ECLI:NL:GHARL:2024:1829

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.317.584 zaaknummer rechtbank 508239 arrest van 27 februari 2024 in de zaak van Sunprojects B.V. die is gevestigd in Amstelveen die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie hierna: Sunprojects advocaat: mr. J.R.M. Schravenmade tegen Rooftop Energy B.V. die is gevestigd in Utrecht die ook (incidenteel) hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als gedaagde partij in conventie en eisende partij in reconventie hierna: Rooftop advocaat: mr. E. Nijhof 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 30 mei 2023 heeft op 12 juli 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (het proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd. De zaak is aangehouden voor schikkingsonderhandelingen. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Partijen hebben op 3 augustus 2016 een overeenkomst gesloten waarbij Sunprojects een zonnecentrale op het dak van bloemenveiling Plantion in Ede zou realiseren, de “Turnkey koop en services overeenkomst van een zonnecentrale” (hierna: TKSO). De zaak gaat in de kern om de vraag of Sunprojects recht heeft op een vergoeding voor aanvullende werkzaamheden of dat zij juist een gebrekkige zonnecentrale heeft geleverd die hersteld moet worden en waarvoor zij schadevergoeding aan Rooftop moet betalen. 2.2. Het hof gaat uit van de feiten zoals die zijn vastgesteld in het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 23 maart 2022 (voor zover daartegen geen bezwaar is aangevoerd) en de feiten die het hof hieronder zelf vaststelt. In het kort gaat het in deze zaak om het volgende. 2.2.1. Sunprojects realiseert turnkey zonnestroom- of photovoltaïsche installaties. Rooftop ontzorgt bedrijven die zo’n installatie met zonnepanelen op hun dak willen, zij regelt het plaatsen, financieren en beheren ervan. 2.2.2. Op 3 augustus 2016 hebben Sunprojects en Rooftop de TKSO gesloten. Op grond van de TKSO realiseert Sunprojects een zonnestroominstallatie op het dak van de bedrijfshal van Plantion in Ede (hierna: de zonnecentrale). Het gaat daarbij om 18.480 zonnepanelen. In de TKSO staat een koopprijs van € 1.107.645 (exclusief btw) die bij oplevering volledig door Rooftop moet zijn betaald. 2.2.3. Na de oplevering van de zonnecentrale op 18 april 2017 heeft Rooftop deze in gebruik genomen en de exploitatie op zich genomen. Rooftop verhuurt de zonnecentrale aan Plantion. In september 2017 ontstond er een (beperkte) brand op één van de schuine daken van het dak van Plantion waarbij een zonnepaneel is beschadigd. In januari 2018 ontstond tijdens een storm schade aan een zonnepaneel en later in 2018 zijn nog een aantal panelen beschadigd op het schuine dak. In november 2021 is er een paneel defect geraakt. Op 29 april 2022 is er opnieuw een brand opgetreden. Naar de oorzaken van de ontstane schade hebben de volgende deskundigenbureaus onderzoek gedaan: C+B advies en expertise (hierna: C+B), KSN Keuring Service Nederland (hierna: KSN) en ABQ International (hierna: ABQ). Ook Barnett Inspections en WSP Nederland (hierna: WSP) hebben onderzoek gedaan naar de zonnecentrale. 2.2.4. Sunprojects heeft Rooftop in de periode van 13 maart 2018 tot 12 oktober 2022 facturen gestuurd voor (meer intensieve) monitoring en onderhoud van de zonnecentrale. Van deze facturen heeft Rooftop € 245.749,64 onbetaald gelaten.

3.1. Sunprojects heeft bij de rechtbank gevorderd dat Rooftop wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 223.377,26, vermeerderd met rente en kosten. Rooftop heeft bij de rechtbank een tegenvordering ingesteld en gevorderd dat Sunprojects op straffe van een dwangsom wordt veroordeeld tot nakoming van de herstelverplichting in de zin van artikel 5.1 TKSO met een plan van aanpak, dat de garantietermijn van artikel 5.2 TKSO wordt verlengd, en daarnaast dat Sunprojects wordt veroordeeld tot betaling van een boete van € 32.500,-, een boete van € 88.611,60 en expertisekosten van € 17.740,-, vermeerderd met rente en kosten. 3.2. De rechtbank heeft de vorderingen van Sunprojects afgewezen en de vorderingen van Rooftop gedeeltelijk toegewezen. De rechtbank heeft Sunprojects veroordeeld tot nakoming van haar herstelverplichting neergelegd in artikel 5.1 TKSO en het daaraan voorafgaand opstellen van een plan van aanpak voor dat herstel, op straffe van een dwangsom, alsmede tot het betalen van een bedrag van € 129.999,10 vermeerderd met rente en kosten. 3.3. De bedoeling van het (principale) hoger beroep van Sunprojects is dat haar afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen en dat de tegenvorderingen van Rooftop alsnog worden afgewezen. Sunprojects heeft daarbij haar eis vermeerderd en gevorderd dat Rooftop wordt veroordeeld tot betaling van € 245.749,64, vermeerderd met rente en kosten. 3.4. De bedoeling van het (incidentele) hoger beroep van Rooftop is dat haar afgewezen vordering tot verlenging van de garantietermijn alsnog wordt toegewezen. Daarnaast vordert Rooftop in hoger beroep, na eiswijziging, Sunprojects op straffe van een dwangsom te veroordelen tot het alsnog nakomen van haar herstelverplichting in de zin van artikel 5.1 TKSO primair conform het plan van aanpak dat Rooftop door WSP heeft laten opstellen en subsidiair conform het alsnog ter goedkeuring aan Rooftop voor te leggen concreet, compleet en uitgewerkt plan van aanpak dat objectief verifieerbaar is ten aanzien van de herstelde gebreken aan de installatie en dat moet kunnen dienen als basis voor het volledig, tijdig en gebrekenvrij herstellen van de installatie. Verder vordert Rooftop betaling van een bedrag voor expertisekosten van € 9.147,60, een forfaitaire schadevergoeding, te weten nieuwe stroomopbrengstboetes, ter hoogte van € 114.924,- en een aanvullende schadevergoeding van € 290.069,96 althans € 180.238,50, vermeerderd met rente en proceskosten. Op de mondelinge behandeling heeft Rooftop haar eis verminderd voor wat betreft de platte daken.

Sunprojects krijgt geen gelijk in hoger beroep 4.1. Het hof zal beslissen dat Rooftop de door Sunprojects gefactureerde bedragen voor extra monitorings-/onderhoudswerkzaamheden niet hoeft te betalen. Sunprojects is een opleveringsboete en een stroomopbrengstboete en een vergoeding voor expertkosten verschuldigd, maar geen aanvullende schadevergoeding. Verder moet Sunprojects overgaan tot herstel. Verlenging van de garantietermijn is niet aan de orde. Hieronder zal het hof uitleggen hoe het tot deze beslissing komt. Geen grondslag voor gefactureerde bedragen voor extra werkzaamheden 4.2. De eerste vraag is of er een vergoeding moet worden betaald voor extra werkzaamheden aan de zonnecentrale. Sunprojects vordert betaling van de door haar gefactureerde bedragen voor cameramonitoring en bewaking en is het niet eens met de afwijzing hiervan door de rechtbank. Zij stelt dat deze vordering ziet op extra werkzaamheden die niet in de TKSO zijn opgenomen en die op verzoek van Rooftop (en Plantion) zijn uitgevoerd. Volgens Sunprojects heeft zij er meermaals op gewezen dat cameramonitoring en bewaking niet in de overeenkomst was opgenomen en dat deze werkzaamheden in rekening gebracht zouden worden. Hiervoor heeft zij een offerte uitgebracht, waarop Rooftop vervolgens tijdens vergaderingen mondeling akkoord heeft gegeven. Zij wijst onder meer op notulen van een bespreking op 7 juni 2018 en op e-mails. 4.3. Rooftop betwist de verschuldigdheid van de gefactureerde bedragen. Zij voert aan dat meerwerk vanwege het turnkey-karakter is uitgesloten, behoudens zoals beschreven in het overeengekomen protocol. Kosten in verband met de installatie, inspectie of onderhoud die niet zijn omschreven in de overeenkomst worden geacht te zijn opgenomen in de koopprijs. Niet in de TKSO opgenomen cameramonitoring en bewakingskosten zijn daarom uitgesloten. Er is volgens Rooftop bovendien niet voldaan aan het overeengekomen protocol voor het alsnog goedkeuren van meerwerk, wat vereist dat vooraf een prijsopgave wordt gepresenteerd en dat Rooftop hierop een schriftelijk akkoord geeft. Er is wel besproken dat de werkzaamheden uitgevoerd moesten worden, maar volgens Rooftop heeft zij nooit akkoord gegeven op het in rekening brengen van kosten, en heeft zij juist laten weten niet akkoord te gaan met betaling. Bovendien zijn de werkzaamheden verricht vanwege gebreken in de centrale en zijn partijen in artikel 5.1 overeengekomen dat Sunprojects die op eigen kosten moet herstellen. Ook hierom kunnen de kosten niet bij Rooftop in rekening worden gebracht, aldus Rooftop. 4.4. Een vergoedingsplicht voor de gefactureerde kosten kan niet worden vastgesteld. In artikel 11.2 TKSO zijn partijen juist overeengekomen dat Sunprojects niet is gerechtigd om meerwerk in rekening te brengen, tenzij Rooftop schriftelijk akkoord gaat met een door Sunprojects opgestelde prijsopgave. Het staat vast dat er voor deze kosten geen schriftelijk akkoord is van Rooftop. Daarnaast is bepaald dat als er werkzaamheden moeten worden uitgevoerd in verband met inspectie of onderhoud die niet zijn omschreven in de overeenkomst, de kosten hiervan worden geacht te zijn opgenomen in de koopprijs. De inhoud van dit artikel duidt erop dat voor monitoringswerkzaamheden geen kosten in rekening gebracht mogen worden. Voor zover deze werkzaamheden zijn veroorzaakt door gebreken aan de zonnecentrale, komen de kosten hiervan op grond van artikel 5.1 TKSO ook voor rekening van Sunprojects. In dat licht kan uit het feit dat Rooftop heeft gezegd dat deze werkzaamheden moesten worden uitgevoerd en uit het verrichten van deze werkzaamheden door Sunprojects, geen argument voor stilzwijgende aanvaarding van de daarvoor gefactureerde kosten worden afgeleid. Sunprojects heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, op basis waarvan kan worden geconcludeerd dat partijen een van artikel 11.2 TKSO en het protocol voor meerwerk afwijkende afspraak hebben gemaakt. 4.5. Uit de schriftelijke stukken kan een dergelijk akkoord evenmin worden afgeleid. Dat de facturering van de extra monitoringswerkzaamheden door partijen is besproken, blijkt niet uit de notulen van de bespreking van 7 juni 2018. Daar wordt alleen gemeld dat “mitigerende maatregelen” in gang gezet kunnen worden en wordt melding gemaakt van een offerte voor het plaatsen van een camera en dat Sunprojects dit verder zal oppakken met Plantion. Uit de notulen blijkt niet of deze offerte (ook) ziet op monitoringswerkzaamheden en of Rooftop hiermee ook (in weerwil van het bepaalde in de TKSO) heeft ingestemd. Ook uit de mailberichten blijkt niet van deze instemming van Rooftop. In e-mails van Rooftop van 27 september 2018 en 1 oktober 2018 wordt juist opgemerkt dat over deze kosten géén overeenstemming is. Ook hierin kan dus geen onderbouwing van het standpunt van Sunprojects worden gevonden. De stellingen van Sunprojects zijn onvoldoende concreet. In het licht van de gemotiveerde betwisting van Rooftop had het op haar weg gelegen om concreet aan te geven waarmee en hoe Rooftop dan precies akkoord is gegaan. Aan bewijslevering wordt daarom niet toegekomen. Het bewijsaanbod op dit punt is ook onvoldoende specifiek. 4.6. Voor zover Sunprojects met haar bezwaar tegen de afwijzing van de betaling van de gefactureerde bedragen (grief 2) ook opkomt tegen de afwijzing van haar vordering tot vergoeding voor onderhoudswerkzaamheden en dit op iets anders zou zien dan de hiervoor besproken cameramonitoring en bewaking, heeft Sunprojects deze vordering onvoldoende toegelicht. Rooftop heeft de verschuldigdheid hiervan betwist. De rechtbank heeft deze vordering (voor wat betreft onderhoudswerkzaamheden in 2021) in rechtsoverweging 7.3 afgewezen. Sunprojects heeft niet toegelicht waarom dit oordeel van de rechtbank onjuist zou zijn, waardoor dit oordeel in stand blijft. Sunprojects heeft ook niet nader uitgelegd op grond waarvan Rooftop de gefactureerde onderhoudskosten (zoals onderhoudswerkzaamheden in 2018) verschuldigd zouden zijn. Schadevergoeding voor te late oplevering van € 25.500,- is verschuldigd 4.7. De volgende vraag die partijen verdeeld houdt, is of Sunprojects een forfaitaire schadevergoeding voor te late oplevering is verschuldigd (de opleveringsboete). In artikel 15.6 TKSO is bepaald dat Sunprojects een forfaitaire schadevergoeding van € 500,- per kalenderdag tot uiterlijk 1 februari 2017 is verschuldigd indien de oplevering plaatsvindt na de uiterlijke opleverdatum, en alleen wanneer er aantoonbaar financieel nadeel door Rooftop wordt ondervonden. Sunprojects voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat zij verantwoordelijk is voor de aansluiting van het systeem op het net van netbeheerder Liander. Volgens Sunprojects bestond tussen partijen overeenstemming over de onderlinge verdeling van taken met betrekking tot de aansluiting van de zonnecentrale op het stroomnet. Het was Rooftop die de aansluiting zou verzorgen en daarvoor dus verantwoordelijk was. Rooftop is daarom verantwoordelijk voor de vertraging in de aansluiting; als Rooftop tijdig bij Liander de aansluiting had geregeld, had Sunprojects de zonnecentrale tijdig kunnen opleveren. De niet tijdige oplevering aan de zijde van Rooftop maakt dat sprake is van schuldeisersverzuim en van overmacht, aldus Sunprojects. 4.8. Vooropgesteld wordt dat er sprake is van een te late oplevering. Er is immers niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat de uiterste opleverdatum week 49 van 2016 is (de week eindigend op 11 december 2016) en dat het werk op 18 april 2017 is opgeleverd. In artikel 15.6 TKSO staat dat Sunprojects bij niet tijdige oplevering de forfaitaire schadevergoeding is verschuldigd. In de formulering van artikel 15.6 TKSO is geen rekening gehouden met eventuele oorzaken van niet tijdige oplevering.

Het hof: 5.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland locatie Utrecht van 23 maart 2022 en het herstelvonnis van 4 mei 2022, behalve de beslissingen onder 9.3 en 9.4 die hierbij worden vernietigd, 5.2. bepaalt dat de beslissing onder 9.4 van het vonnis en de daaraan verbonden dwangsom in 9.5 in stand blijven tot aan de datum van dit arrest, 5.3. veroordeelt Sunprojects tot het alsnog nakomen van haar herstelverplichting op grond van artikel 5.1 TKSO binnen zes weken na de datum van goedkeuring van het onder 5.4 bedoelde plan van aanpak, 5.4. veroordeelt Sunprojects, voorafgaand aan het uitvoeren van de herstelverplichtingen als bedoeld in 5.3, om binnen vier weken na betekening van dit arrest een concreet, compleet en uitgewerkt plan van aanpak op te stellen en dat aan Rooftop ter goedkeuring voor te leggen dat moet kunnen dienen als basis voor het volledig, en binnen de onder 5.3 genoemde termijn, herstellen van de zonnecentrale, 5.5. veroordeelt Sunprojects om aan Rooftop een dwangsom te betalen van € 5.000,- voor iedere dag (of deel daarvan) dat Sunprojects niet voldoet aan de in 5.4 uitgesproken veroordeling tot het opstellen en voorleggen van een plan van aanpak voor herstel, tot een maximum van € 500.000,- is bereikt, 5.6. veroordeelt Sunprojects tot betaling aan Rooftop van € 9.147,60, 5.7. veroordeelt Sunprojects tot betaling van de volgende proceskosten van Rooftop in het principale hoger beroep: € 5.689,- aan griffierecht € ‭8.856‬,- aan salaris van de advocaat van Sunprojects (2 procespunten x appeltarief VI van 4.428,-)‬,‬‬‬‬‬‬‬‬ 5.8. bepaalt dat deze proceskosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag, en bepaalt dat als niet op tijd wordt betaald, die kosten dan worden verhoogd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW, 5.9. compenseert de proceskosten in het incidentele hoger beroep, in die zin dat elke partij haar eigen kosten draagt, 5.10. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad, 5.11. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, C. Bakker en J.G.J. Rinkes, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 27 februari 2024. Onder het begrip “Gebrek” moet volgens de TKSO worden verstaan: “iedere staat of eigenschap waardoor de Zonnecentrale niet aan de Overeenkomst beantwoordt, zoals beschadiging, defecten, (technische) mankementen of andere oorzaken die de goede werking van de Zonnecentrale beïnvloeden en niet veroorzaakt worden door Overmacht”. Pagina 44 van het rapport in productie 5 bij de dagvaarding van Sunprojects. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Dit duidt erop dat het risico van niet tijdige oplevering in de TKSO bij Sunprojects wordt neergelegd. Op grond van artikel 2.2 TKSO is Sunprojects bovendien verantwoordelijk voor de complete levering, installatie en oplevering in “Turnkey staat” van de zonnecentrale op de locatie. Weliswaar wordt in artikel 2.2 vervolgens vermeld dat daarbij onder meer is inbegrepen het aansluiten op de elektrische binneninstallatie, maar in de definities is een ruimere omschrijving opgenomen. Daar staat dat onder “Turnkey” (onder meer) wordt verstaan, dat de zonnecentrale is gerealiseerd en is aangesloten op het elektriciteitsnet. Dat Sunprojects alleen gehouden was tot het aansluiten op de binneninstallatie en dat zij bij niet tijdige oplevering vanwege niet tijdige aansluiting op het elektriciteitsnet geen opleveringsboete verschuldigd zou zijn, kan ook hieruit dus niet zonder meer worden afgeleid. Ook de e-mails waarnaar Sunprojects verwijst, bieden daarvoor onvoldoende onderbouwing. Uit deze e-mails volgt dat er eind 2016 / begin 2017 overleg is geweest over de aansluiting en de kosten ervan, maar niet dat partijen hebben afgesproken om de verantwoordelijkheid van de tijdige aansluiting op het elektriciteitsnet bij Rooftop te leggen en ingeval van niet tijdige aansluiting af te zien van de overeengekomen boete. Dat het aan Rooftop is te wijten dat Sunprojects niet voor tijdige oplevering kón zorgen, heeft Rooftop gemotiveerd betwist en kan evenmin uit deze berichten worden afgeleid. Het beroep op schuldeisersverzuim en overmacht gaat hierom ook niet op. De verwijzing van Sunprojects naar het gereedmeldingsformulier van 10 februari 2017 kan haar evenmin baten. Volgens Sunprojects is vanaf dat moment de zonnecentrale klaar voor oplevering en is het door het nalaten van Rooftop gekomen dat de zonnecentrale later is opgeleverd. Daargelaten dat Rooftop de juistheid hiervan heeft weersproken, is onduidelijk hoe het eventuele gereed zijn voor oplevering op 10 februari 2017 tot gevolg kan hebben dat de opleveringsboete niet is verschuldigd. Op dat moment was immers de uiterlijke oplevertermijn per 12 december 2016 al verlopen en de forfaitaire schadevergoeding (die is begrensd tot 1 februari 2017) al volgelopen. De slotsom is dat de veroordeling tot betaling van € 25.500,- in stand blijft. Schadevergoeding voor niet halen van stroomgarantie van € 88.611,60 is voor jaren 1 en 2 verschuldigd 4.9. Een ander geschilpunt tussen partijen betreft de forfaitaire schadevergoeding wegens het niet behalen van de verwachte opbrengst (de stroomopbrengstboete). Volgens Sunprojects heeft de rechtbank ten onrechte een boete voor jaren 1 en 2 van € 88.611,60 toegewezen, terwijl Rooftop in het incidentele hoger beroep ook een vergoeding vordert van Sunprojects voor jaren 3 tot en met 6. Zij krijgen allebei geen gelijk. 4.10. Sunprojects heeft een beroep gedaan op verjaring, maar dat gaat niet op. Partijen verschillen van mening of de verjaringstermijn van twee jaar uit artikel 7:761 BW of de verjaringstermijn van vijf jaar uit artikel 3:310 BW van toepassing is. Uitgaande van de toepasselijkheid van artikel 7:761 BW (bij toepassing van artikel 3:310 BW zou de verjaringstermijn in ieder geval niet zijn verstreken), geldt dat een rechtsvordering wegens een gebrek in het opgeleverde werk verjaart door verloop van twee jaren nadat de opdrachtgever ter zake heeft geprotesteerd. De termijn begint te lopen na de ontvangst door de aannemer van het protest van de opdrachtgever ter zake van een gebrek in het opgeleverde werk. Sunprojects heeft niet gesteld dat Rooftop op de in haar memorie van grieven genoemde datum van 18 april 2017 al over het gebrek heeft geprotesteerd. Ook de eerder door Sunprojects genoemde datum van 1 februari 2017 kan niet als start van de verjaringstermijn worden aangenomen omdat het werk toen nog niet was opgeleverd, laat staan dat daarover was geprotesteerd. Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft Sunprojects gezegd dat 11 december 2019 het moment van protest door Rooftop is geweest. In het e-mailbericht van deze datum wordt echter verwezen naar een aansprakelijkheidsstelling van 31 januari 2019. Uit de stukken bij de rechtbank volgt dat Rooftop al eerder heeft geprotesteerd en in ieder geval op 13 november 2018 via haar advocaat Sunprojects heeft gesommeerd om de gebreken te herstellen. Rooftop heeft aangevoerd dat het door Sunprojects genoemde bericht van 11 december 2019 beschouwd moet worden als een stuitingshandeling. In dat bericht wordt Sunprojects expliciet gewaarschuwd dat Rooftop al haar schade zal vorderen, waardoor dit bericht inderdaad de verjaringstermijn stuit, wat ook niet door Sunprojects is weersproken. Dat Rooftop al vóór 11 december 2017 (twee jaar voorafgaande aan dit bericht) zou hebben geprotesteerd, volgt niet uit de stellingen van Sunprojects en ook niet uit de stukken. Dit brengt mee dat - ook als de verjaringstermijn voor 13 november 2018 zou zijn aangevangen - deze tijdig is gestuit. Aangezien Rooftop vervolgens op 14 oktober 2020 haar eis in reconventie heeft ingesteld, is de vordering van Rooftop niet verjaard, omdat toen de volgende termijn van twee jaar nog niet was verstreken. 4.11. Vervolgens is de vraag of de stroomopbrengstboete is verschuldigd en voor welke periode. Op grond van artikel 15.6 (tweede gedachtestreepje) TKSO is, onverminderd aanspraken uit de wet of de TKSO, de stroomopbrengstboete verschuldigd, indien gedurende de onderhoudsperiode de “<100% van de verwachte opbrengst” niet wordt gehaald. In dat geval vergoedt Sunprojects de te weinig geproduceerde stroom tegen een vergoeding van € 0,10 per Kwh, en dit met een maximum van 4% van de aanneemsom per jaar. Daarbij is uitgezonderd de situatie wanneer het niet behalen van de verwachte opbrengst te wijten is aan een van de in bijlage 9 genoemde oorzaken. In bijlage 9 is onder meer vermeld: Gebreken/schade, die het gevolg zijn/is van werkzaamheden, die niet door of vanwege Verkoper aan het fotovoltaïsch systeem zijn uitgevoerd dan wel veroorzaakt zijn door bij die werkzaamheden gebruikte materialen, chemicaliën en/of bouwstoffen. Gebreken/schade die zijn/is ontstaan als gevolg van overmacht, brand, vallende voorwerpen, baldadigheden, vandalisme, molest, diefstal, vogelpoep, extreme weersomstandigheden, terroristische aanslagen en nucleaire rampen. Gebreken/schade die het gevolg zijn/is van vormveranderingen in de bouwkundige onder- of draagconstructie (bijv. het dak, gebinten, de constructie van het gebouw, de dakbedekking) voor zover geen onderdeel van het fotovoltaïsch systeem. Vervanging van componenten die een aantoonbare algemene fout buiten de verantwoordelijkheid van Verkoper vertonen (...) Weersomstandigheden die de lichtinstraling negatief beïnvloeden. Alle gevolgen van handelingen, bedoeld of onbedoeld, van anderen dan de Verkoper die de werking van de Zonnecentrale negatief beïnvloeden of gaan beïnvloeden. 4.12. Uit artikel 15.6 TKSO volgt dat een eventuele vergoeding alleen is verschuldigd gedurende de onderhoudsperiode. De onderhoudsperiode is twee jaar vanaf de opleverdatum. Dat betekent dat dit alleen aan de orde kan zijn voor jaren 1 en 2 en niet voor de overige jaren die Rooftop heeft gevorderd. Rooftop heeft verwezen naar een memo met een berekening maar heeft niet toegelicht dat partijen, in weerwil van het bepaalde in artikel 15.6 TKSO, ook voor jaren na de onderhoudsperiode de stroomopbrengstboete hebben afgesproken en hoe die afspraak dan tot stand zou zijn gekomen. De vordering van Rooftop voor deze overige jaren is daarom niet toewijsbaar. 4.13. Het staat vast dat de verwachte opbrengst voor jaren 1 en 2 niet is gehaald, wat op grond van de TKSO ertoe leidt dat in beginsel de stroomopbrengstboete als bedoeld in artikel 15.6 is verschuldigd.

De vraag is of sprake is van een situatie als bedoeld in bijlage 9. Volgens Sunprojects heeft Rooftop uit eigen beweging en onnodig de zonnecentrale buiten bedrijf gesteld. Het niet behalen van de opbrengstgarantie ligt volgens Sunprojects daarom buiten de invloedssfeer van Sunprojects en is niet aan haar toerekenbaar en er is daarom sprake van eigen schuld, overmacht althans schuldeisersverzuim. Rooftop weerspreekt dit en wijst erop dat zij een zorgenvrije zonnecentrale verwachtte, dat zij als verhuurder tegenover Plantion verantwoordelijk is voor het brandrisico en dat van haar niet gevergd kan worden dit risico te nemen en de zonnecentrale ondanks de geconstateerde gebreken te laten draaien. 4.14. Bij de beoordeling van dit geschilpunt is van belang wat de rechtbank in rechtsoverweging 6.7 heeft overwogen: De rechtbank concludeert dat sprake is van een Gebrek/tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst door Sunprojects. Uit het rapport van KSN blijkt dat er een te hoge spanning op de panelen staat en dat installatiematerialen met verschijnselen van te hoge temperaturen zijn aangetroffen. C+B noemt de onderconstructie van de panelen niet goed ontworpen en gedimensioneerd, er is onvoldoende rekening gehouden met temperatuurverschillen en de wind op het dak. ABQ onderschrijft de conclusie van C+B gedeeltelijk en wijst daarnaast op een probleem met de rubbers in de klemprofielen. Sunprojects onderschrijft dat `gebrek' in de overeenkomst moet worden uitgelegd zoals Rooftop betoogt: volgens de ruimst mogelijke definitie. Sunprojects voert uitsluitend aan dat uit het rapport van KSN blijkt dat zonnecentrale geen gebreken heeft, maar dat is een te korte en daarom onjuiste samenvatting van het rapport. Bovendien blijven de constateringen van de andere deskundigen over de onderconstructie en de rubbers onbetwist. Sunprojects voert evenmin aan dat sprake zou zijn van overmacht. Zij wijst er wel op dat de zonnepanelen niet door haar zijn geleverd, maar door een derde (Hanergy) in opdracht van Rooftop. Dat maakt op zichzelf niet dat een mogelijk gebrek aan een zonnepaneel niet voor rekening van Sunprojects komt. De overeenkomst en de daarin opgenomen definitie van Gebrek omvat immers de zonnecentrale als geheel. Ook voor een gebrek in de onderconstructie van de zonnepanelen geldt daarom dat dit voor rekening komt van Sunprojects. Sunprojects beroept zich op artikel 2.5 van de TKSO waaruit blijkt dat Sunprojects wordt gevrijwaard voor aansprakelijkheid voor de gegevens over het dragend vermogen van het dak, of het gebouw. Dat beroep baat Sunprojects niet. Niet is immer gesteld of gebleken dat een oorzaak van de gebreken is gelegen in die gegevens. Het is de verplichting van Sunprojects om een goed werkende zonnecentrale te leveren. Dat daarvan deel uitmaakt dat de onderconstructie bestand moet zijn tegen windbewegingen en normaal te verwachten temperatuurverschillen lijkt vanzelfsprekend en Sunprojects voert ook niet aan dat dat anders zou zijn. 4.15. De rechtbank oordeelt dus dat er om drie redenen sprake is van een gebrek in de zin van de TKSO en dat Sunprojects is tekortgeschoten in de nakoming van de TKSO. Tegen dat oordeel van de rechtbank heeft Sunprojects in haar memorie van grieven geen grief gericht. Anders dat Sunprojects heeft bepleit, kan dat ook niet in grief 4 over de stroomopbrengstboete gelezen worden, omdat daarbij het hiervoor weergegeven oordeel van de rechtbank niet wordt bestreden. Op de mondelinge behandeling bij het hof heeft Sunprojects alsnog betwist dat er sprake is van gebreken aan de zonnecentrale. Dat standpunt is te laat en in strijd met de tweeconclusieregel van artikel 347 lid 1 Rv. Op grond van deze regel moeten partijen hun standpunten namelijk in het eerste schriftelijk stuk naar voren brengen. Er is niet gesteld of gebleken dat in dit geval een uitzondering op deze regel gerechtvaardigd is. Sunprojects heeft nog toegelicht dat zij alleen de twee laatste gebreken die de rechtbank noemt, (impliciet) heeft besproken in haar memorie van grieven. Het hof begrijpt dat zij daarmee doelt op haar vijfde grief die betrekking heeft op de bewegingen van het hellende dak en haar standpunt daarbij dat de gebreken die voortkomen uit de bewegingen van het dak niet aan haar kunnen worden toegerekend. Het hof zal die stellingen hierna bespreken. Het door de rechtbank vastgestelde eerste gebrek dat te hoge spanning op de panelen staat en dat installatiematerialen met verschijnselen van te hoge temperaturen zijn aangetroffen, staat door het ontbreken van een grief daartegen wel vast. Het niet behalen van de stroomgarantie vanwege het uitzetten van de installatie in verband met dit gebrek en de risico’s die dit gebrek meebrengen, is geen omstandigheid die in bijlage 9 is uitgezonderd. Sunprojects heeft ook niet nader toegelicht onder welke uitzondering dit precies zou vallen. 4.16. Het uitzetten levert bovendien wat betreft het niet behalen van de opbrengst in de gegeven omstandigheden geen geslaagd beroep op eigen schuld, schuldeisersverzuim of overmacht op (voor zover de TKSO daar op dit punt ruimte voor biedt). Er zijn immers een te hoge spanning en te hoge temperaturen geconstateerd. Dat het door Rooftop genoemde risico van brand niet irreëel is, blijkt uit het feit dat er meerdere keren een brand heeft plaatsgevonden, de tweede keer kort nadat de installatie weer is aangezet. De omstandigheid dat dit – zoals Sunprojects stelt – niet tot grote schade heeft geleid, doet aan de ernst van het risico van brand in zijn algemeenheid niet af. Rooftop kan hiervoor weer worden aangesproken door Plantion. Dat de zonnecentrale onnodig is uitgezet, is in de gegeven omstandigheden onvoldoende gebleken. Sunprojects onderbouwt dit standpunt ook niet (zij heeft dit ook niet zelf laten onderzoeken), maar wijst erop dat in de deskundigenrapporten niet expliciet is opgenomen dat de zonnecentrale uitgezet moet worden. Daaraan kan echter geen doorslaggevend gewicht worden gegeven. Er is niet gesteld dat de deskundigen hiernaar is gevraagd. Bovendien staat in het rapport van C+B van 10 oktober 2018 wel degelijk dat er eerst maatregelen genomen moeten worden (namelijk nader onderzoek naar de onderconstructie) voordat de zonnecentrale weer aangezet kan worden, in antwoord op de vraag welke maatregelen moeten worden genomen om de zonnecentrale veilig te laten functioneren. Het argument van Sunprojects gaat daarom niet op. 4.17. Het voorgaande betekent dat de grieven 2 en 4 van Sunprojects niet slagen en dat de eisvermeerdering van Rooftop in het incidentele hoger beroep op dit punt niet toewijsbaar is. De veroordeling tot betaling van € 88.611,60 blijft in stand. Sunprojects moet de gebreken herstellen 4.18. Het volgende geschilpunt tussen partijen ziet op de vordering van Rooftop tot herstel. Zoals hiervoor is overwogen, staat vast dat er in ieder geval een gebrek is aan de zonnecentrale. Dat levert een tekortkoming van Sunprojects op. Zij is immers gehouden om een goed werkende zonnecentrale te leveren. Rooftop kan op grond van artikel 7:759 lid 1 BW herstel vorderen, onverminderd het recht op vergoeding van schade die is opgetreden als gevolg van gebreken. Ook op grond van artikel 5.1 TKSO is Sunprojects gehouden tot herstel, nu niet is weersproken dat Rooftop de door haar gestelde gebreken binnen de daarin vermelde termijn heeft gemeld. 4.19. Onder grief 5 (“Dak vertoont gebreken / kennelijk ongeschikt”) brengt Sunprojects naar voren dat zij uit de door Rooftop aangeleverde informatie (het haalbaarheidsonderzoek van Breddels Architecten) niet kon herleiden dat de dakconstructie van Plantion gebrekkig is zoals deskundige C+B stelt. Uit dat haalbaarheidsonderzoek blijkt volgens Sunprojects juist dat het dak geschikt is.

Zij betoogt dat zij dus geen rekening hoefde te houden met bewegingen in het dak en dat gebreken die voortkomen uit de bewegingen van het dak daarom niet aan haar kunnen worden toegerekend. Dit argument berust echter op een verkeerde lezing van het rapport van C+B. Uit dat rapport blijkt immers dat C+B het oog heeft op de onderconstructie (waarmee wordt bedoeld: het voor de zonnepanelen vervaardigde montagesysteem) en niet op het dak zelf. C+B heeft geconcludeerd dat deze door Sunprojects gerealiseerde onderconstructie op de hellende dakvlakken niet goed is ontworpen en niet goed is gedimensioneerd. Het gaat dus niet om het dak zelf, maar juist om de door Sunprojects opgeleverde onderconstructie. De verwijzing van Sunprojects naar het in opdracht van Plantion door Breddels Architecten (voor de TKSO) uitgevoerde haalbaarheidsonderzoek gaat evenmin op. Dat onderzoek gaat in op de dakbelasting. De omstandigheid dat toen is berekend dat de maximale dakbelasting met het plaatsen van de zonnecentrale niet wordt overschreden, levert geen onderbouwing op dat de door C+B geconstateerde gebreken aan de onderconstructie niet aan Sunprojects toe te rekenen zijn. Sunprojects heeft op de mondelinge behandeling ook nog erop gewezen dat de wijze van installeren door partijen vooraf uitgebreid is besproken en dat Sunprojects in eerste instantie de zonnecentrale wilde installeren door middel van schroeven in plaats van verlijmen, maar dat Rooftop dat niet wilde toestaan. Voor zover Sunprojects hiermee wil aanvoeren dat de uitgevoerde wijze van installatie eigenlijk niet mogelijk zou zijn, rustte in dat verband op grond van artikel 7:754 BW op haar als aannemer een waarschuwingsplicht. Zij heeft echter niet gesteld dat zij daarvoor heeft gewaarschuwd. Ook heeft Sunprojects - voor zover ook een grief tegen het oordeel over het gebrek in de onderconstructie en de rubbers in de klemprofielen in haar vijfde grief gelezen kan worden - onvoldoende onderbouwd dat en waarom de door C+B en ABQ geconstateerde gebreken niet als gebreken in de zin van de TKSO kunnen worden beschouwd. 4.20. Sunprojects moet de drie door de rechtbank in de hiervoor geciteerde rechtsoverweging 6.7 vastgestelde gebreken aan de zonnecentrale dus herstellen. Voor zover Sunprojects is opgekomen tegen de veroordeling van de rechtbank om dit op straffe van een dwangsom te doen, gaat dit dus niet op. Omdat herstel nog niet heeft plaatsgevonden en Rooftop in hoger beroep alsnog en via haar eisvermeerdering primair conform het rapport WSP herstel vordert, is de vraag hoe dat gevorderde herstel moet gebeuren. Primair moeten volgens Rooftop de zonnepanelen en alle profielen er volledig af gehaald worden en helemaal opnieuw geïnstalleerd worden, overeenkomstig het rapport WSP. Rooftop heeft echter onvoldoende toegelicht dat en waarom de bestaande zonnecentrale niet hersteld zou kunnen worden zonder geheel nieuwe installatie. Sunprojects heeft er ook nog op gewezen dat het WSP rapport ook buiten de scope is van de TKSO, omdat volgens dat rapport de onderconstructie dient te worden vastgeschroefd, wat juist niet mocht van Plantion. Wel toewijsbaar is de subsidiaire vordering in hoger beroep, op de wijze zoals onder de beslissing is vermeld. Daarbij merkt het hof op dat het plan van aanpak dient te bestaan uit concrete door Sunprojects te ondernemen werkzaamheden die tot herstel van de gebreken aan de zonnecentrale zullen leiden met een concrete tijdsplanning voor de uitvoering van die werkzaamheden. Die subsidiaire vordering en de daaraan verbonden termijn van zes weken heeft Sunprojects verder niet afzonderlijk weersproken. Het hof zal voor de leesbaarheid de herstelveroordeling onder 9.3 en 9.4 van het vonnis vernietigen. Daarbij zal het hof bepalen dat de veroordeling onder 9.4 van het vonnis tot het opstellen en voorleggen van een plan van aanpak in stand blijft met de daarin in 9.5 verbonden dwangsom tot aan de datum van dit arrest. Vervolgens zal het hof een nieuwe veroordeling uitspreken, met een nieuwe dwangsom voor het opstellen en voorleggen van een plan van aanpak, die zal gelden vanaf betekening van dit arrest. Het hof ziet geen aanleiding om ook een dwangsom op te leggen op het uitvoeren van de herstelverplichting, zoals is gevorderd, omdat deze vordering onvoldoende is toegelicht. De uitvoering van het herstel hangt immers af van het plan van aanpak en onduidelijk is wanneer een eventuele dwangsom dan verschuldigd kan zijn. 4.21. Sunprojects heeft (in grief 7) naar voren gebracht dat zij ten onrechte de dwangsom uit 9.5 van het vonnis van in totaal € 25.000,- aan Rooftop heeft betaald. Volgens Sunprojects heeft zij conform het vonnis op 19 april 2022 een plan van aanpak gestuurd en heeft zij de door Rooftop gewenste wijzigingen verwerkt en het aangepaste plan op 10 mei 2022 aan Rooftop verstuurd. Doordat Rooftop echter stelselmatig weigert om een plan van aanpak te accorderen, blokkeert zij zelf de mogelijkheid voor Sunprojects om aan haar verplichtingen te voldoen en dat kan haar niet worden aangerekend. Rooftop heeft daarom ten onrechte de dwangsom opgeëist, aldus Sunprojects. Rooftop voert aan dat wat haar is toegestuurd door Sunprojects geen plan van aanpak is in de zin van de veroordeling. 4.22. Het hof is van oordeel dat het plan van aanpak dat Sunprojects op 19 april 2022 aan Rooftop heeft gestuurd niet kwalificeert als een plan van aanpak, zoals bedoeld in 9.4 van het vonnis. Het bevat een samenvatting van de diverse rapporten, maar geen concrete werkzaamheden die Sunprojects zal gaan uitvoeren om de zonnecentrale te herstellen. Het verzamelen van documentatie en het maken van een inventarisatie zijn geen herstelwerkzaamheden, zoals genoemd in 9.4 van het vonnis. Het betoog van Sunprojects gaat daarom niet op. De door Rooftop gevorderde aanvullende schadevergoeding wordt afgewezen 4.23. Rooftop vordert nog een aanvullende schadevergoeding van € 290.069,96 respectievelijk € 180.238,50. Zij stelt dat het niet behalen van de verwachte stroomopbrengst ervoor zorgt dat zij schadeplichtig is jegens Plantion. Subsidiair handelt Sunprojects volgens Rooftop onrechtmatig door haar veroordeling uit het vonnis niet deugdelijk na te komen. Rooftop wijst voor de onderbouwing van deze schade naar een toelichtend memo dat is overgelegd als productie 22. In dat memo wordt melding gemaakt van gemiste inkomsten en een misgelopen subsidie. 4.24. Op zich biedt de TKSO ruimte om naast de forfaitaire schadevergoedingen (waaronder de stroomopbrengstboete) aanspraak te maken op aanvullende schade. Sunprojects heeft deze schade betwist, en Rooftop heeft deze onvoldoende onderbouwd. De verwijzing naar een interne memo volstaat niet. Op de misgelopen subsidie is zij in haar processtuk niet ingegaan, terwijl onvoldoende is gebleken van het bestaan van aanvullende schade voor het niet behalen van een verwachte stroomopbrengst. Op de mondelinge behandeling is aan de orde gekomen dat de stroomopbrengstboete een back-to-back karakter heeft. Gelet daarop had een nadere toelichting mogen worden verwacht hoe zich de gevorderde schade verhoudt tot de al toegekende stroomopbrengstboete die immers ook strekt als een vergoeding voor te weinig stroomopbrengst. Rooftop heeft wel gesteld, maar niet verder uitgelegd, op grond waarvan Rooftop een grotere schade zou lijden. Deze vordering wordt daarom afgewezen. De expertisekosten 4.25. Sunprojects maakt bezwaar (grief 6) tegen de toewijzing van de rechtbank van de kosten van C+B. Volgens haar kunnen deze kosten niet op haar verhaald worden omdat Rooftop in een e-mailbericht na het vonnis van de rechtbank heeft opgemerkt dat dit rapport geen harde feiten bevat. 4.26. Op grond van artikel 6:96 BW komen redelijke kosten voor de vaststelling van de schade en aansprakelijkheid voor vergoeding in aanmerking.