ECLI:NL:GHARL:2024:1063

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem zaaknummer gerechtshof: 200.318.136 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 389891) arrest van 13 februari 2024 in de zaak van [appellante] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiseres, hierna: [appellante] , advocaat: mr. T.W. Phea, tegen Nationale Nederlanden N.V., tevens h.o.d.n. Delta Lloyd Schadeverzekering, die is gevestigd in Den Haag, en bij de rechtbank optrad als verweerster, hierna: Delta Lloyd, advocaat: mr. F.E. Rijpkema. 1Het verloop van de procedure bij de rechtbank en in hoger beroep 1.1

1.2 Het verloop van de procedure in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord de akte uitlating producties van [appellante] de antwoordakte van Delta Lloyd. 1.3 Partijen hebben het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak Het gaat in deze zaak om de vraag of [appellante] recht heeft op een verzekeringsuitkering van Delta Lloyd wegens diefstal van haar auto. Verder is de vraag of [appellante] fraude heeft gepleegd en of zij haar inlichtingenplicht heeft geschonden.

De door de rechtbank in rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 vastgestelde feiten zijn niet in geschil, met dien verstande dat Delta Lloyd ter correctie daarop erop wijst dat [appellante] op het DAF-formulier de vraag over de aanschafprijs € 16.000 als volgt heeft beantwoord: Daarnaast ligt in grief 8 een klacht besloten tegen de vaststelling door de rechtbank in rechtsoverweging 2.7 dat [appellante] een tweede interview met [naam2] heeft geweigerd. 4De vorderingen en de beslissing van de rechtbank 4.1 De door [appellante] ingestelde vorderingen strekken tot (samengevat) ongedaanmaking van de inschrijving van [appellante] in de registers, dan wel vermindering van de duur van die inschrijvingen, omzetting van de beëindiging van de verzekering in een opzegging door [appellante] , dan wel voor recht te verklaren dat de verzekering van rechtswege is geëindigd op 19 april 2018, en veroordeling van Delta Lloyd tot uitkeringen onder de polis, te vermeerderen met rente, buitengerechtelijke kosten, proceskosten en nakosten. 4.2 De rechtbank heeft die vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten.

Inleiding 5.1 Het hoger beroep strekt ertoe het bestreden vonnis te vernietigen en de vorderingen alsnog toe te wijzen. 5.2 Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende. [appellante] had haar auto van het merk BMW WA en volledig casco bij Delta Lloyd verzekerd. Zij had deze auto geïmporteerd uit Duistland. Zij importeert vaker auto’s. Op 5 januari 2018 heeft zij aangifte gedaan van diefstal. De auto is op 19 april 2018 aangetroffen in de Neder-Rijn bij Arnhem en opgetakeld. Delta Lloyd heeft in een brief van 5 juni 2018 dekking geweigerd, de verzekering per direct opgezegd en aangekondigd [appellante] te zullen opnemen in het Incidentenregister en, voor de duur van vier jaar, in het Extern Verwijzingsregister (hierna: de registers). Daarnaast is het Centrum Bestrijding Verzekeringsfraude op de hoogte gesteld van deze registraties. De redenen hiervoor zijn, voor zover nu nog van belang dat (i) [appellante] de diefstal onvoldoende heeft aangetoond, (ii) [appellante] niet volledig heeft meegewerkt aan het schadeonderzoek, (iii) [appellante] bewust onjuiste informatie heeft verstrekt aan Delta Lloyd en de door haar ingeschakelde experts en (iv) niet uitgesloten is dat [appellante] of haar partner negatief betrokken was bij de gestelde diefstal. Delta Lloyd heeft die standpunten in deze procedure gehandhaafd. [appellante] is het daar niet mee eens en eist uitkering en ongedaanmaking of vermindering van de registraties in de registers. Geen bewijs verzekerd evenement (grieven 2, 3 en 6) 5.3 [appellante] bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat zij de gestelde diefstal niet heeft aangetoond. 5.4 Het hof stelt in navolging van de rechtbank voorop dat de verzekerde moet stellen, en bij voldoende gemotiveerde betwisting door de verzekeraar moet bewijzen, dat de verzekerde auto is gestolen. Wel geldt als uitgangspunt dat aan dat bewijs in een geval waarin het gaat om diefstal van een geparkeerde auto geen al te zware eisen mogen worden gesteld. Voldoende is het leveren van bewijs van feiten en/of omstandigheden die de diefstal voldoende aannemelijk maken. Daarbij kan, afhankelijk van hetgeen door de verzekerde aangaande de toedracht van de diefstal is gesteld en van hetgeen de verzekeraar ter betwisting daarvan heeft aangevoerd, onder omstandigheden de enkele aangifte van diefstal in een door de politie opgemaakt proces-verbaal als voldoende bewijs worden aanvaard. 5.5 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [appellante] niet aan deze lagere eisen wat betreft de bewijslevering heeft voldaan. Feitelijk bestaat het bewijs uit de aangifte en de verklaring die [appellante] tegenover Delta Lloyd heeft afgelegd over de toedracht. Ook staat vast dat de auto in de Neder-Rijn is aangetroffen. Daartegenover staan echter een aantal door Delta Lloyd aangevoerde feitelijke ongerijmdheden die meebrengen dat de gestelde diefstal van de auto niet overeenkomstig de verklaring van [appellante] kan hebben plaatsgevonden en waarvoor [appellante] geen afdoende verklaring heeft kunnen geven. Het gaat om het volgende. 5.6 Volgens [appellante] heeft zij de auto op 4 januari 2018 aan het eind van de middag voor het laatst gebruikt en de auto om 20:30 uur die avond voor het laatst gezien toen deze voor haar woning geparkeerd stond. De beide sleutels van de auto bewaarde [appellante] in haar woning en zijn niet door iemand weggenomen. De volgende morgen bleek de auto te zijn verdwenen, aldus [appellante] . 5.7 Bij het uitlezen van de sleutels door een BMW Service bedrijf is echter gebleken dat een van de sleutels van de auto voor het laatst is gebruikt op 5 januari 2018 om 02:05 uur. Deze sleutel, door deskundige IDtech aangeduid als Sleutel 1, is toen in de auto aanwezig geweest. Alleen bij gebruik van de auto worden (na elke tien kilometer, of bij een hogere snelheid dan 40 km per uur) gegevens in de sleutel geregistreerd. 5.8 Vaststaat dat de auto niet over keyless-entry beschikt en dat het daarom niet mogelijk is de auto te stelen door middel van een “Relay Attack”of “Relay Hacking”, dat wil zeggen: het op afstand met hardware benaderen van de sleutel om zo de sleuteldata over grotere afstand naar het voertuig zenden. 5.9 Gelet hierop, kan de door [appellante] gestelde toedracht van de auto, zoals weergegeven onder 5.6, eenvoudigweg niet kloppen. 5.10 Het enige dat [appellante] hiertegen aanvoert is dat de registratie van de tijd in de sleutel mogelijk niet klopt. Zij verwijst naar een rapport van ZTA Expertise B.V. waarvan de strekking is dat de registratie van de tijd in de sleutel is gekoppeld aan die van de klok in het dashboard en dat de tijd op die klok niet per se juist hoeft te zijn. [appellante] heeft echter zelf in het interview met onderzoeker [naam2] op de gestelde vraag “de dashboardklok of de klok van het navigatiesysteem, stond die op de actuele tijd toen u die voor het laatst heeft gebruikt” geantwoord: “ja ik heb hem naar wintertijd volgens mij weer bijgesteld.” In het van dit interview door [naam2] opgemaakte gespreksverslag heeft [appellante] met pen bij het antwoord op deze vraag het woord “navigatiesysteem” onderstreept en daar de correctie bijgeschreven: “is niet besproken! Enkel dashboardklok is mij gevraagd.” Verder staat in het uitgewerkte interview later nog de vraag of de dashboardnavigatie op de actuele tijd stond, waarop het antwoord luidt: “klopt”. Het hof kan dit een en ander in onderlinge samenhang niet anders lezen dan dat [appellante] zonder voorbehoud heeft verklaard dat de klok in het dashboard volgens [appellante] de correcte tijd aangaf. De enige onzekerheid die in het eerste antwoord mogelijk nog valt te bespeuren is of de klok door haar wel in wintertijd was gezet. Dat ene uur maakt echter voor de beoordeling niet uit. 5.11 Het is uiteraard mogelijk dat iemand denkt en verklaart dat een klok de tijd correct weergeeft maar dat de klok in werkelijkheid (vele) minuten voor of achter blijk te lopen. Maar in dit geval gaat het om een enorm verschil. Volgens [appellante] heeft zij de auto immers aan het einde van de middag geparkeerd. Het hof neemt aan dat dit uiterlijk rond 18.00 uur zal zijn geweest. Dit zou dus volgens haar het laatste moment zijn geweest dat de sleutel in het contact zat. Nu in de sleutel 02.05 uur als tijd staat geregistreerd, zou dit betekenen dat de klok in het dashboard ongeveer 8 uur moet hebben voorgelopen of 7 uur (als de klok nog op zomertijd stond). Dat is zo’n enorme afwijking dat die [appellante] moet zijn opgevallen en die niet te rijmen valt met de verklaring van [appellante] dat de klok de tijd goed weergaf. Van een misverstand of vergissing kan op dit punt dan ook geen sprake zijn geweest. 5.12 Het enkele gegeven dat het opslaan van data in sleutels door BMW is ontwikkeld uit service-overwegingen en niet om als forensisch bewijs te dienen en ook niet voor dat doel is gekeurd (aldus ZTA in haar rapport) leidt er niet toe dat de data in de sleutels in deze civiele procedure niet aan het bewijs kunnen bijdragen. Door ZTA is niet uitgelegd dat en waarom er in dit geval redenen zijn om te twijfelen aan de juistheid van de in de sleutels aangetroffen data, behalve dan de juistheid van de tijd in de dashboardklok, maar daar is het hof hiervoor al op ingegaan. Nader onderzoek aan de motormanagementcomputer was dan ook niet nodig, daargelaten dat dit volgens Delta Lloyd ook niet meer mogelijk was omdat deze te zwaar beschadigd was om te kunnen worden uitgelezen. 5.13 Dat de sleutel is gebruikt vindt verder bevestiging in het feit dat door deskundige I-Tek geen braaksporen zijn aangetroffen aan het portierslot en de vijf portierklinken van de auto.

Het hof, recht doende in hoger beroep: 6.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 13 juli 2022; 6.2 veroordeelt [appellante] tot betaling van de volgende proceskosten van Delta Lloyd: € 2.135,- aan griffierecht € 1.821 aan salaris van de advocaat van Delta Lloyd (1,5 punt in appeltarief II à € 1.214) 6.3 bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 6.4 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 6.5 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. L. Janse, J. Sap en J.G.J. Rinkes en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 februari 2024. HR 11 april 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF7070 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:2003:AF7070) en HR 28 oktober 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1507 (http://deeplink.rechtspraak.nl/uitspraak?id=ECLI:NL:HR:1994:ZC1507). De andere sleutel, aangeduid als “sleutel o”, is het laatst gebruikt op 29 december 2017. HR 21 februari 2020, ECLI:NL:HR:2020:311 HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Door [appellante] is in het licht van de nauwkeurig beschreven feitelijk bevindingen door I-Tek onvoldoende onderbouwd dat en waarom de door I-Tek genoemde krassen en deuken, kapotte achterruit en ontsloten motorkap, die zijn aangetroffen nadat de auto uit de Neder-Rijn was getakeld, wel als sporen van braak moeten worden gezien. 5.14 Gelet op deze onopgehelderde ongerijmdheden zijn de aangifte en de eigen verklaring van [appellante] plus het gegeven dat de auto in de Neder-Rijn is aangetroffen onvoldoende om het bewijs van de diefstal geleverd te achten. [appellante] heeft geen concreet en specifiek bewijsaanbod gedaan ter zake de diefstal/het verzekerde evenement. Het hof komt tot de slotsom dat het verzekerde evenement niet is komen vast te staan en de uitkering daarom terecht door Delta Lloyd is geweigerd. Onjuiste inlichtingen en onvoldoende meewerken, opzet tot misleiding (grieven 5 en 8) 5.15 Onder verwijzing naar het voorgaande staat vast dat [appellante] Delta Lloyd onjuist heeft geïnformeerd over het tijdstip waarop de sleutels van de auto voor het laatst zijn gebruikt. Dit kan niet anders dan bewust zijn geweest, omdat [appellante] zelf de sleutels van de auto bewaart en zij niet zegt dat een ander dan zijzelf over de sleutels heeft beschikt. Van een misverstand kan dus geen sprake zijn. 5.16 Verder staat vast dat [appellante] op het schadeformulier en tijdens de aangifte een kilometerstand van 79.000 km heeft doorgegeven, terwijl de werkelijke kilometerstand ten tijde van de vermeende diefstal na uitlezen van de sleutels veel hoger bleek te zijn, te weten: circa 139.774 km. Gelet op dit enorme verschil en de ruime ervaring die [appellante] heeft met auto’s (zij importeert als hobby regelmatig auto’s) acht het hof een misverstand of vergissing op dit punt uitgesloten. Dat oordeel wordt versterkt doordat de auto ten tijde van de RDW keuring ten behoeve van de invoer (door [appellante] ) op 20 juli 2016 (dus ongeveer anderhalf jaar voor de verdwijning van de auto) al een kilometerstand had van 78.553. 5.17 Ook staat vast dat [appellante] een tweede gesprek met onderzoeker [naam2] heeft geweigerd [appellante] betoogt nu weliswaar dat dit niet zo is, maar haar toenmalige advocaat heeft in een e-mail van 16 april 2018 duidelijk aangegeven: “Cliënte wenst af te zien van de afspraak voor een tweede interview. Zij is van mening dat er voldoende informatie is uitgewisseld betreffende de diefstal van de auto (…)”. Delta Lloyd mocht hieruit afleiden dat een tweede interview met [naam2] werd geweigerd. Daarnaast heeft [appellante] geweigerd de naam van haar partner bekend te maken. Volgens [appellante] zou het inwinnen van informatie bij haar partner neerkomen op een persoonlijk onderzoek als bedoeld in de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek en zou zo’n onderzoek niet voldaan hebben aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Indien [appellante] al gevolgd moet worden in haar stelling dat sprake zou zijn geweest van een persoonlijk onderzoek en niet van een feitenonderzoek, ziet het hof niet in waarom sprake is van strijd met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Er waren immers openstaande vraagpunten over onder andere de aankoop van de auto en de inbouw van de navigatie, terwijl naar eigen zeggen van [appellante] haar partner daarbij aanwezig is geweest of een rol heeft gespeeld en zij zelf niet beschikte over enige documentatie daarover. [appellante] onderbouwt niet welk belang aan haar zijde of aan die van haar partner zo zwaar woog dat het niet proportioneel was om hierover bij de partner nadere inlichtingen in te winnen, of langs welke andere weg Delta Lloyd hierover informatie had kunnen krijgen. Zij stelt nu (overigens zonder verdere onderbouwing) dat haar partner PTSS heeft en een onderzoek voor hem belastend zou zijn geweest. Zij stelt echter niet dat Delta Lloyd daarvan op de hoogte was. In dat geval had Delta Lloyd daarmee rekening kunnen houden bij de wijze van benadering van de partner. Het hof gaat ten slotte voorbij aan wat [appellante] aanvoert ter onderbouwing van haar weigering om telefoongegevens aan Delta Lloyd ter beschikking te stellen, nu het hof het weigeren daarvan niet betrekt in zijn oordeel. 5.18 [appellante] heeft door het geven van onjuiste inlichtingen en het onvoldoende meewerken gehandeld in strijd met de ingevolge de wet (artikel 7:941 BW) en polisvoorwaarden (artikel 25) op haar rustende informatieverplichting. 5.19 Met Delta Lloyd is het hof van oordeel dat tevens vast is komen te staan dat [appellante] het opzet had Delta Lloyd te misleiden. Het bewust geven van onjuiste informatie over het laatste moment van het sleutelgebruik kan redelijkerwijs niet anders begrepen worden dan als het verhullen van feiten waaruit kan blijken hoe de auto is verdwenen. Het bewust opgeven van een veel te lage kilometerstand kan redelijkerwijs niet anders begrepen worden dan als poging een hogere uitkering te verkrijgen. Het weigeren van medewerking aan verder onderzoek en het noemen van de naam van haar partner kan redelijkerwijs niet anders begrepen worden dan als poging om te voorkomen dat de waarheid boven tafel komt. Overige verwijten, persoonlijk onderzoek bij verkoper [naam3] ? 5.20 Omdat de hiervoor genoemde feiten al ernstig genoeg zijn, kan onbesproken blijven of [appellante] heeft gelogen over de aanschafprijs van de auto, de inbouw van zonneschermen en een bestaand mankement aan de hogedrukpomp van de auto, zoals Delta Lloyd heeft gesteld. 5.21 Het betoog van [appellante] dat de verklaring van verkoper [naam3] en de door hem verstrekte koopovereenkomst onrechtmatig zijn verkregen omdat die het resultaat zijn van een persoonlijk onderzoek als bedoeld in de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek, passeert het hof. Dit betoog is in hoger beroep niet (meer) relevant omdat het hof de verklaring van [naam3] en de koopovereenkomst (relevant voor het verwijt inzake de hoogte van de koopsom) niet gebruikt. Vordering tot verwijdering uit de registers (grieven 1 en 7) 5.22 Met haar grieven 1 en 7 betoogt [appellante] dat de rechtbank bij de beoordeling van haar vordering tot verwijdering uit de registers is uitgegaan van een verkeerde maatstaf door te overwegen dat sprake is van een zwaardere verdenking dan een redelijk vermoeden van fraude. Volgens [appellante] verbindt Delta Lloyd alle door haar genomen maatregelen in artikel 25 van de polisvoorwaarden aan fraude, wat wordt gedefinieerd als “opzettelijk geen, onjuiste of onvolledige informatie verstrekken”. Dit is een uitwerking van de wettelijke definitie in artikel 7:941 lid 2 en lid 5 BW waarvan op grond van artikel 7:943 lid 2 BW niet ten nadele van de verzekerde mag worden afgeweken. De Hoge Raad heeft in zijn arrest van 21 februari 2020 geoordeeld dat daarvoor nodig is dat bij de verzekerde “de bedoeling heeft voorgezeten” de verzekeraar te misleiden teneinde een uitkering te verkrijgen waar geen recht op bestaat. De rechtbank heeft deze maatstaf ten onrechte niet toegepast, aldus nog steeds [appellante] . 5.23 Wat hiervan zij, deze klacht kan niet leiden tot een andere beslissing, omdat het hof hiervoor heeft vastgesteld dat hier sprake was van opzet tot misleiding. Voor het overige bevatten de grieven geen klachten over de registraties en de duur daarvan. Met name niet tegen het impliciete uitgangspunt van de rechtbank dat is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Los daarvan, is ook het hof van oordeel dat aan die eisen is voldaan, gelet op de ernst van wat hiervoor is vastgesteld.