ECLI:NL:GHARL:2024:2393

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.331.598 beschikking van 9 april 2024 in de zaak van Stichting Twickel die is gevestigd in Ambt Delden verzoekster hierna: de Stichting advocaat: mr. B. Oudenaarden tegen de minister van Infrastructuur en Waterstaat die zetelt in Den Haag verweerder hierna: de minister advocaat: mr. M. Vink en waarbij als belanghebbende optreedt TenneT TSO B.V. die is gevestigd in Arnhem belanghebbende hierna: Tennet advocaat: mr. I.S. Termaat. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Bij verzoekschrift van 25 augustus 2023 heeft de Stichting bij het hof een verzoek ingediend op grond van artikel 4 van de Belemmeringenwet Privaatrecht (hierna: 'BP'). Bij het verzoekschrift zijn twee bijlagen, met daarbij een aantal sub-bijlagen, gevoegd. 1.2. De minister en Tennet hebben op respectievelijk 26 september 2023 en 29 september 2023 een verweerschrift ingediend. 1.3. Op 26 februari 2024 is een mondelinge behandeling gehouden. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. 1.4. Vervolgens heeft het hof een datum voor het geven van een beschikking bepaald. 2De kern van de zaak De van belang zijnde feiten 2.1. De Stichting is eigenaar van diverse percelen grond in de gemeenten Hengelo (Provincie Overijssel) en Hof van Twente. Zij beheert daar een landgoed. De percelen grond worden gebruikt ten behoeve van de aanleg en instandhouding van natuur en/of ten behoeve van agrarische doeleinden. 2.2. Tennet is de beheerder van het landelijke hoogspanningsnet. Eén van haar taken is het opsporen en voorkomen van knelpunten in het net en het met het oog daarop tijdig realiseren van nieuwe kabelverbindingen. Tennet moet ook de gerealiseerde verbindingen optimaal kunnen beheren, onderhouden en veilig houden, om te voldoen aan wettelijk vastgestelde verantwoordelijkheden. Omdat bleek dat in het elektriciteitsnet in de provincie Overijssel sprake is van diverse knelpunten, legt Tennet een nieuwe ondergrondse hoogspanningsverbinding aan tussen de hoogspanningsstations Hengelo Weideweg en Hengelo Oele. De hoogspanningsverbinding heeft een lengte van 5,7 kilometer en loopt door de gemeenten Hof van Twente en Hengelo (Overijssel). De ondergrondse verbinding wordt gedeeltelijk aangelegd door middel van een open ontgraving en gedeeltelijk door middel van een gestuurde boring. Het grootste gedeelte loopt over percelen grond die in eigendom zijn van de Stichting. 2.3. De Stichting en Tennet hebben geprobeerd om afspraken te maken over de aanleg en instandhouding van de hoogspanningsverbinding, maar partijen bereikten geen overeenstemming. 2.4. Tennet heeft de minister vervolgens op grond van artikel 1 in samenhang met artikel 2 lid 5 BP gevraagd om een gedoogplicht op te leggen voor het gewenste tracé. De minister heeft die gedoogplicht in zijn beschikking van 23 juni 2023 (RWS-2023/20527) (hierna: de gedoogbeschikking) aan de Stichting opgelegd. De gedoogplicht houdt in dat de Stichting de aanleg en instandhouding door Tennet van de nieuwe ondergrondse 110kV-hoogspanningsverbinding Hengelo Weideweg – Hengelo Oele op haar percelen grond moet gedogen en recht heeft op vergoeding van eventuele schade. 2.5. De gemeenteraden van de gemeente Hengelo en de gemeente Hof van Twente hebben respectievelijk het bestemmingsplan ‘Parapluplan ondergrondse 110 kV kabelverbinding Hengelo Weideweg-Hengelo Oele’ en het bestemmingsplan ‘Buitengebied Hof van Twente, herziening hoogspanning tracé Oele-Hengelo’ vastgesteld ten behoeve van de aanleg van de hoogspanningsverbinding. In beide bestemmingsplannen staat dat het verboden is om, in het gebied waarop het bestemmingsplan van toepassing is (het tracé van de hoogspanningsverbinding), zonder omgevingsvergunning voor het uitvoeren van een werk of werkzaamheden, de nader in die plannen aangeduide activiteiten, werken en/of werkzaamheden uit te voeren. Tot die activiteiten en werkzaamheden behoren onder meer: Het aanbrengen en/of rooien van diepwortelende beplanting en bomen; Het wijzigen van het maaiveldniveau door ontgronding of ophoging; Het indrijven van voorwerpen in de bodem; Het uitvoeren van grondbewerkingen, waartoe worden gerekend afgraven, woelen, mengen, diepploegen, egaliseren en aanleggen van drainage. Vervolgens zijn in de bestemmingsplannen uitzonderingen opgenomen. Het verbod is volgens die uitzonderingsbepalingen onder meer niet van toepassing op werkzaamheden die niet dieper dan 80 cm beneden maaiveld worden uitgevoerd. Verder staat in de bestemmingsplannen dat een omgevingsvergunning voor het uitvoeren van de verboden activiteiten of werkzaamheden kan worden verleend, na voorafgaand schriftelijk advies van de betreffende leidingbeheerder en mits geen onevenredige afbreuk wordt gedaan aan het veilig en doelmatig functioneren van de hoogspanningsverbinding. 2.6. Tegen het raadsbesluit tot vaststelling van het bestemmingsplan van de gemeente Hengelo heeft de Stichting beroep ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Op dat beroep is nog geen uitspraak gedaan. 2.7. Op pagina 10 en 11 van de gedoogbeschikking worden permanente belemmeringen (zogenaamde gebruiksbeperkingen) beschreven, die gelden ter plaatse van de in die beschikking aangewezen belemmerde strook grond. De in deze beschikking genoemde activiteiten, werken en/of werkzaamheden mogen niet worden uitgevoerd zonder voorafgaande toestemming van Tennet. Deze gebruiksbeperkingen zijn gelijkluidend aan de activiteiten, werken en/of werkzaamheden waarvoor in de bestemmingsplannen een verbod met vergunningplicht geldt. In de gedoogbeschikking is geen uitzondering opgenomen voor werkzaamheden die niet dieper dan 80 cm beneden maaiveld worden uitgevoerd. 2.8. De permanent belemmerde strook grond heeft een breedte van zeven meter op het tracé dat is aangelegd door middel van een open ontgraving. Op het tracé dat is aangelegd door middel van een gestuurde boring is de permanent belemmerde strook grond elf meter breed. De voorliggende rechtsvraag 2.9. Het gaat in deze zaak om de vraag of de permanente gedoogplicht die in de gedoogbeschikking aan de Stichting is opgelegd meer belemmering in het gebruik van de aan de Stichting toebehorende grond brengt dan redelijkerwijs voor de instandhouding van het werk nodig is. Volgens de Stichting is dat het geval, omdat de strook grond, waarop krachtens de gedoogbeschikking een permanente belemmering aanwezig is, breder is dan nodig is. Daarnaast stelt de Stichting zich op het standpunt dat de permanente belemmeringen die gelden op basis van de gedoogplicht al publiekrechtelijk zijn geregeld in de bestemmingsplannen die zijn vastgesteld door de gemeenteraden van Hengelo en Hof van Twente en bovendien onnodig ver gaan. Daarbij wijst zij er op dat in de bestemmingsplannen staat dat werken of werkzaamheden die niet dieper dan 80 cm beneden maaiveld worden uitgevoerd, niet verboden zijn en dus ook niet vallen onder de vergunningplicht, terwijl die uitzondering niet is opgenomen in de gedoogbeschikking.

Het juridische kader 3.1. Het verzoek moet worden beoordeeld op basis van de regels in de Belemmeringenwet Privaatrecht. De toetsing van een gedoogbeschikking door het gerechtshof is beperkt tot de vragen: of de belangen van de rechthebbende geen onteigening van de percelen grond van de Stichting vorderen en of in het gebruik van de percelen grond van de Stichting niet meer belemmering wordt gebracht dan redelijkerwijs voor de aanleg en instandhouding van het werk nodig is. Het door de Stichting ingediende verzoek betreft alleen de tweede vraag. De Stichting komt verder slechts op tegen de gedoogbeschikking voor zover die permanente belemmeringen meebrengt ten behoeve van de instandhouding van de hoogspanningsverbinding en niet tegen de tijdelijke belemmeringen die de aanleg ervan meebrengen. De breedte van de strook waarbinnen belemmeringen worden gebracht 3.2. De Stichting komt in de eerste plaats op tegen de breedte van de strook waarbinnen belemmeringen worden gebracht. Volgens de Stichting is niet onderbouwd waarom een breedte van zeven, respectievelijk elf meter nodig is, terwijl de leidingen zelf slechts ongeveer 60 cm breed zijn. Daarnaast is volgens haar niet duidelijk waarom een onderscheid in breedte van de belemmerde strook wordt gemaakt aan de hand van de wijze waarop de leiding wordt aangelegd. 3.3. De minister en Tennet hebben toegelicht dat de breedte van de belemmerde strook van zeven, respectievelijk elf meter door Tennet in het verzoek tot oplegging van de gedoogplicht is opgenomen, om zo de veilige instandhouding en werking van de hoogspanningsverbinding te waarborgen. De verschillen in breedte zijn daarbij gebonden aan de wijze waarop de aanleg van de hoogspanningsverbinding plaatsvindt. Bij de verbinding die wordt aangelegd door middel van een open ontgraving moet zijn gewaarborgd dat er voldoende ruimte is voor het uitvoeren van onderhouds- en herstelwerkzaamheden en aanbrengen van kabelmoffen. Verder moeten uitvoeringsrisico’s worden voorkomen bij deze en andere werken en werkzaamheden in de nabijheid van de verbinding. Aangezien met een gestuurde boring er een kleine onzekerheid aanwezig is in de precieze ligging van de verbinding is de belemmerde strook grond bij deze wijze van aanleg iets breder dan bij een open ontgraving. Bij deze wijze van aanleg is de totale afstand van elf meter ook nodig voor het geval sonderingen moeten worden uitgevoerd of aardingen moeten worden aangebracht in de nabijheid van de verbinding, terwijl deze breedte ook nodig is als veiligheidsafstand bij het aanbrengen van funderingen in de nabijheid van de verbinding. Er moet dus rekening worden gehouden met het mogelijk moeten uitvoeren van werkzaamheden in het kader van onderhoud en/of calamiteiten. 3.4. Gezien deze toelichtingen heeft de Stichting tijdens de mondelinge behandeling niet gemotiveerd weersproken dat uit oogpunt van veiligheid de breedtes van zeven, respectievelijk elf meter gehanteerd moeten worden. Evenmin heeft de Stichting uiteengezet dat en waarom de aangewezen breedtes van de belemmerde strook grond voor haar meer belemmering meebrengt dan redelijkerwijs nodig is. Op deze grond zal de gedoogbeschikking daarom niet vernietigd worden. De verhouding tussen de gedoogbeschikking en het verbod in de bestemmingsplannen 3.5. Volgens de Stichting is het voor het functioneren en de bescherming van de leiding niet nodig de permanente belemmeringen op te nemen in de gedoogbeschikking, omdat daarvoor al een verbod is opgenomen in de bestemmingsplannen. In die bestemmingsplannen is ook vermeld dat de leidingbeheerder om advies gevraagd moet worden in het geval van een aanvraag voor een omgevingsvergunning. Daarmee zou het belang van het functioneren en de bescherming van de leiding voldoende geborgd zijn en levert het opnemen van deze permanente belemmeringen in de gedoogbeschikking een onevenredige gebruiksbeperking op, omdat zowel een aanlegvergunning als toestemming van Tennet gevraagd moet worden als de Stichting één van de verboden werkzaamheden zou willen uitvoeren. 3.6. Het hof volgt de Stichting niet in haar betoog. Zoals de minister in zijn verweerschrift terecht opmerkt, is het, gelet op het proportionaliteitsvereiste in artikel 1 BP, van belang om in de gedoogbeschikking zelf concreet kenbaar te maken wat de gedoogplicht die op een perceel rust inhoudt. Daarom moet concreet worden aangegeven welke belemmeringen rusten op welke delen van een perceel. De gebruiksbeperkingen zijn dus terecht opgenomen in de gedoogbeschikking. 3.7. Het feit dat ook in de bestemmingsplannen is voorzien in een voorafgaand advies van Tennet in geval een omgevingsvergunning wordt aangevraagd voor het uitvoeren van in die bestemmingsplannen genoemde werkzaamheden, maakt niet dat daarmee de belangen van Tennet voldoende gewaarborgd zijn. Het college van Burgemeester en Wethouders heeft immers de vrijheid om af te wijken van een dergelijk advies. Bovendien is het mogelijk dat de bestemmingsplannen gewijzigd worden en dat daarbij afbreuk wordt gedaan aan de belangen van Tennet. Daarbij komt dat de Stichting beroep heeft ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State tegen het raadsbesluit tot vaststelling van het bestemmingsplan voor de gemeente Hengelo. Daarmee is dit bestemmingsplan nog niet onherroepelijk komen vast te staan. De rechtszekerheid vereist daarom dat ook in de gedoogbeschikking de voor de belemmerde strook grond geldende gebruiksbeperkingen zijn opgenomen. 3.8. Anders dan de Stichting stelt, is gelet op het voorgaande ook geen sprake van onaanvaardbare doorkruising van het publiekrechtelijke vergunningenstelsel, omdat de publiekrechtelijke regeling minder bescherming biedt aan de belangen van Tennet dan de privaatrechtelijke gedoogbeschikking. 3.9. Het enkele feit dat naast de in de bestemmingsplannen voorgeschreven vergunningplicht, de gedoogbeschikking toestemming van Tennet voorschrijft voor het uitvoeren van bepaalde werkzaamheden, maakt dus niet dat aan de Stichting meer gebruiksbeperkingen worden opgelegd dan redelijkerwijze nodig is. Dat tegen een weigering van toestemming geen adequate rechtsbescherming openstaat, maakt dit niet anders. In het onderhavige verzoek tot vernietiging van de gedoogbeschikking vindt immers een toetsing vooraf plaats van de belemmeringen die deze beschikking meebrengt. Het staat Tennet vervolgens vrij om al dan niet in voorliggende gevallen mee te werken aan werkzaamheden die in beginsel niet meer op de belemmerde strook grond mogen worden uitgevoerd. De werkzaamheden die niet dieper dan 80 cm beneden maaiveld worden uitgevoerd 3.10. Het hof is echter van oordeel dat het feit dat in de gedoogbeschikking niet een uitzondering is opgenomen voor activiteiten, werken en/of werkzaamheden die niet dieper dan 80 cm beneden maaiveld worden uitgevoerd wél betekent dat meer belemmering in het gebruik van de belemmerde strook grond wordt gebracht dan redelijkerwijs nodig is voor de instandhouding van het werk. Tennet heeft immers zelf ook verklaard, zowel in haar verweerschrift als tijdens de mondelinge behandeling van het hof, dat er geen bezwaar bestaat tegen het uitvoeren van die werkzaamheden.

Het hof: 4.1. vernietigt de beschikking van de minister ingevolge de Belemmeringenwet Privaatrecht houdende oplegging van de plicht tot het gedogen van de aanleg en instandhouding van de nieuwe ondergrondse 110kV-hoogspanningsverbinding Hengelo Weideweg – Hengelo Oele, d.d. 23 juni 2023 (RWS-2023/20527) voor zover deze de Stichting betreft; 4.2. veroordeelt de minister tot betaling van de volgende proceskosten van de Stichting: € 783,- aan griffierecht € 2.428,- aan salaris van de advocaat van de Stichting (2 procespunten x appeltarief II) 4.3 verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad. Deze beschikking is gewezen door mrs. S.B. Boorsma, J.E. Wichers en G.D. Hoekstra, en is door mr. H.L. Wattel in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 april 2024. Artikel 4.27 Invoeringswet Omgevingswet.