gereden. Dat de schutting opengedraaid kon worden blijkt ook uit de nog overgelegde schriftelijke verklaring van [naam9] , die bevriend was met de inmiddels overleden [naam10] , die eigenaar/bewoner van nr. 102 was na [naam8] en voor [verweerder] . Deze heeft verklaard dat [naam10] wel eens zijn eigen auto achter de schutting zette. [naam8] heeft verklaard dat dit hek/schutting niet was afgesloten met een slot. 4.13 Het hof oordeelt dat [verweerder] niet heeft bewezen dat de (voorheen geheel draaibare) schutting A met de daarin opgenomen deur gedurende een periode van 20 jaar vóór 11 december 2020 een obstakel heeft gevormd dat aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg heeft gestaan. 4.14 Over het hek D heeft alleen de getuige [naam3] verklaard. Als dit hek er al geweest is, heeft het altijd opengestaan en vormde het dus geen belemmering voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De schutting aan de achterzijde bij letter C 4.15 De getuige [naam6] heeft over de achterzijde verklaard: “Achter het perceel zat een festonneerbedrijf. Die huurde de loods erachter. (…) Een Husky is een grote hond. Mijn tuin was aan de ene kant afgesloten door de schutting en aan de andere kant door de loods. Deze had een deur, maar die was dicht. De hond kon niet naar het festonneerbedrijf. De loods blokkeerde mijn tuin.” Het hof kan uit deze verklaring niet afleiden dat [naam6] een schutting aan de achterzijde heeft geplaatst. Deze verklaring is op dit punt ook niet in tegenspraak met de verklaring van de getuige [naam3] , die heeft verklaard dat hij in 2004 – te voet – een bankstel over het pad naar de loods heeft gebracht waar toen oude meubelen ten behoeve van Polen werden ingezameld. Het hof neemt aan dat de in de verklaring van [naam6] genoemde deur in de loods geopend was om het bankstel in ontvangst te nemen. 4.16 Op de overgelegde foto’s gemaakt ten tijde van de sloop in 2011 van het fabriekscomplex is ook geen schutting aan de achterzijde van nr. 102 te zien. [naam3] heeft verder verklaard dat hij ook wel bij [naam10] is geweest en dat die aan de achterzijde geen schutting had staan, maar een ‘schot’ van ongeveer 120 cm hoog om zijn hond in zijn tuin te houden. Het hof overweegt dat ook een dergelijk schot een belemmering is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, maar dat dit op zich niet van groot belang is omdat geen bewijs voorligt dat dit schot – of een andere belemmering – voor de afbraak van de loods in 2011 aanwezig was. Het hof acht niet aangetoond dat bij letter C op de schets gedurende 20 jaar een belemmering voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid aanwezig is geweest. Tussenconclusie 4.17 Het recht om verwijdering te vorderen van de schutting tussen de tuinen van de nrs. 102 en 98 (locatie B) is verjaard. Niet is aangetoond dat het hek/schutting bij locatie A in de 20 jaar voor 11 december 2020 een belemmering heeft gevormd voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid – voor zover nog mogelijk na de plaatsing van de schutting bij locatie B - terwijl evenmin is aangetoond dat in die periode bij locatie C steeds een schutting heeft gestaan die de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft belemmerd. 4.18 Dit betekent dat de vordering van [verzoeker] tot verwijdering van de belemmeringen onder A en C in beginsel toewijsbaar is. De vordering tot verwijdering van de belemmering B is vanwege verjaring niet toewijsbaar. [verweerder] heeft bovendien voldoende aangetoond dat de erfdienstbaarheid vanwege belemmering B niet meer gebruikt kon (en kan) worden om met een auto naar het achtergelegen perceel te gaan. [verweerder] wijst er namelijk terecht op dat het pad aan de straatzijde 3,5 meter breed is, maar dat van die breedte aan de achterzijde van zijn woning - rekening houdende met de schutting B die op de perceelgrens tussen nrs. 102 en 98 staat - nog maar de helft over is, dus ongeveer 1,75 meter. Zie ook de afbeelding zoals opgenomen in rov. 4.3. In de praktijk betekent dit dat er alleen nog met een auto van de openbare weg via perceel 6171 naar perceel 7400 kan worden gereden als daarbij ook gebruik wordt gemaakt van het overige gedeelte van het perceel van [verweerder] , buiten het tracé van de erfdienstbaarheid. Er is geen grond om aan te nemen dat [verweerder] (of een rechtsvoorganger van [verweerder] ) gehouden is (of was) om een dergelijk gebruik van het perceel toe te staan. Derhalve resteert feitelijk niet meer dan de mogelijkheid van gebruik van de erfdienstbaarheid te voet dan wel met een (motor)fiets, kruiwagen of kliko.

Dit betekent dat voor zover [verweerder] of zijn rechtsvoorgangers hun erf met een hek hadden afgesloten dat niet op slot was, een dergelijk hek geen relevante belemmering voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid vormt en niet tot tenietgaan van de erfdienstbaarheid kan leiden. De schutting tussen de huisnummers 98 en 102 (belemmering B) 4.11 Over deze schutting hebben de getuige [naam5] , ex-echtgenote van [naam4] (bewoonster van nr. 98 van 1 februari 2002 tot 2015, verder: [naam4] ) en de getuige [naam5] , echtgenote van [naam1] , verklaard. Zij hebben verklaard dat er een schutting tussen nrs. 98 en 102 stond op het moment dat [naam4] daar in 2002 kwam wonen. Een verklaring die dit overtuigend tegenspreekt, is er niet. De getuige [naam6] (bewoonster van nr. 102 tussen oktober 1996 en juli 2002) heeft verklaard dat er toen zij de woning kocht nog geen schuttingen stonden die de vrije doorgang naar achteren blokkeerde. Zij verklaart ook dat zij de schuttingen er heeft neergezet, vrij vlot nadat zij er kwam wonen, in ieder geval vóór 2000. Uit de verklaring van de getuige [naam7] (die tot eind 1997 in het festonneerbedrijf werkte) blijkt dat er zo lang zij daar werkte geen sprake was van belemmeringen om goederen (tapijten die gefestonneerd moesten worden) via het pad naar de loods te brengen. Het hof acht het samenstel van de verklaringen van [naam6] , [naam4] en [naam5] bewezen dat ergens tussen 1998 en 2000 de schutting B, tussen de tuinen van nrs 98 en 102 lopend tot de achtergrens van perceel 6171 is geplaatst door [naam6] en dat deze schutting daar vanaf dat moment altijd is gebleven, zij het dat de schutting in 2017 door [verweerder] is vernieuwd. Het recht van [verzoeker] om verwijdering van deze schutting te vorderen, is verjaard. Dat betekent dat de uitoefening van de erfdienstbaarheid over het gehele oorspronkelijke tracé niet langer mogelijk is. De schutting met deur (belemmering A) en het hek (belemmering D) 4.12 Over de schutting A gaan de meeste getuigenverklaringen. Over deze schutting heeft de hiervoor al genoemde getuige [naam6] verklaard dat zij deze schutting geplaatst heeft – voor het jaar 2000 – in verband met haar hond, dat de schutting/ deur was afgesloten met een sleutel die alleen zij had en dat de schutting nog steeds hetzelfde was ten tijde van het getuigenverhoor (21 maart 2023) als toen zij er woonde. De getuige [naam8] (eigenaar/bewoner van nr. 102 tussen 2003 en 2011) heeft verklaard dat de schutting met de deur erin ook in z’n geheel open kon worden gedraaid. [naam8] heeft verklaard dat er ook – zeer zelden – wel eens een voertuig langskwam, zonder dat hij kon aanduiden wat voor soort voertuig. In een later door [verzoeker] overgelegde schriftelijke heeft hij het over een personenauto met aanhanger, maar daaraan gaat het hof verder voorbij omdat hij hierover onder ede heeft aangegeven daarover niet te kunnen verklaren en hij verder ook niet toegelicht hoe en waar de auto dan langs zou hebben gereden. Dat de schutting opengedraaid kon worden blijkt ook uit de nog overgelegde schriftelijke verklaring van [naam9] , die bevriend was met de inmiddels overleden [naam10] , die eigenaar/bewoner van nr. 102 was na [naam8] en voor [verweerder] . Deze heeft verklaard dat [naam10] wel eens zijn eigen auto achter de schutting zette. [naam8] heeft verklaard dat dit hek/schutting niet was afgesloten met een slot. 4.13 Het hof oordeelt dat [verweerder] niet heeft bewezen dat de (voorheen geheel draaibare) schutting A met de daarin opgenomen deur gedurende een periode van 20 jaar vóór 11 december 2020 een obstakel heeft gevormd dat aan de uitoefening van de erfdienstbaarheid in de weg heeft gestaan. 4.14 Over het hek D heeft alleen de getuige [naam3] verklaard. Als dit hek er al geweest is, heeft het altijd opengestaan en vormde het dus geen belemmering voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid. De schutting aan de achterzijde bij letter C 4.15 De getuige [naam6] heeft over de achterzijde verklaard: “Achter het perceel zat een festonneerbedrijf. Die huurde de loods erachter. (…) Een Husky is een grote hond. Mijn tuin was aan de ene kant afgesloten door de schutting en aan de andere kant door de loods. Deze had een deur, maar die was dicht. De hond kon niet naar het festonneerbedrijf. De loods blokkeerde mijn tuin.” Het hof kan uit deze verklaring niet afleiden dat [naam6] een schutting aan de achterzijde heeft geplaatst. Deze verklaring is op dit punt ook niet in tegenspraak met de verklaring van de getuige [naam3] , die heeft verklaard dat hij in 2004 – te voet – een bankstel over het pad naar de loods heeft gebracht waar toen oude meubelen ten behoeve van Polen werden ingezameld. Het hof neemt aan dat de in de verklaring van [naam6] genoemde deur in de loods geopend was om het bankstel in ontvangst te nemen. 4.16 Op de overgelegde foto’s gemaakt ten tijde van de sloop in 2011 van het fabriekscomplex is ook geen schutting aan de achterzijde van nr. 102 te zien. [naam3] heeft verder verklaard dat hij ook wel bij [naam10] is geweest en dat die aan de achterzijde geen schutting had staan, maar een ‘schot’ van ongeveer 120 cm hoog om zijn hond in zijn tuin te houden. Het hof overweegt dat ook een dergelijk schot een belemmering is voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid, maar dat dit op zich niet van groot belang is omdat geen bewijs voorligt dat dit schot – of een andere belemmering – voor de afbraak van de loods in 2011 aanwezig was. Het hof acht niet aangetoond dat bij letter C op de schets gedurende 20 jaar een belemmering voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid aanwezig is geweest. Tussenconclusie 4.17 Het recht om verwijdering te vorderen van de schutting tussen de tuinen van de nrs. 102 en 98 (locatie B) is verjaard. Niet is aangetoond dat het hek/schutting bij locatie A in de 20 jaar voor 11 december 2020 een belemmering heeft gevormd voor de uitoefening van de erfdienstbaarheid – voor zover nog mogelijk na de plaatsing van de schutting bij locatie B - terwijl evenmin is aangetoond dat in die periode bij locatie C steeds een schutting heeft gestaan die de uitoefening van de erfdienstbaarheid heeft belemmerd. 4.18 Dit betekent dat de vordering van [verzoeker] tot verwijdering van de belemmeringen onder A en C in beginsel toewijsbaar is. De vordering tot verwijdering van de belemmering B is vanwege verjaring niet toewijsbaar. [verweerder] heeft bovendien voldoende aangetoond dat de erfdienstbaarheid vanwege belemmering B niet meer gebruikt kon (en kan) worden om met een auto naar het achtergelegen perceel te gaan. [verweerder] wijst er namelijk terecht op dat het pad aan de straatzijde 3,5 meter breed is, maar dat van die breedte aan de achterzijde van zijn woning - rekening houdende met de schutting B die op de perceelgrens tussen nrs. 102 en 98 staat - nog maar de helft over is, dus ongeveer 1,75 meter. Zie ook de afbeelding zoals opgenomen in rov. 4.3. In de praktijk betekent dit dat er alleen nog met een auto van de openbare weg via perceel 6171 naar perceel 7400 kan worden gereden als daarbij ook gebruik wordt gemaakt van het overige gedeelte van het perceel van [verweerder] , buiten het tracé van de erfdienstbaarheid. Er is geen grond om aan te nemen dat [verweerder] (of een rechtsvoorganger van [verweerder] ) gehouden is (of was) om een dergelijk gebruik van het perceel toe te staan. Derhalve resteert feitelijk niet meer dan de mogelijkheid van gebruik van de erfdienstbaarheid te voet dan wel met een (motor)fiets, kruiwagen of kliko.