ECLI:NL:GHARL:2024:1599

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.314.062/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 136939) arrest van 5 maart 2024 in de zaak van Drenthe Power B.V. mede h.o.d.n. Biovender Witteveen, gevestigd in Witteveen, die hoger beroep heeft ingesteld, verweerster in het incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: Drenthe Power, advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, die kantoor houdt in Twello, tegen Buro Bloemen B.V., die is gevestigd in Oldenzaal, verweerster in het principaal hoger beroep, die incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Buro Bloemen, advocaat: mr. K. Renssen, die kantoor houdt in Den Haag. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar het arrest van 29 augustus 2023 voor de in deze procedure gewisselde stukken. Bij dat arrest heeft het hof beslist over een door Drenthe Power opgeworpen bevoegdheidsincident en de toelaatbaarheid van eiswijziging en in de hoofdzaak een mondelinge behandeling gelast. 1.2 Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2024. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt dat aan de stukken is toegevoegd. Beide partijen hebben naar aanleiding van het proces-verbaal nog een brief gezonden. 1.3 Partijen hebben het hof verzocht weer arrest te wijzen en het hof heeft daarvoor een datum bepaald. 2. De kern van de zaak 2.1 Partijen hebben een langlopend geschil over bedrijfsmatig geplaatste zonnepanelen op een in Witteveen (gemeente Midden-Drenthe) gelegen bedrijfsgebouw op het terrein van een boerenbedrijf. Dit geschil vloeit voort uit een begin 2019 beëindigde samenwerking in de vorm van een joint venture tussen drie neven, waarvan de één, in het zicht van de beëindiging, Buro Bloemen had opgericht waarin de exploitatie van de zonnepanelen werd ondergebracht. De zonnepanelen waren aangeschaft met behulp van een lening. De financier heeft inmiddels, ter veiligstelling van de investering, Buro Bloemen overgenomen. 2.2 Buro Bloemen wil bewerkstelligen dat zij een opstalrecht krijgt op het dak van het bedrijfsgebouw en een aansluiting op het elektriciteitsnet via de transformator van Drenthe Power. Verder wil zij een vergoeding voor de gemiste stroomopbrengsten voordat deze aansluiting was gerealiseerd. Die laatste vordering is voor het eerst in hoger beroep ingesteld. Drenthe Power stelt dat zij door natrekking eigenaar is geworden van de zonnepanelen en wil vergoeding van schade aan haar transformator. 2.3 De rechtbank heeft Buro Bloemen in het gelijk gesteld. Het beroep op natrekking heeft de rechtbank verworpen. Dat laatste oordeel onderschrijft het hof, maar voor het overige komt het hof deels tot andere beslissingen. Drenthe Power kan niet worden verplicht om de door Buro Bloemen voorgelegde opstalakte te ondertekenen en Buro Bloemen heeft geen aanspraak op gebruikmaking van de transformator van Drenthe Power. Daarmee ontvalt ook de grondslag aan het grootste deel van de schadevergoedingsvordering van Buro Bloemen. Het hof zal die beslissingen hierna verder uitleggen, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.1 [naam1] en zijn echtgenote hebben, in maatschapsverband, een agrarisch bedrijf aan de [adres1] in [plaats1] (Midden-Drenthe). Op het erf van dat bedrijf bevindt zich een biovergister, die in 2006 is ondergebracht in een afzonderlijke vennootschap ( [naam2] B.V.). Deze vennootschap is in 2015 in handen gekomen van de gebroeders [naam3] en [naam4] en hun neef [naam5] (verder: [naam5] ). [naam2] B.V. heeft de naam Drenthe Power gekregen. Drenthe Power legt zich volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel naast stroomopwekking door de biovergister ook toe op de productie van elektriciteit door zonnecellen en warmtepompen. 3.2 Bestuurder van Drenthe Power werd de joint venture (die later de naam Biovender Holding B.V. kreeg), die op haar beurt bestuurd werd door de beheervennootschappen van enerzijds de gebroeders [naam3 en 4] (waarvan [naam4] de feitelijke bestuurder was) en anderzijds [naam5] . Tot 8 mei 2019 waren [naam4] en [naam5] dus de feitelijke bestuurders van Drenthe Power. Beiden waren zelfstandig bevoegd. 3.3 Drenthe Power beschikt over een opstalrecht op het gebouw waarin zich de biovergister bevond alsmede over een erfpachtsrecht op de ondergrond. Deze biovergister beschikt over een transformator en een aansluiting op het elektriciteitsnet op naam van Drenthe Power. 3.4 Op 21 maart 2017 heeft Ekwadraat Advies B.V. namens Drenthe Power bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (verder: de Rijksdienst) een subsidieaanvraag ingediend voor een milieuvriendelijke energievoorziening – onder meer een zonnepanelensysteem – op de locatie [adres1] te [plaats1] . Deze subsidie op grond van de regeling Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE) is op 26 april 2017 toegekend. De kosten van Ekwadraat zijn door Drenthe Power voldaan. 3.5 [naam5] is in 2017 in contact gekomen met de stichting Zonnedelers (bestuurder [naam6] , verder: [naam6] ) over de financiering van de aanschaf van zonnepanelen op onder meer de gebouwen aan de [adres1] in Witteveen. Deze stichting c.q. een aan haar gelieerde rechtspersoon zou de financiering via crowd funding regelen. 3.6 [naam5] heeft op 18 juli 2018 Buro Bloemen opgericht, op dat moment zonder medeweten van [naam4] . Buro Bloemen heeft ten behoeve van het project in [plaats1] zonnepanelen aangeschaft waarvoor ZPD Zonfonds 1 BV, gelieerd aan de Stichting Zonnedelers, een lening heeft verstrekt. Deze panelen waren deels bestemd voor de schuren die eigendom waren van de maatschap [naam2] en deels voor het gebouw van Drenthe Power. 3.7 [naam5] heeft op 1 november 2018 een ‘Opstalovereenkomst pv-systeem’ getekend (verder: de Opstalovereenkomst) waarbij Drenthe Power, als eigenaar van het gebouw, een opstalrecht zal verlenen aan Buro Bloemen voor kort gezegd de zonnepaneleninstallatie voor de duur van 204 maanden. Daarbij krijgt Buro Bloemen het recht om het dak te betreden om onderhoud aan de installatie te plegen. De overeenkomst bevat een derdenbeding ten behoeve van ZPD Zonfonds 1 B.V. Drenthe Power werd in ruil een dakvergoeding van € 1.640 per jaar toegezegd. De Opstalovereenkomst is door [naam5] ondertekend zowel in de hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van Drenthe Power als bestuurder van Buro Bloemen. 3.8 [naam5] heeft ook op enig moment een ‘Gebruiksovereenkomst Trafo PV-systeem’ ondertekend (verder: de Gebruiksovereenkomst) waarbij Drenthe Power kort gezegd Buro Bloemen het recht geeft om van haar transformator gebruik te maken voor de levering van stroom aan het net en zich verplicht om ervoor te zorgen dat er altijd voldoende capaciteit beschikbaar is voor Buro Bloemen om alle opgewekte stroom aan het net te leveren. De duur van de overeenkomst is gelijk aan die van het opstalrecht. Drenthe Power ontvangt op grond van deze overeenkomst geen vergoeding en de overeenkomst bevat een derdenbeding ten gunste van Stichting Zonnedelers. De overeenkomst draagt als datum van ondertekening van [naam5] 1 november 2018. De pagina met de handtekeningen draagt in de geprinte voettekst als datum 1 november 2019 en is door [naam7] namens Zonnepanelendelen B.V. (gelieerd aan de stichting Zonnedelers) ondertekend op 3 december 2019. Bij de handtekening van [naam6] staat 9 november 2018. 3.9 Rond de jaarwisseling 2018/2019 zijn 402 zonnepanelen geplaatst op de schuur van Drenthe Power. Voor de aansluiting is gebruik gemaakt van de transformator van Drenthe Power. Er zijn ook 1255 zonnepanelen geplaatst op gebouwen waarvan de maatschap [naam2] de eigenaar is. Het betreft steeds zonnepanelen die in een op het dak gemonteerd frame zijn geklikt. 3.10 Bij het installeren van de zonnepanelen op het gebouw van Drenthe Power is de transformator/ meterkast beschadigd geraakt. Deze beschadiging is in opdracht van Drenthe Power hersteld. 3.11 De transformator heeft onvoldoende capaciteit om op een zonnige dag alle opgewekte stroom door de zonnepanelen en de stroom opgewekt door de biovergister aan het stroomnet te leveren. 3.12 [naam5] heeft op 18 december 2018 namens Drenthe Power de Rijksdienst verzocht om de SDE-subsidie met ingang van 1 januari 2019 over te dragen aan Buro Bloemen. De Rijksdienst heeft op 5 maart 2019 in dit verzoek bewilligd. 3.13 Tussen [naam5] en [naam4] zijn de verstandhoudingen ernstig verslechterd, wat ertoe heeft geleid dat [naam4] [naam5] heeft uitgekocht uit Drenthe Power. Dit is geformaliseerd op 8 mei 2019. Vanaf die datum was [naam5] geen middellijk bestuurder meer van Drenthe Power. Hem is op 8 mei 2019 decharge verleend van het gevoerde bestuur, voor zover dat uit de boeken van de vennootschap blijkt. 3.14 De Rijksdienst heeft Buro Bloemen er in januari 2020 op gewezen dat de zonnepaneleninstallatie waarvoor de SDE-subsidie is verleend binnen drie jaar na afgifte van de beschikking in gebruik moet worden genomen. In een bespreking tussen [naam5] en [naam4] is geen overeenstemming bereikt over het plaatsen van een extra meetpunt (een zogenaamde MLOEA voor een secundaire allocatie) dat de door de zonnepanelen op de schuur van Drenthe Power opgewekte stroom afzonderlijk van de door de biovergister opgewekte stroom meet. [naam4] wilde toen dat de zonnepanelen van Buro Bloemen van ‘zijn’ dak werden verwijderd. 3.15 Dit heeft geleid tot een eerste kort geding, waarbij de voorzieningenrechter in Assen op 20 maart 2020 heeft bepaald dat de zonnepanelen op het dak aanwezig mogen blijven en aangesloten op de transformator. Dit vonnis is op 26 januari 2021 in hoofdlijnen bekrachtigd door dit hof. 3.16 In een tweede kort geding heeft de voorzieningenrechter in Assen op 28 april 2020 Drenthe Power ook gelast om medewerking te verlenen aan de realisatie van het MLOEA-meetpunt. 3.17 Op 21 oktober 2021 heeft de stichting Zonnedelers Buro Bloemen overgenomen en is zij ook bestuurder geworden. [naam6] is vanaf die datum de feitelijke bestuurder van Buro Bloemen. 3.18 Na het vonnis dat in deze procedure wordt aangevochten is Buro Bloemen een derde kort geding begonnen. Bij vonnis van 20 september 2022 heeft de voorzieningenrechter in Amsterdam Drenthe Power veroordeeld om mee te werken aan het laten repareren van de zonnepanelen en de aansluiting op de transformator op straffe van verbeurte van dwangsommen. Drenthe Power heeft aan deze veroordeling gevolg gegeven. 3.19 Vanaf 21 november 2021 wekt het zonnepanelensysteem stroom op dat aan het net wordt geleverd via een MLOEA-meetpunt dat op naam staat van Buro Bloemen.

4.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat zowel de Opstalovereenkomst als de Gebruikersovereenkomst rechtsgeldig zijn en dat de zonnepanelen roerend zijn en niet door natrekking eigendom zijn geworden van Drenthe Power. 4.2 De rechtbank heeft, verkort weergegeven, Drenthe Power veroordeeld om (6.1) de zonnepanelen op haar dak te laten liggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000, voor iedere handeling die strekt tot verwijdering van een paneel, met een maximum van € 1.000.000,-, een en ander totdat een recht van opstal is gevestigd; (6.2) de aansluiting via de transformator in stand te laten, op verbeurte van een dwangsom van gelijke hoogte; (6.3) mee te werken aan het passeren van een akte van opstal overeenkomstig het door Buro Bloemen aangeleverde model, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 bij niet nakoming en € 5.000 per dag dat nakoming uitblijft, ook met een maximum van € 1.000.000,-. 4.3 De tegenvordering (vordering in reconventie) van Drenthe Power is afgewezen en Drenthe Power is in de kosten van de procedure veroordeeld. 5De vorderingen in hoger beroep 5.1 Drenthe Power vordert in hoger beroep dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, dat de vorderingen van Buro Bloemen worden afgewezen en dat haar vordering in reconventie alsnog wordt toegewezen. De vordering in reconventie houdt in: een verklaring voor recht dat de zonnepanelen door natrekking haar eigendom zijn geworden; een verbod aan Buro Bloemen tot het (laten) betreden van het gebouw van Drenthe Power op straffe van verbeurte van een dwangsom; de verplichting van Buro Bloemen om de ESD-subsidie weer op naam te stellen van Drenthe Power, ook op straffe van verbeurte van een dwangsom. Aan die vordering wordt nog toegevoegd de veroordeling van Buro Bloemen tot betaling van € 27.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Deze vordering is deels een vordering tot terugbetaling en deels een vordering tot vergoeding van schade wegens vernieling van de transformator/meterkast en van schade die [naam5] zou hebben veroorzaakt. 5.2 Drenthe Power heeft drie grieven geformuleerd die betrekking hebben op het oordeel dat Drenthe Power niet door natrekking eigenaar is geworden van de zonnepanelen (grief III), dat Drenthe Power gebonden is aan de Opstalovereenkomst en de Gebruiksovereenkomst (grief II) en het dictum van het vonnis (grief I). 5.3 In incidenteel hoger beroep vordert Buro Bloemen bij wege van eisvermeerdering vergoeding van schade door Drenthe Power vanwege de gemiste stroomproductie over de periode dat het zonnepanelensysteem niet ingeschakeld is geweest, door haar begroot op € 196.731,07. Dit bedrag vordert zij op de grondslag van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van het niet nakomen van de Opstal- en Gebruiksovereenkomst. Verder vordert zij een bedrag van € 26.420,63 aan opgewekte stroom met de zonnepanelen dat, voor de realisatie van het MLOEA-meetpunt, aan Drenthe Power is uitgekeerd. Dit bedrag vordert zij op grond van ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Verder vordert zij de kosten van vaststelling van de schade ter grootte van € 1.512,50 en buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 3.497,82. Ten slotte vordert zij een veroordeling tot het verlenen van toegang tot het perceel op straffe van verbeurte van een dwangsom dan wel met hulp van de sterke arm, en een veroordeling tot het nakomen van de gebruiksovereenkomst die volgens haar meebrengt dat Drenthe Power er voor moet zorgen dat de door de zonnepanelen opgewekte stroom voorrang heeft op de door de biovergister opgewekte stroom. 5.4 Buro Bloemen heeft haar vordering tijdens de mondelinge behandeling van het hof gewijzigd. Het hof heeft die eiswijziging niet toegestaan omdat deze, gelet op de twee-conclusieregel, in dit stadium van de procedure niet is toegestaan, voor zover de eiswijziging verder gaat dan het enkele herstel van een verschrijving, 5.5 Het hof zal de grieven en de vordering hierna thematisch bespreken. Voor zover beide partijen nog hebben geklaagd over enige onderdelen van de feitenvaststelling van de rechtbank zal het hof daar verder niet meer op ingaan, aangezien het hof hiervoor de relevante feiten zelfstandig heeft vastgesteld.

De eigendom van de zonnepanelen 6.1 In hoger beroep kan er, zoals tijdens de mondelinge behandeling door Buro Bloemen is toegelicht, vanuit worden gegaan dat de zonnepanelen op het gebouw van Drenthe Power zijn betaald door Buro Bloemen uit de lening die haar door de stichting Zonnedelers (althans de daaraan gelieerde vennootschap) is verstrekt en dat de panelen ook aan haar zijn geleverd. Daarmee is zij in beginsel eigenaar van de panelen. 6.2 Volgens Drenthe Power zijn de zonnepanelen en alle daarbij behorende componenten (waarbij Drenthe Power noemt bevestigingen, transformator, aansluitingen, subsidieaanspraken en de ‘bedoelingen’) als geheel door bevestiging op het dak onroerend, geworden en door natrekking eigendom geworden van Drenthe Power waarmee de eigendom van Buro Bloemen klaarblijkelijk teniet zou zijn gegaan. 6.3 Het hof gaat niet mee in deze redenering. De zonnepanelen zijn geen bestanddeel van het gebouw van Drenthe Power op grond van het bepaalde in artikel 3:4 lid 2 BW omdat het om klikpanelen gaat die betrekkelijk eenvoudig weer van de op het dak geplaatste frame verwijderd kunnen worden, zonder dat de panelen of het frame of het dak noemenswaardig worden beschadigd. Voor het frame zelf ligt dit ten opzichte van het dak mogelijk anders, maar Drenthe Power – op wie de bewijslast van haar stelling rust – heeft daarover niets gesteld en heeft ook niet aangetoond dat dit frame niet kan worden verwijderd zonder dat het dak wordt beschadigd. 6.4 De zonnepanelen zijn in dit geval ook niet aan te merken als bestanddeel van het gebouw op grond van de verkeersopvattingen (artikel 3:4 lid 1 BW). De zonnepanelen dienen niet voor het opwekken van stroom ten behoeve van het gebouw van Drenthe Power. Het gaat hier om het opwekken van stroom ten behoeve van de markt. Een dergelijk zonnepanelensysteem is, zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen, naar huidige opvatting geen bestanddeel van het gebouw waarop het is geplaatst. Indien het zou gaan om zonnepanelen geplaatst op het dak van een gebouw – zoals een woning – waarbij het zonnepanelensysteem (mede) bedoeld is om de het gebouw zelf van stroom te voorzien en bijvoorbeeld ook medebepalend is voor het toegekende energielabel, ligt dit in beginsel anders. 6.5 De zonnepanelen zijn ook geen bestanddeel van het frame waarin zij zijn geklikt. Frame en zonnepanelen kunnen eenvoudigweg worden gescheiden en het frame en de panelen zijn beide standaardproducten. 6.6 Artikel 5:20 lid 1 onder e BW in samenhang met artikel 3:3 lid 2 BW (ook wel aangeduid als de indirecte vereniging) leidt hierbij evenmin tot een ander resultaat. Drenthe Power is geen eigenaar van de ondergrond onder haar gebouw. De band tussen ondergrond en gebouw is juridisch gescheiden door het opstalrecht van Drenthe Power. 6.7 Het hof verwerpt het beroep van Drenthe Power dat zij als gevolg van natrekking eigenaar is geworden van het op haar dak geplaatste zonnepanelensysteem. Haar grief III faalt. De Opstalovereenkomst 6.8 De opstalovereenkomst is aangegaan door [naam5] op een moment dat hij zelfstandig bevoegd was als middellijk bestuurder Drenthe Power te binden. De datering van 1 november 2018 is door Drenthe Power in hoger beroep niet langer aangevochten. Zij stelt dat de overeenkomst niet geldig zou zijn omdat de daarin genoemde annexen ontbreken. Het hof gaat daar niet in mee. Het ontbreken van de annexen maakt hoogstens dat de daarin nader uitgewerkte onderwerpen niet zijn overeengekomen maar maakt – zonder nadere toelichting, die niet is gegeven – niet dat de hele overeenkomst ongeldig zou zijn. Datzelfde geldt voor de stelling van Drenthe Power dat Buro Bloemen haar verplichtingen uit deze overeenkomst – het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst en het betalen van de vergoeding voor gebruik van het dak – niet is nagekomen. Een tekortkoming in de nakoming heeft niet de ongeldigheid van de overeenkomst als rechtsgevolg. Ook de stellingen dat [naam5] zich tegenover Drenthe Power zich zou hebben misdragen leiden niet tot dat oordeel. Het hof stelt vast dat Drenthe Power de eerder door haar aangekondigde vordering tot vernietiging van de door [naam5] ondertekende overeenkomsten niet heeft ingesteld, zoals ook op de mondelinge behandeling bij het hof door haar advocaat mr. Kobossen is bevestigd. 6.9 Drenthe Power is op grond van deze overeenkomst verplicht om de zonnepanelen op haar dak te laten liggen en Buro Bloemen toegang te verlenen voor noodzakelijk onderhoud aan het systeem. 6.10 Iets anders is of Drenthe Power ook gehouden is om mee te werken aan het vestigen van een opstalrecht conform het door Buro Bloemen (feitelijk door de Stichting Zonnedelers) aangeleverde model. In de Opstalovereenkomst staat ten onrechte dat Drenthe Power eigenaar is van de grond waarop het gebouw is gevestigd en een opstalrecht moet verlenen aan de Buro Bloemen. Drenthe Power kan geen opstalrecht op de ondergrond van het gebouw verlenen. De vestiging van een onderopstalrecht is niet gevorderd en volgens Drenthe Power is zij daartoe ook niet bevoegd. Net zoals in de Opstalovereenkomst, is in de opstalakte tussen haar en [naam1] opgenomen dat de opstalhouder geen onderopstalrecht mag doen vestigen. De veroordeling die de rechtbank heeft opgenomen tot het passeren van de opstalakte heeft geen effect gehad, omdat de notaris heeft geweigerd om de akte te laten passeren waaraan ook debet is dat [naam1] zijn medewerking weigert te verlenen. 6.11 Het hof zal de veroordeling om mee te werken aan het passeren van een opstalakte (punt 6.3 van het vonnis) vernietigen en die vordering alsnog afwijzen. De veroordeling onder 6.1 van het vonnis zal het hof in stand laten, behoudens voor zover deze is gekoppeld aan het vestigen van het opstalrecht. Het hof zal de veroordeling koppelen aan de duur van de verplichtingen uit de Opstalovereenkomst en bepalen dat de veroordeling geldt zolang die overeenkomst niet is geëindigd. De Gebruiksovereenkomst 6.12 De datering van deze overeenkomst staat niet vast. Dat deze overeenkomst is gesloten in de periode dat [naam5] nog bestuurder van Drenthe Power was, kan niet worden aangenomen. De systeemdatum van 1 november 2019 op de handtekeningenpagina is voor het hof een overtuigend argument dat de handtekeningen van [naam5] en [naam6] niet in november 2018 zijn geplaatst. [naam5] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof van het hoger beroep tegen het eerste kort gedingvonnis ook erkend dat de datering niet klopt en [naam6] heeft in een brief aan [naam5] , door Buro Bloemen overgelegd als productie 17B opgenomen: “De onduidelijkheid met betrekking tot de datering op de Gebruiksovereenkomst komt voort uit het feit dat ik de datum heb aangehouden waarop afspraken definitief zijn gemaakt (deze overeenkomst ging namelijk om het vastleggen van de afspraken zoals in 2017 en 2018 zijn gemaakt) terwijl de heer [naam7] de datum van zijn ondertekening heeft aangehouden. Daarnaast behoort deze Gebruiksovereenkomst niet tot onze standaard templates en viel daarom buiten het standaard operationele afrondingproces. Deze is dus apart door ons opgemaakt en niet gelijktijdig met de Installatieovereenkomst en Opstalovereenkomst ondertekend.” 6.13 Buro Bloemen heeft, in reactie op het verweer dat de Gebruiksovereenkomst niet door een bevoegde bestuurder van Drenthe Power is ondertekend, zich erop beroepen dat er mondeling in 2017 of 2018 wel wilsovereenstemming tussen partijen was bereikt, waarbij Buro Bloemen naar de hiervoor geciteerde passage uit de brief van [naam6] heeft verwezen.

Het hof: 7.1 vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 15 juni 2022 en, opnieuw rechtdoende, 7.2 veroordeelt Drenthe Power om te gehengen en te gedogen dat op het dak van de hal aan de [adres1] te [plaats1] de zonnepanelen van Buro Bloemen aanwezig blijven op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere handeling of samenstel van handelingen die/dat strekt tot verwijdering van enig paneel, totdat een maximum van € 1.000.000,- is bereikt, een en ander voor zolang de tussen partijen gesloten Opstalovereenkomst niet is geëindigd; 7.3 veroordeelt Drenthe Power tot betaling aan Buro Bloemen van een bedrag van € 15.115,24 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 januari 2023 tot de dag van betaling of verrekening; 7.4 compenseert de kosten van de procedure bij de rechtbank, zowel in conventie als in reconventie en van de procedure in principaal hoger beroep in die zin dat beide partijen hun eigen kosten moeten dragen; 7.5 veroordeelt Buro Bloemen in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Drenthe Power tot aan dit arrest begroot op € 4.428,- aan salaris van de advocaat. 7.6 veroordeelt Buro Bloemen tot terugbetaling aan Drenthe Power van wat zij haar op grond van het vonnis van 15 juni 2022 heeft betaald; 7.7 wijst af wat meer of anders is gevorderd. 7.8 Verklaart de veroordelingen opgenomen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M. Aksu en A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024. ECLI:NL:GHARL:2023:7286 ECLI:NL:GHARL:2021:749. ECLI:NL:RBAMS:2022:5628. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.314.062/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 136939) arrest van 5 maart 2024 in de zaak van Drenthe Power B.V. mede h.o.d.n. Biovender Witteveen, gevestigd in Witteveen, die hoger beroep heeft ingesteld, verweerster in het incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: Drenthe Power, advocaat: mr. F.J.M. Kobossen, die kantoor houdt in Twello, tegen Buro Bloemen B.V., die is gevestigd in Oldenzaal, verweerster in het principaal hoger beroep, die incidenteel hoger beroep heeft ingesteld, bij de rechtbank: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Buro Bloemen, advocaat: mr. K. Renssen, die kantoor houdt in Den Haag. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar het arrest van 29 augustus 2023 voor de in deze procedure gewisselde stukken. Bij dat arrest heeft het hof beslist over een door Drenthe Power opgeworpen bevoegdheidsincident en de toelaatbaarheid van eiswijziging en in de hoofdzaak een mondelinge behandeling gelast. 1.2 Deze mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 16 januari 2024. Daarvan is een verslag (proces-verbaal) opgemaakt dat aan de stukken is toegevoegd. Beide partijen hebben naar aanleiding van het proces-verbaal nog een brief gezonden. 1.3 Partijen hebben het hof verzocht weer arrest te wijzen en het hof heeft daarvoor een datum bepaald. 2. De kern van de zaak 2.1 Partijen hebben een langlopend geschil over bedrijfsmatig geplaatste zonnepanelen op een in Witteveen (gemeente Midden-Drenthe) gelegen bedrijfsgebouw op het terrein van een boerenbedrijf. Dit geschil vloeit voort uit een begin 2019 beëindigde samenwerking in de vorm van een joint venture tussen drie neven, waarvan de één, in het zicht van de beëindiging, Buro Bloemen had opgericht waarin de exploitatie van de zonnepanelen werd ondergebracht. De zonnepanelen waren aangeschaft met behulp van een lening. De financier heeft inmiddels, ter veiligstelling van de investering, Buro Bloemen overgenomen. 2.2 Buro Bloemen wil bewerkstelligen dat zij een opstalrecht krijgt op het dak van het bedrijfsgebouw en een aansluiting op het elektriciteitsnet via de transformator van Drenthe Power. Verder wil zij een vergoeding voor de gemiste stroomopbrengsten voordat deze aansluiting was gerealiseerd. Die laatste vordering is voor het eerst in hoger beroep ingesteld. Drenthe Power stelt dat zij door natrekking eigenaar is geworden van de zonnepanelen en wil vergoeding van schade aan haar transformator. 2.3 De rechtbank heeft Buro Bloemen in het gelijk gesteld. Het beroep op natrekking heeft de rechtbank verworpen. Dat laatste oordeel onderschrijft het hof, maar voor het overige komt het hof deels tot andere beslissingen. Drenthe Power kan niet worden verplicht om de door Buro Bloemen voorgelegde opstalakte te ondertekenen en Buro Bloemen heeft geen aanspraak op gebruikmaking van de transformator van Drenthe Power. Daarmee ontvalt ook de grondslag aan het grootste deel van de schadevergoedingsvordering van Buro Bloemen. Het hof zal die beslissingen hierna verder uitleggen, nadat eerst de relevante feiten zijn weergegeven.

3.1 [naam1] en zijn echtgenote hebben, in maatschapsverband, een agrarisch bedrijf aan de [adres1] in [plaats1] (Midden-Drenthe). Op het erf van dat bedrijf bevindt zich een biovergister, die in 2006 is ondergebracht in een afzonderlijke vennootschap ( [naam2] B.V.). Deze vennootschap is in 2015 in handen gekomen van de gebroeders [naam3] en [naam4] en hun neef [naam5] (verder: [naam5] ). [naam2] B.V. heeft de naam Drenthe Power gekregen. Drenthe Power legt zich volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel naast stroomopwekking door de biovergister ook toe op de productie van elektriciteit door zonnecellen en warmtepompen. 3.2 Bestuurder van Drenthe Power werd de joint venture (die later de naam Biovender Holding B.V. kreeg), die op haar beurt bestuurd werd door de beheervennootschappen van enerzijds de gebroeders [naam3 en 4] (waarvan [naam4] de feitelijke bestuurder was) en anderzijds [naam5] . Tot 8 mei 2019 waren [naam4] en [naam5] dus de feitelijke bestuurders van Drenthe Power. Beiden waren zelfstandig bevoegd. 3.3 Drenthe Power beschikt over een opstalrecht op het gebouw waarin zich de biovergister bevond alsmede over een erfpachtsrecht op de ondergrond. Deze biovergister beschikt over een transformator en een aansluiting op het elektriciteitsnet op naam van Drenthe Power. 3.4 Op 21 maart 2017 heeft Ekwadraat Advies B.V. namens Drenthe Power bij de Rijksdienst voor Ondernemend Nederland (verder: de Rijksdienst) een subsidieaanvraag ingediend voor een milieuvriendelijke energievoorziening – onder meer een zonnepanelensysteem – op de locatie [adres1] te [plaats1] . Deze subsidie op grond van de regeling Stimulering Duurzame Energieproductie (SDE) is op 26 april 2017 toegekend. De kosten van Ekwadraat zijn door Drenthe Power voldaan. 3.5 [naam5] is in 2017 in contact gekomen met de stichting Zonnedelers (bestuurder [naam6] , verder: [naam6] ) over de financiering van de aanschaf van zonnepanelen op onder meer de gebouwen aan de [adres1] in Witteveen. Deze stichting c.q. een aan haar gelieerde rechtspersoon zou de financiering via crowd funding regelen. 3.6 [naam5] heeft op 18 juli 2018 Buro Bloemen opgericht, op dat moment zonder medeweten van [naam4] . Buro Bloemen heeft ten behoeve van het project in [plaats1] zonnepanelen aangeschaft waarvoor ZPD Zonfonds 1 BV, gelieerd aan de Stichting Zonnedelers, een lening heeft verstrekt. Deze panelen waren deels bestemd voor de schuren die eigendom waren van de maatschap [naam2] en deels voor het gebouw van Drenthe Power. 3.7 [naam5] heeft op 1 november 2018 een ‘Opstalovereenkomst pv-systeem’ getekend (verder: de Opstalovereenkomst) waarbij Drenthe Power, als eigenaar van het gebouw, een opstalrecht zal verlenen aan Buro Bloemen voor kort gezegd de zonnepaneleninstallatie voor de duur van 204 maanden. Daarbij krijgt Buro Bloemen het recht om het dak te betreden om onderhoud aan de installatie te plegen. De overeenkomst bevat een derdenbeding ten behoeve van ZPD Zonfonds 1 B.V. Drenthe Power werd in ruil een dakvergoeding van € 1.640 per jaar toegezegd. De Opstalovereenkomst is door [naam5] ondertekend zowel in de hoedanigheid van (middellijk) bestuurder van Drenthe Power als bestuurder van Buro Bloemen. 3.8 [naam5] heeft ook op enig moment een ‘Gebruiksovereenkomst Trafo PV-systeem’ ondertekend (verder: de Gebruiksovereenkomst) waarbij Drenthe Power kort gezegd Buro Bloemen het recht geeft om van haar transformator gebruik te maken voor de levering van stroom aan het net en zich verplicht om ervoor te zorgen dat er altijd voldoende capaciteit beschikbaar is voor Buro Bloemen om alle opgewekte stroom aan het net te leveren. De duur van de overeenkomst is gelijk aan die van het opstalrecht. Drenthe Power ontvangt op grond van deze overeenkomst geen vergoeding en de overeenkomst bevat een derdenbeding ten gunste van Stichting Zonnedelers. De overeenkomst draagt als datum van ondertekening van [naam5] 1 november 2018. De pagina met de handtekeningen draagt in de geprinte voettekst als datum 1 november 2019 en is door [naam7] namens Zonnepanelendelen B.V. (gelieerd aan de stichting Zonnedelers) ondertekend op 3 december 2019. Bij de handtekening van [naam6] staat 9 november 2018. 3.9 Rond de jaarwisseling 2018/2019 zijn 402 zonnepanelen geplaatst op de schuur van Drenthe Power. Voor de aansluiting is gebruik gemaakt van de transformator van Drenthe Power. Er zijn ook 1255 zonnepanelen geplaatst op gebouwen waarvan de maatschap [naam2] de eigenaar is. Het betreft steeds zonnepanelen die in een op het dak gemonteerd frame zijn geklikt. 3.10 Bij het installeren van de zonnepanelen op het gebouw van Drenthe Power is de transformator/ meterkast beschadigd geraakt. Deze beschadiging is in opdracht van Drenthe Power hersteld. 3.11 De transformator heeft onvoldoende capaciteit om op een zonnige dag alle opgewekte stroom door de zonnepanelen en de stroom opgewekt door de biovergister aan het stroomnet te leveren. 3.12 [naam5] heeft op 18 december 2018 namens Drenthe Power de Rijksdienst verzocht om de SDE-subsidie met ingang van 1 januari 2019 over te dragen aan Buro Bloemen. De Rijksdienst heeft op 5 maart 2019 in dit verzoek bewilligd. 3.13 Tussen [naam5] en [naam4] zijn de verstandhoudingen ernstig verslechterd, wat ertoe heeft geleid dat [naam4] [naam5] heeft uitgekocht uit Drenthe Power. Dit is geformaliseerd op 8 mei 2019. Vanaf die datum was [naam5] geen middellijk bestuurder meer van Drenthe Power. Hem is op 8 mei 2019 decharge verleend van het gevoerde bestuur, voor zover dat uit de boeken van de vennootschap blijkt. 3.14 De Rijksdienst heeft Buro Bloemen er in januari 2020 op gewezen dat de zonnepaneleninstallatie waarvoor de SDE-subsidie is verleend binnen drie jaar na afgifte van de beschikking in gebruik moet worden genomen. In een bespreking tussen [naam5] en [naam4] is geen overeenstemming bereikt over het plaatsen van een extra meetpunt (een zogenaamde MLOEA voor een secundaire allocatie) dat de door de zonnepanelen op de schuur van Drenthe Power opgewekte stroom afzonderlijk van de door de biovergister opgewekte stroom meet. [naam4] wilde toen dat de zonnepanelen van Buro Bloemen van ‘zijn’ dak werden verwijderd. 3.15 Dit heeft geleid tot een eerste kort geding, waarbij de voorzieningenrechter in Assen op 20 maart 2020 heeft bepaald dat de zonnepanelen op het dak aanwezig mogen blijven en aangesloten op de transformator. Dit vonnis is op 26 januari 2021 in hoofdlijnen bekrachtigd door dit hof. 3.16 In een tweede kort geding heeft de voorzieningenrechter in Assen op 28 april 2020 Drenthe Power ook gelast om medewerking te verlenen aan de realisatie van het MLOEA-meetpunt. 3.17 Op 21 oktober 2021 heeft de stichting Zonnedelers Buro Bloemen overgenomen en is zij ook bestuurder geworden. [naam6] is vanaf die datum de feitelijke bestuurder van Buro Bloemen. 3.18 Na het vonnis dat in deze procedure wordt aangevochten is Buro Bloemen een derde kort geding begonnen. Bij vonnis van 20 september 2022 heeft de voorzieningenrechter in Amsterdam Drenthe Power veroordeeld om mee te werken aan het laten repareren van de zonnepanelen en de aansluiting op de transformator op straffe van verbeurte van dwangsommen. Drenthe Power heeft aan deze veroordeling gevolg gegeven. 3.19 Vanaf 21 november 2021 wekt het zonnepanelensysteem stroom op dat aan het net wordt geleverd via een MLOEA-meetpunt dat op naam staat van Buro Bloemen.

4.1 De rechtbank heeft geoordeeld dat zowel de Opstalovereenkomst als de Gebruikersovereenkomst rechtsgeldig zijn en dat de zonnepanelen roerend zijn en niet door natrekking eigendom zijn geworden van Drenthe Power. 4.2 De rechtbank heeft, verkort weergegeven, Drenthe Power veroordeeld om (6.1) de zonnepanelen op haar dak te laten liggen, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000, voor iedere handeling die strekt tot verwijdering van een paneel, met een maximum van € 1.000.000,-, een en ander totdat een recht van opstal is gevestigd; (6.2) de aansluiting via de transformator in stand te laten, op verbeurte van een dwangsom van gelijke hoogte; (6.3) mee te werken aan het passeren van een akte van opstal overeenkomstig het door Buro Bloemen aangeleverde model, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000 bij niet nakoming en € 5.000 per dag dat nakoming uitblijft, ook met een maximum van € 1.000.000,-. 4.3 De tegenvordering (vordering in reconventie) van Drenthe Power is afgewezen en Drenthe Power is in de kosten van de procedure veroordeeld. 5De vorderingen in hoger beroep 5.1 Drenthe Power vordert in hoger beroep dat het vonnis van de rechtbank wordt vernietigd, dat de vorderingen van Buro Bloemen worden afgewezen en dat haar vordering in reconventie alsnog wordt toegewezen. De vordering in reconventie houdt in: een verklaring voor recht dat de zonnepanelen door natrekking haar eigendom zijn geworden; een verbod aan Buro Bloemen tot het (laten) betreden van het gebouw van Drenthe Power op straffe van verbeurte van een dwangsom; de verplichting van Buro Bloemen om de ESD-subsidie weer op naam te stellen van Drenthe Power, ook op straffe van verbeurte van een dwangsom. Aan die vordering wordt nog toegevoegd de veroordeling van Buro Bloemen tot betaling van € 27.000,-, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente. Deze vordering is deels een vordering tot terugbetaling en deels een vordering tot vergoeding van schade wegens vernieling van de transformator/meterkast en van schade die [naam5] zou hebben veroorzaakt. 5.2 Drenthe Power heeft drie grieven geformuleerd die betrekking hebben op het oordeel dat Drenthe Power niet door natrekking eigenaar is geworden van de zonnepanelen (grief III), dat Drenthe Power gebonden is aan de Opstalovereenkomst en de Gebruiksovereenkomst (grief II) en het dictum van het vonnis (grief I). 5.3 In incidenteel hoger beroep vordert Buro Bloemen bij wege van eisvermeerdering vergoeding van schade door Drenthe Power vanwege de gemiste stroomproductie over de periode dat het zonnepanelensysteem niet ingeschakeld is geweest, door haar begroot op € 196.731,07. Dit bedrag vordert zij op de grondslag van onrechtmatige daad en subsidiair op grond van het niet nakomen van de Opstal- en Gebruiksovereenkomst. Verder vordert zij een bedrag van € 26.420,63 aan opgewekte stroom met de zonnepanelen dat, voor de realisatie van het MLOEA-meetpunt, aan Drenthe Power is uitgekeerd. Dit bedrag vordert zij op grond van ongerechtvaardigde verrijking, subsidiair op grond van onrechtmatige daad. Verder vordert zij de kosten van vaststelling van de schade ter grootte van € 1.512,50 en buitengerechtelijke incassokosten ter grootte van € 3.497,82. Ten slotte vordert zij een veroordeling tot het verlenen van toegang tot het perceel op straffe van verbeurte van een dwangsom dan wel met hulp van de sterke arm, en een veroordeling tot het nakomen van de gebruiksovereenkomst die volgens haar meebrengt dat Drenthe Power er voor moet zorgen dat de door de zonnepanelen opgewekte stroom voorrang heeft op de door de biovergister opgewekte stroom. 5.4 Buro Bloemen heeft haar vordering tijdens de mondelinge behandeling van het hof gewijzigd. Het hof heeft die eiswijziging niet toegestaan omdat deze, gelet op de twee-conclusieregel, in dit stadium van de procedure niet is toegestaan, voor zover de eiswijziging verder gaat dan het enkele herstel van een verschrijving, 5.5 Het hof zal de grieven en de vordering hierna thematisch bespreken. Voor zover beide partijen nog hebben geklaagd over enige onderdelen van de feitenvaststelling van de rechtbank zal het hof daar verder niet meer op ingaan, aangezien het hof hiervoor de relevante feiten zelfstandig heeft vastgesteld.

De eigendom van de zonnepanelen 6.1 In hoger beroep kan er, zoals tijdens de mondelinge behandeling door Buro Bloemen is toegelicht, vanuit worden gegaan dat de zonnepanelen op het gebouw van Drenthe Power zijn betaald door Buro Bloemen uit de lening die haar door de stichting Zonnedelers (althans de daaraan gelieerde vennootschap) is verstrekt en dat de panelen ook aan haar zijn geleverd. Daarmee is zij in beginsel eigenaar van de panelen. 6.2 Volgens Drenthe Power zijn de zonnepanelen en alle daarbij behorende componenten (waarbij Drenthe Power noemt bevestigingen, transformator, aansluitingen, subsidieaanspraken en de ‘bedoelingen’) als geheel door bevestiging op het dak onroerend, geworden en door natrekking eigendom geworden van Drenthe Power waarmee de eigendom van Buro Bloemen klaarblijkelijk teniet zou zijn gegaan. 6.3 Het hof gaat niet mee in deze redenering. De zonnepanelen zijn geen bestanddeel van het gebouw van Drenthe Power op grond van het bepaalde in artikel 3:4 lid 2 BW omdat het om klikpanelen gaat die betrekkelijk eenvoudig weer van de op het dak geplaatste frame verwijderd kunnen worden, zonder dat de panelen of het frame of het dak noemenswaardig worden beschadigd. Voor het frame zelf ligt dit ten opzichte van het dak mogelijk anders, maar Drenthe Power – op wie de bewijslast van haar stelling rust – heeft daarover niets gesteld en heeft ook niet aangetoond dat dit frame niet kan worden verwijderd zonder dat het dak wordt beschadigd. 6.4 De zonnepanelen zijn in dit geval ook niet aan te merken als bestanddeel van het gebouw op grond van de verkeersopvattingen (artikel 3:4 lid 1 BW). De zonnepanelen dienen niet voor het opwekken van stroom ten behoeve van het gebouw van Drenthe Power. Het gaat hier om het opwekken van stroom ten behoeve van de markt. Een dergelijk zonnepanelensysteem is, zoals ook de rechtbank terecht heeft overwogen, naar huidige opvatting geen bestanddeel van het gebouw waarop het is geplaatst. Indien het zou gaan om zonnepanelen geplaatst op het dak van een gebouw – zoals een woning – waarbij het zonnepanelensysteem (mede) bedoeld is om de het gebouw zelf van stroom te voorzien en bijvoorbeeld ook medebepalend is voor het toegekende energielabel, ligt dit in beginsel anders. 6.5 De zonnepanelen zijn ook geen bestanddeel van het frame waarin zij zijn geklikt. Frame en zonnepanelen kunnen eenvoudigweg worden gescheiden en het frame en de panelen zijn beide standaardproducten. 6.6 Artikel 5:20 lid 1 onder e BW in samenhang met artikel 3:3 lid 2 BW (ook wel aangeduid als de indirecte vereniging) leidt hierbij evenmin tot een ander resultaat. Drenthe Power is geen eigenaar van de ondergrond onder haar gebouw. De band tussen ondergrond en gebouw is juridisch gescheiden door het opstalrecht van Drenthe Power. 6.7 Het hof verwerpt het beroep van Drenthe Power dat zij als gevolg van natrekking eigenaar is geworden van het op haar dak geplaatste zonnepanelensysteem. Haar grief III faalt. De Opstalovereenkomst 6.8 De opstalovereenkomst is aangegaan door [naam5] op een moment dat hij zelfstandig bevoegd was als middellijk bestuurder Drenthe Power te binden. De datering van 1 november 2018 is door Drenthe Power in hoger beroep niet langer aangevochten. Zij stelt dat de overeenkomst niet geldig zou zijn omdat de daarin genoemde annexen ontbreken. Het hof gaat daar niet in mee. Het ontbreken van de annexen maakt hoogstens dat de daarin nader uitgewerkte onderwerpen niet zijn overeengekomen maar maakt – zonder nadere toelichting, die niet is gegeven – niet dat de hele overeenkomst ongeldig zou zijn. Datzelfde geldt voor de stelling van Drenthe Power dat Buro Bloemen haar verplichtingen uit deze overeenkomst – het afsluiten van een verzekeringsovereenkomst en het betalen van de vergoeding voor gebruik van het dak – niet is nagekomen. Een tekortkoming in de nakoming heeft niet de ongeldigheid van de overeenkomst als rechtsgevolg. Ook de stellingen dat [naam5] zich tegenover Drenthe Power zich zou hebben misdragen leiden niet tot dat oordeel. Het hof stelt vast dat Drenthe Power de eerder door haar aangekondigde vordering tot vernietiging van de door [naam5] ondertekende overeenkomsten niet heeft ingesteld, zoals ook op de mondelinge behandeling bij het hof door haar advocaat mr. Kobossen is bevestigd. 6.9 Drenthe Power is op grond van deze overeenkomst verplicht om de zonnepanelen op haar dak te laten liggen en Buro Bloemen toegang te verlenen voor noodzakelijk onderhoud aan het systeem. 6.10 Iets anders is of Drenthe Power ook gehouden is om mee te werken aan het vestigen van een opstalrecht conform het door Buro Bloemen (feitelijk door de Stichting Zonnedelers) aangeleverde model. In de Opstalovereenkomst staat ten onrechte dat Drenthe Power eigenaar is van de grond waarop het gebouw is gevestigd en een opstalrecht moet verlenen aan de Buro Bloemen. Drenthe Power kan geen opstalrecht op de ondergrond van het gebouw verlenen. De vestiging van een onderopstalrecht is niet gevorderd en volgens Drenthe Power is zij daartoe ook niet bevoegd. Net zoals in de Opstalovereenkomst, is in de opstalakte tussen haar en [naam1] opgenomen dat de opstalhouder geen onderopstalrecht mag doen vestigen. De veroordeling die de rechtbank heeft opgenomen tot het passeren van de opstalakte heeft geen effect gehad, omdat de notaris heeft geweigerd om de akte te laten passeren waaraan ook debet is dat [naam1] zijn medewerking weigert te verlenen. 6.11 Het hof zal de veroordeling om mee te werken aan het passeren van een opstalakte (punt 6.3 van het vonnis) vernietigen en die vordering alsnog afwijzen. De veroordeling onder 6.1 van het vonnis zal het hof in stand laten, behoudens voor zover deze is gekoppeld aan het vestigen van het opstalrecht. Het hof zal de veroordeling koppelen aan de duur van de verplichtingen uit de Opstalovereenkomst en bepalen dat de veroordeling geldt zolang die overeenkomst niet is geëindigd. De Gebruiksovereenkomst 6.12 De datering van deze overeenkomst staat niet vast. Dat deze overeenkomst is gesloten in de periode dat [naam5] nog bestuurder van Drenthe Power was, kan niet worden aangenomen. De systeemdatum van 1 november 2019 op de handtekeningenpagina is voor het hof een overtuigend argument dat de handtekeningen van [naam5] en [naam6] niet in november 2018 zijn geplaatst. [naam5] heeft tijdens de mondelinge behandeling bij het hof van het hoger beroep tegen het eerste kort gedingvonnis ook erkend dat de datering niet klopt en [naam6] heeft in een brief aan [naam5] , door Buro Bloemen overgelegd als productie 17B opgenomen: “De onduidelijkheid met betrekking tot de datering op de Gebruiksovereenkomst komt voort uit het feit dat ik de datum heb aangehouden waarop afspraken definitief zijn gemaakt (deze overeenkomst ging namelijk om het vastleggen van de afspraken zoals in 2017 en 2018 zijn gemaakt) terwijl de heer [naam7] de datum van zijn ondertekening heeft aangehouden. Daarnaast behoort deze Gebruiksovereenkomst niet tot onze standaard templates en viel daarom buiten het standaard operationele afrondingproces. Deze is dus apart door ons opgemaakt en niet gelijktijdig met de Installatieovereenkomst en Opstalovereenkomst ondertekend.” 6.13 Buro Bloemen heeft, in reactie op het verweer dat de Gebruiksovereenkomst niet door een bevoegde bestuurder van Drenthe Power is ondertekend, zich erop beroepen dat er mondeling in 2017 of 2018 wel wilsovereenstemming tussen partijen was bereikt, waarbij Buro Bloemen naar de hiervoor geciteerde passage uit de brief van [naam6] heeft verwezen.

Het hof: 7.1 vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 15 juni 2022 en, opnieuw rechtdoende, 7.2 veroordeelt Drenthe Power om te gehengen en te gedogen dat op het dak van de hal aan de [adres1] te [plaats1] de zonnepanelen van Buro Bloemen aanwezig blijven op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere handeling of samenstel van handelingen die/dat strekt tot verwijdering van enig paneel, totdat een maximum van € 1.000.000,- is bereikt, een en ander voor zolang de tussen partijen gesloten Opstalovereenkomst niet is geëindigd; 7.3 veroordeelt Drenthe Power tot betaling aan Buro Bloemen van een bedrag van € 15.115,24 te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 17 januari 2023 tot de dag van betaling of verrekening; 7.4 compenseert de kosten van de procedure bij de rechtbank, zowel in conventie als in reconventie en van de procedure in principaal hoger beroep in die zin dat beide partijen hun eigen kosten moeten dragen; 7.5 veroordeelt Buro Bloemen in de kosten van het incidenteel hoger beroep, aan de zijde van Drenthe Power tot aan dit arrest begroot op € 4.428,- aan salaris van de advocaat. 7.6 veroordeelt Buro Bloemen tot terugbetaling aan Drenthe Power van wat zij haar op grond van het vonnis van 15 juni 2022 heeft betaald; 7.7 wijst af wat meer of anders is gevorderd. 7.8 Verklaart de veroordelingen opgenomen in dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M. Aksu en A. van Hees en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 5 maart 2024. ECLI:NL:GHARL:2023:7286 ECLI:NL:GHARL:2021:749. ECLI:NL:RBAMS:2022:5628. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Buro Bloemen verliest hierbij echter uit het oog dat deze passage ziet op besprekingen tussen [naam6] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de stichting Zonnedelers en [naam5] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Drenthe Power, en niet om overeenstemming tussen Buro Bloemen (pas op 8 juli 2018 opgericht) en Drenthe Power. Hoe tussen deze entiteiten mondelinge overeenstemming kan zijn bereikt – klaarblijkelijk binnen het hoofd van [naam5] die immers de enige handelende persoon was – is ook niet verder toegelicht. Het hof verwerpt die stelling van Buro Bloemen en honoreert het verweer van Drenthe Power dat geen sprake is van een geldige, haar bindende, Gebruiksovereenkomst. Deze Gebruiksovereenkomst is voor haar ook slechts nadelig, omdat deze haar verplicht – zonder enige tegenprestatie – om Buro Bloemen en de door haar opgewekte zonne-energie altijd voorrang te verlenen boven de door de biovergister opgewekte stroom. 6.14 De grieven van Drenthe Power slagen op dit onderdeel. Dit betekent dat de veroordeling onder 6.2 niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van Buro Bloemen tot het medegebruik van de transformator zullen worden afgewezen. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking 6.15 Buro Bloemen vordert de betaling van de stroomopbrengst van het zonnepanelensysteem die is uitbetaald aan Drenthe Power in de periode dat er nog geen MLOEA-meetpunt ten name van Bureau Bloemen aanwezig was. Zij gaat uit van een bedrag van € 26.420,63 dat is opgewekt in de periode na de installatie begin 2019 tot juni 2020; het moment waarop volgens haar de installatie defect raakte. 6.16 [naam4] heeft tijdens de mondelinge behandeling van het hof gesteld dat er in die periode nooit stroom door de zonnepanelen is opgewekt omdat er vrijwel direct na de installatie kortsluiting zou zijn opgetreden. Het hof gaat aan die stelling voorbij. Het hiervoor genoemde bedrag is door Buro Bloemen ontleend aan een opstelling van de eigen boekhouder van Drenthe Power die onderdeel maakte van een – niet geaccepteerd – voorstel tot overname van het zonnepanelensysteem door Drenthe Power. Het hof acht voldoende aangetoond dat dit bedrag aan stroomopbrengst van de zonnepanelen is uitbetaald aan Drenthe Power. Dit bedrag is opgewekt met de zonnepanelen van Buro Bloemen en indien Drenthe Power deze opbrengst geheel zou mogen behouden, is zij daardoor ongerechtvaardigd verrijkt. 6.17 Het hof honoreert wel het bezwaar van Drenthe Power dat het niet redelijk is om deze hele opbrengst aan Buro Bloemen toe te kennen. Ook de plaatsing van de zonnepanelen op haar dak heeft aan de opbrengst bijgedragen evenals het gebruik van haar transformator. De verschuldigde maar niet betaalde dakvergoeding over 2019 en 2020 (tweemaal € 1.680, derhalve € 3.360) moet van deze opbrengst worden afgetrokken. Datzelfde geldt voor de kosten van herstel van de beschadigingen aan de transformator/meterkast. Het hof gaat daarbij uit van de door Drenthe Power in het geding gebrachte factuur van 2 april 2020 ad € 7.945,39. Drenthe Power heeft verder gewezen op de andere posten die voorkomen op de berekening van de boekhouder, maar deze posten – grotendeels onttrekkingen van [naam5] aan Drenthe Power in zijn periode dat hij bestuurder was – hebben geen betrekking op de door de zonnepanelen opgewekte stroom. 6.18 Het hof oordeelt de vordering van Buro Bloemen op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar tot een bedrag van € 15.115,24 te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente daarover vanaf het instellen van de vordering op 17 januari 2023. Dat Drenthe Power eerder in verzuim is geraakt, is niet gesteld. Een verbintenis tot vergoeding van schade kwalificeert niet als een handelstransactie. Dat voor deze vordering, voorafgaand aan deze procedure, incassokosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet toegelicht. De schadevergoeding wegens het niet nakomen van de Gebruiksovereenkomst 6.19 Deze schadevergoeding wijst het hof af, omdat de Gebruiksovereenkomst Drenthe Power niet bindt. Daarmee is ook het lot bezegeld van de kosten tot het berekenen van deze schade en de daarover gevorderde incassokosten. De vorderingen van Drenthe Power 6.20 Drenthe Power is geen eigenaar geworden van de zonnepaneleninstallatie, zoals het hof hiervoor heeft uitgelegd. Haar vordering tot een afgeven van een andersluidende verklaring voor recht is dus ook niet toewijsbaar. 6.21 Ook haar vordering tot een verbod aan Buro Bloemen om het dak c.a. te (laten) betreden is niet toewijsbaar, omdat Buro Bloemen dit recht aan de Opstalovereenkomst kan ontlenen. 6.22 De subsidie is door de Rijksdienst verleend met betrekking tot de zonnepaneleninstallatie. Deze installatie is eigendom van Buro Bloemen. Drenthe Power heeft geen toereikende grondslag gesteld waarom deze subsidie, gegeven dit uitgangspunt, weer op haar naam moet worden gesteld. Dat zij de aanvraagkosten heeft voldaan, is daarvoor niet voldoende. Het hof merkt nog op dat de stelling van Drenthe Power dat de subsidie een bestanddeel vormt van de opstal (zie hiervoor onder 6.2) geen steun vindt in het recht. 6.23 De vorderingen tot schadevergoeding zijn evenmin toewijsbaar. De beschadiging van de transformator/meterkast heeft het hof betrokken bij de vordering van Buro Bloemen gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Dat Buro Bloemen op de grondslag van onrechtmatige daad tot vergoeding zou zijn gehouden is overigens door Drenthe Power onvoldoende toegelicht. Datzelfde geldt voor de onttrekkingen van [naam5] aan Drenthe Power. Zo [naam5] over de schreef is gegaan – en dit niet valt onder de aan [naam5] verleende decharge – moet Drenthe Power [naam5] zelf aanspreken. Waarom deze onttrekkingen aan Buro Bloemen zouden moeten worden toegerekend, is niet toegelicht. De bewijsaanbiedingen 6.24 Beide partijen hebben een bewijsaanbod voor diverse stellingen gedaan. Het hof gaat daaraan voorbij. Voor het grootste deel zijn de bewijsaanbiedingen niet relevant en deels zien zij niet op voldoende helder omschreven te bewijzen feiten. De slotsom 6.25 De grieven I en II van Drenthe Power slagen ten dele. Het hof zal het vonnis waarvan hoger beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende alleen de oorspronkelijke veroordeling onder 6.1 van het vonnis overnemen, zij het met een aanpassing van de duur zoals hiervoor onder 6.11 is uitgelegd. 6.26 Daarnaast zal het hof Drenthe Power veroordelen tot betaling van € 15.115,24 te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente daarover vanaf 17 januari 2023. 6.27 Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) van de procedure bij de rechtbank en van de procedure in hoger beroep voor zover het gaat om het principaal appel, omdat partijen ieder deels gelijk en deels ongelijk hebben gekregen. 6.28 In incidenteel appel is Buro Bloemen als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij aan te merken. Zij zal in de kosten van Drenthe Power worden veroordeeld, te begroten op 2 punten maal tarief VI van het liquidatietarief à € 4.428 per punt maal factor 0,5 voor salaris advocaat. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 6.29 Buro Bloemen zal veroordeeld worden tot terugbetaling van wat Drenthe Power op grond van het vonnis aan haar heeft betaald. Niet bestreden is dat op grond van de veroordeling onder 6.1.

Buro Bloemen verliest hierbij echter uit het oog dat deze passage ziet op besprekingen tussen [naam6] in zijn hoedanigheid van bestuurder van de stichting Zonnedelers en [naam5] in zijn hoedanigheid van bestuurder van Drenthe Power, en niet om overeenstemming tussen Buro Bloemen (pas op 8 juli 2018 opgericht) en Drenthe Power. Hoe tussen deze entiteiten mondelinge overeenstemming kan zijn bereikt – klaarblijkelijk binnen het hoofd van [naam5] die immers de enige handelende persoon was – is ook niet verder toegelicht. Het hof verwerpt die stelling van Buro Bloemen en honoreert het verweer van Drenthe Power dat geen sprake is van een geldige, haar bindende, Gebruiksovereenkomst. Deze Gebruiksovereenkomst is voor haar ook slechts nadelig, omdat deze haar verplicht – zonder enige tegenprestatie – om Buro Bloemen en de door haar opgewekte zonne-energie altijd voorrang te verlenen boven de door de biovergister opgewekte stroom. 6.14 De grieven van Drenthe Power slagen op dit onderdeel. Dit betekent dat de veroordeling onder 6.2 niet in stand kan blijven en dat de vorderingen van Buro Bloemen tot het medegebruik van de transformator zullen worden afgewezen. De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking 6.15 Buro Bloemen vordert de betaling van de stroomopbrengst van het zonnepanelensysteem die is uitbetaald aan Drenthe Power in de periode dat er nog geen MLOEA-meetpunt ten name van Bureau Bloemen aanwezig was. Zij gaat uit van een bedrag van € 26.420,63 dat is opgewekt in de periode na de installatie begin 2019 tot juni 2020; het moment waarop volgens haar de installatie defect raakte. 6.16 [naam4] heeft tijdens de mondelinge behandeling van het hof gesteld dat er in die periode nooit stroom door de zonnepanelen is opgewekt omdat er vrijwel direct na de installatie kortsluiting zou zijn opgetreden. Het hof gaat aan die stelling voorbij. Het hiervoor genoemde bedrag is door Buro Bloemen ontleend aan een opstelling van de eigen boekhouder van Drenthe Power die onderdeel maakte van een – niet geaccepteerd – voorstel tot overname van het zonnepanelensysteem door Drenthe Power. Het hof acht voldoende aangetoond dat dit bedrag aan stroomopbrengst van de zonnepanelen is uitbetaald aan Drenthe Power. Dit bedrag is opgewekt met de zonnepanelen van Buro Bloemen en indien Drenthe Power deze opbrengst geheel zou mogen behouden, is zij daardoor ongerechtvaardigd verrijkt. 6.17 Het hof honoreert wel het bezwaar van Drenthe Power dat het niet redelijk is om deze hele opbrengst aan Buro Bloemen toe te kennen. Ook de plaatsing van de zonnepanelen op haar dak heeft aan de opbrengst bijgedragen evenals het gebruik van haar transformator. De verschuldigde maar niet betaalde dakvergoeding over 2019 en 2020 (tweemaal € 1.680, derhalve € 3.360) moet van deze opbrengst worden afgetrokken. Datzelfde geldt voor de kosten van herstel van de beschadigingen aan de transformator/meterkast. Het hof gaat daarbij uit van de door Drenthe Power in het geding gebrachte factuur van 2 april 2020 ad € 7.945,39. Drenthe Power heeft verder gewezen op de andere posten die voorkomen op de berekening van de boekhouder, maar deze posten – grotendeels onttrekkingen van [naam5] aan Drenthe Power in zijn periode dat hij bestuurder was – hebben geen betrekking op de door de zonnepanelen opgewekte stroom. 6.18 Het hof oordeelt de vordering van Buro Bloemen op de grondslag van ongerechtvaardigde verrijking toewijsbaar tot een bedrag van € 15.115,24 te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente daarover vanaf het instellen van de vordering op 17 januari 2023. Dat Drenthe Power eerder in verzuim is geraakt, is niet gesteld. Een verbintenis tot vergoeding van schade kwalificeert niet als een handelstransactie. Dat voor deze vordering, voorafgaand aan deze procedure, incassokosten zijn gemaakt die voor vergoeding in aanmerking komen, is niet toegelicht. De schadevergoeding wegens het niet nakomen van de Gebruiksovereenkomst 6.19 Deze schadevergoeding wijst het hof af, omdat de Gebruiksovereenkomst Drenthe Power niet bindt. Daarmee is ook het lot bezegeld van de kosten tot het berekenen van deze schade en de daarover gevorderde incassokosten. De vorderingen van Drenthe Power 6.20 Drenthe Power is geen eigenaar geworden van de zonnepaneleninstallatie, zoals het hof hiervoor heeft uitgelegd. Haar vordering tot een afgeven van een andersluidende verklaring voor recht is dus ook niet toewijsbaar. 6.21 Ook haar vordering tot een verbod aan Buro Bloemen om het dak c.a. te (laten) betreden is niet toewijsbaar, omdat Buro Bloemen dit recht aan de Opstalovereenkomst kan ontlenen. 6.22 De subsidie is door de Rijksdienst verleend met betrekking tot de zonnepaneleninstallatie. Deze installatie is eigendom van Buro Bloemen. Drenthe Power heeft geen toereikende grondslag gesteld waarom deze subsidie, gegeven dit uitgangspunt, weer op haar naam moet worden gesteld. Dat zij de aanvraagkosten heeft voldaan, is daarvoor niet voldoende. Het hof merkt nog op dat de stelling van Drenthe Power dat de subsidie een bestanddeel vormt van de opstal (zie hiervoor onder 6.2) geen steun vindt in het recht. 6.23 De vorderingen tot schadevergoeding zijn evenmin toewijsbaar. De beschadiging van de transformator/meterkast heeft het hof betrokken bij de vordering van Buro Bloemen gebaseerd op ongerechtvaardigde verrijking. Dat Buro Bloemen op de grondslag van onrechtmatige daad tot vergoeding zou zijn gehouden is overigens door Drenthe Power onvoldoende toegelicht. Datzelfde geldt voor de onttrekkingen van [naam5] aan Drenthe Power. Zo [naam5] over de schreef is gegaan – en dit niet valt onder de aan [naam5] verleende decharge – moet Drenthe Power [naam5] zelf aanspreken. Waarom deze onttrekkingen aan Buro Bloemen zouden moeten worden toegerekend, is niet toegelicht. De bewijsaanbiedingen 6.24 Beide partijen hebben een bewijsaanbod voor diverse stellingen gedaan. Het hof gaat daaraan voorbij. Voor het grootste deel zijn de bewijsaanbiedingen niet relevant en deels zien zij niet op voldoende helder omschreven te bewijzen feiten. De slotsom 6.25 De grieven I en II van Drenthe Power slagen ten dele. Het hof zal het vonnis waarvan hoger beroep vernietigen en opnieuw rechtdoende alleen de oorspronkelijke veroordeling onder 6.1 van het vonnis overnemen, zij het met een aanpassing van de duur zoals hiervoor onder 6.11 is uitgelegd. 6.26 Daarnaast zal het hof Drenthe Power veroordelen tot betaling van € 15.115,24 te vermeerderen met de (gewone) wettelijke rente daarover vanaf 17 januari 2023. 6.27 Het hof bepaalt dat elke partij zijn eigen kosten moet dragen (compensatie van proceskosten) van de procedure bij de rechtbank en van de procedure in hoger beroep voor zover het gaat om het principaal appel, omdat partijen ieder deels gelijk en deels ongelijk hebben gekregen. 6.28 In incidenteel appel is Buro Bloemen als de in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij aan te merken. Zij zal in de kosten van Drenthe Power worden veroordeeld, te begroten op 2 punten maal tarief VI van het liquidatietarief à € 4.428 per punt maal factor 0,5 voor salaris advocaat. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 6.29 Buro Bloemen zal veroordeeld worden tot terugbetaling van wat Drenthe Power op grond van het vonnis aan haar heeft betaald. Niet bestreden is dat op grond van de veroordeling onder 6.1.