ECLI:NL:GHARL:2023:9880

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.304.405 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort: 8577121) arrest van 21 november 2023 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiser hierna: [appellant] advocaat: mr. J.E. Jalandoni tegen 1de vennootschap onder firma SCS Koerier die is gevestigd in Amersfoort 2. [geïntimeerde2] , 3. [geïntimeerde3] die beiden wonen in [woonplaats2] en bij de kantonrechter optraden als gedaagden hierna: samen SCS Koerier advocaat: mr. Yildirim. 1Het verdere verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Het hof heeft in het tussenarrest van 4 april 2023 [appellant] in de gelegenheid gesteld om zijn loonvordering over de periode september 2018 tot en met april 2021 (zoals hij die in productie 16 bij de memorie van grieven uiteen heeft gezet) toe te lichten en met bescheiden te onderbouwen waarom en op grond waarvan van die uren moet en kan worden uitgegaan bij de berekening van nog niet betaalde uren. Daarnaast hebben beide partijen de mogelijkheid gekregen stukken met een deugdelijke toelichting te overleggen, waaruit blijkt wat, op welke wijze, wanneer en over welke periode door SCS Koerier aan [appellant] is betaald gedurende het dienstverband, maar ook na afloop, onder meer naar aanleiding van het vonnis van de kantonrechter van 4 augustus 2021. Hierop heeft [appellant] een akte uitlaten met producties genomen en SCS Koerier een akte uitlating na tussenarrest met producties. 1.2 Vervolgens hebben partijen het hof opnieuw gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van het geschil en de beslissing

2.1. Partijen twisten over de vraag of [appellant] in de periode dat hij voor SCS Koerier werkzaamheden heeft verricht voor de door hem gewerkte uren conform de cao Beroepsgoederenvervoer over de weg (hierna: CAO) is betaald. [appellant] meent dat hij nog recht heeft op uitbetaling van gewerkte uren respectievelijk nabetaling van het juiste CAO loon. Volgens SCS Koerier heeft zij [appellant] echter betaald waar hij recht op heeft.

2.2 De kantonrechter heeft eerst geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen heeft te gelden als te zijn aangegaan voor onbepaalde tijd en dat deze per 1 mei 2021 door ontbinding is geëindigd. Daarna heeft de kantonrechter voor de vraag of [appellant] recht heeft op nabetaling van zijn loon 4 periodes onderscheiden. Met betrekking tot periode (1) januari 2018 tot en met augustus 2018 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] afgewezen. [appellant] had moeten aangeven welke betalingen hij over deze periode (‘zwart’) heeft ontvangen, wat hij niet heeft gedaan. Met betrekking tot periode (2) september 2018 tot en met september 2019 heeft de kantonrechter de vordering van [appellant] eveneens afgewezen omdat [appellant] ten onrechte heeft nagelaten uiteen te zetten hoe hij tot de volgens hem gewerkte uren is gekomen. Over periode (3) oktober 2019 tot en met oktober 2020 (de doorbetaling van loon tijdens arbeidsongeschiktheid) heeft de kantonrechter de loonvordering van [appellant] grotendeels afgewezen omdat hij ten onrechte niet heeft onderbouwd waarom hij recht heeft op meer dan het aan hem uitbetaalde bedrag van € 1.976,- bruto per maand. SCS Koerier moet hem nog wel de CAO-loonsverhogingen betalen over het loon vanaf 1 januari 2019 tot en met augustus 2020. Met betrekking tot periode (4) november 2020 tot 1 mei 2021 (die ook nog ziet op de doorbetaling van loon tijdens een periode van arbeidsongeschiktheid) heeft de kantonrechter SCS Koerier veroordeeld aan [appellant] het loon tijdens zijn arbeidsongeschiktheid door te betalen vanaf september 2020 tot 1 mei 2021, met inachtneming van de jaarlijkse CAO-loonsverhoging per 1 januari 2021 en met aftrek van hetgeen al aan [appellant] is betaald. 2.3 Het hof is het grotendeels eens met de beslissing van de kantonrechter en zal deze grotendeels bekrachtigen. Alleen wat betreft periode (1) januari 2018 tot en met augustus 2018 zal het hof de vordering van [appellant] alsnog toewijzen, in die zin dat niet het door hem gevorderde bedrag zal worden toegewezen maar een bedrag van € 5.263,20 bruto. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd en zal de vordering van [appellant] alsnog worden toegewezen. Voor het overige zal het vonnis van de kantonrechter worden bekrachtigd. Het hof zal hierna uitleggen hoe het tot deze beslissing is gekomen.

3.1 In hoger beroep staat het volgende vast. Partijen zijn een arbeidsovereenkomst aangegaan voor onbepaalde tijd, met als begindatum 1 januari 2018 en als einddatum 1 mei 2021. Op laatstgenoemde datum is de arbeidsovereenkomst ontbonden. [appellant] is met ingang van 21 september 2019 arbeidsongeschikt. 3.2 Tijdens de mondelinge behandeling bij het hof heeft de advocaat van [appellant] , op vragen van het hof naar aanleiding van de memorie van grieven, geantwoord dat de onderdelen C (verrekening van de geldlening), D en E (loonvordering na 1 mei 2021 en de vakantietoeslag daarover) van het petitum in de dagvaarding in hoger beroep zijn komen te vervallen. Het hof heeft verder geconstateerd dat [appellant] in zijn memorie van grieven heeft berust in de wettelijke verhoging van 10% zoals door de kantonrechter is opgelegd. Daarmee komt ook onderdeel F in zoverre te vervallen. 3.3 [appellant] voert aan dat de procedure bij de kantonrechter onzorgvuldig is verlopen. Volgens [appellant] is er ten onrechte geen tweede mondelinge behandeling bepaald zodat hem de mogelijkheid is ontnomen zijn vordering nader toe te lichten en te onderbouwen. Daarom kan het vonnis volgens hem niet in stand blijven. Omdat [appellant] in dit hoger beroep alsnog zijn vordering van een nadere toelichting en onderbouwing heeft kunnen voorzien, heeft hij geen belang bij deze klacht (grief 1). 3.4 Het hof zal aan de hand van de volgende drie periodes beoordelen of [appellant] recht heeft op (na)betaling van zijn loon en zo ja, hoeveel die dan bedraagt. periode (1) januari 2018 tot en met augustus 2018 3.5 [appellant] vordert over deze periode een bedrag van € 13.862,42. Hij baseert zich daarbij op de activiteitenrapporten die over die periode zijn gemaakt en op een 40-urige werkweek zoals opgenomen in de arbeidsovereenkomst. SCS Koerier brengt hiertegen in dat zij [appellant] voor zijn werkzaamheden heeft betaald. Volgens SCS Koerier heeft [appellant] het loon over de gewerkte uren zwart ontvangen of op een ander rekeningnummer. [appellant] ontkent dat hij over de maanden januari tot en met augustus 2018 betalingen heeft ontvangen. Het hof beschouwt de stelling van SCS Koerier dat zij (zwart) aan [appellant] heeft betaald als een bevrijdend verweer. Ten aanzien van die stellingen heeft SCS Koerier dan ook de stelplicht en de bewijslast. Uit HR 4 mei 1984, NJ 1984,609 volgt dat wanneer het gaat om ‘zwart’ geld dat niet in de administratie van de werkgever is verantwoord, de bewijslast en daarmee het risico dat geen bewijs van de afdracht van de gelden geleverd kan worden, niet dient te rusten op de werknemer, maar op de werkgever in wiens opdracht de werknemer heeft gehandeld. SCS Koerier heeft haar stelling dat [appellant] zwart is betaald of dat zijn loon op een ander rekeningnummer is gestort, onvoldoende concreet toegelicht. Nu zij niet aan haar stelplicht heeft voldaan, wordt niet aan bewijslevering toegekomen. 3.6 Verder geldt als uitgangspunt dat een werkgever (SCS Koerier) moet beschikken over een deugdelijke en voor beide partijen verifieerbare urenregistratie. SCS Koerier heeft de door [appellant] in deze periode gewerkte uren niet geregistreerd, wat wel van haar verlangd had mogen worden (vgl. HR 10 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:193). Vervolgens rijst de vraag hoe kan worden vastgesteld hoeveel uur [appellant] deze periode heeft gewerkt en welk bedrag SCS Koerier nog aan hem moet betalen. Het hof heeft in zijn tussenarrest van 4 april 2023 (rov. 2.2) geoordeeld dat de arbeidsovereenkomst niet als basis voor de door [appellant] gewerkte uren kan fungeren. Anders dan [appellant] betoogt, zal het hof bij de vraag hoeveel uur [appellant] in deze periode heeft gewerkt dus niet uitgaan van een 40-urige werkweek (voor de periode februari- augustus 2018 zoals [appellant] stelt). Evenmin heeft het hof aanknopingspunten voor de stelling van [appellant] om op grond van artikel 7:610b BW uit te gaan van een rechtsvermoeden van 40 uur per week. 3.7 Als productie 15 (bij brief van zijn advocaat van 12 oktober 2020) heeft [appellant] activiteitenrapporten over de periode 26 januari 2018 tot en met 31 augustus 2018 overgelegd. Hieruit kan volgens het hof worden afgeleid dat [appellant] in die periode werkzaamheden voor SCS Koerier heeft verricht, alleen is het zonder toelichting die ontbreekt niet geheel duidelijk hoe de uren in die rapporten moeten worden geïnterpreteerd en hoe de optelling dan uiteindelijk moet komen te luiden. Voor zover in de activiteitenrapporten een ‘totaalrit’ (norm besteltijd + voorbereiding (aan-/afrijtijd & afhandeling) gekoppeld aan het aantal uren is opgenomen, zal het hof deze uren als door [appellant] gewerkt beschouwen. Waar in de activiteitenrapporten geen ‘totaalrit’ is opgenomen, heeft het hof de ‘netto besteltijd’ als gewerkte uren aangemerkt. Het hof komt op grond van het voorgaande uit op 470,77 uur x € 11,18 (het in die periode geldende loon volgens de CAO)= € 5.263,20 bruto. Dit bedrag zal SCS Koerier nog aan [appellant] moeten betalen. periode (2) september 2018 tot september 2019 3.8 In productie 16 bij memorie van grieven heeft [appellant] een cijfermatige uiteenzetting gegeven van zijn loonvordering over de periode september 2018 tot en met april 2021. In de kolom waarin de door hem ontvangen bedragen staan, is uitgegaan van 173,33 uur en in de kolom daarna is uitgegaan van 184,58 uur. Volgens [appellant] heeft hij betaald gekregen op basis van 173,33 uur maar had hij het salaris moeten krijgen zoals vermeld onder 184,85 uur. Het hof heeft [appellant] in de gelegenheid gesteld bij akte toe te lichten en met bescheiden te onderbouwen waarom en op grond waarvan van die uren moet en kan worden uitgegaan bij de berekening van nog niet betaalde uren. Volgens [appellant] bestaat tussen partijen overeenstemming over de urenomvang van het dienstverband over de periode oktober 2018 tot en met september 2019, namelijk 184,85 uur. Hij verwijst hiervoor naar de e-mail van de gemachtigde van SCS Koerier van 15 maart 2021 waarin de gemachtigde aan de advocaat schrijft: ‘Hierbij de berekening van het door cliënte (SCS Koerier, toevoeging hof) per 1 september 2020 te betalen maandloon van € 2.101,13 bruto. Gezien de door uw client gewerkte uren op zaterdag heb ik de maandelijkse uren verhoogd van 173,33 naar 184,58 uur per maand onder toepassing van het juiste uurloon’. Het gaat dan volgens [appellant] weliswaar over de periode ná zijn ziekmelding, maar voor de periode daarvoor (september 2018 tot september 2019) moet van dezelfde urenomvang worden uitgegaan. Dat ook SCS Koerier van deze urenomvang is uitgegaan blijkt volgens hem uit het feit dat SCS Koerier hem tijdens ziekte tot einde dienstverband op basis van een urenomvang van 184,58 heeft uitbetaald. 3.9 In haar akte heeft SCS Koerier twee e-mailberichten van haar boekhouder overgelegd. In het e-mailbericht van 19 april 2023 (productie 3 bij akte uitlaten van SCS Koerier van 2 mei 2023) heeft de boekhouder uitgelegd hoe het salaris van [appellant] is berekend. [appellant] werd betaald op basis van gewerkte uren. De uren werden berekend aan de hand van de activiteitenrapporten van Postnl., waarin bruto en netto bedragen werden vermeld. SCS Koerier ging uit van de netto-uren vermeerderd met één uur (voor laden en lossen in het depot). Het aantal uur werd vervolgens verloond tegen het geldende uurloon volgens de CAO. Er werd van de netto-uren uitgegaan omdat tussen de bruto en netto uren een rusttijd zit (geen scantijd).

3.14 De conclusie uit het voorgaande luidt dat vordering A zal worden afgewezen, vordering B zal worden toegewezen, in die zin dat SCS Koerier zal worden veroordeeld aan [appellant] te betalen een bedrag van € 5.263,20 bruto, vermeerderd met de wettelijk rente vanaf datum dagvaarding tot datum van algehele voldoening en met toekenning van 10% wettelijke verhoging, zodat vordering G en F in zoverre zullen worden toegewezen. Vordering H (loonstroken en jaaropgaaf) zal als onweersproken en voor zover van toepassing worden toegewezen en vordering I (proceskosten) zal worden afgewezen. Als gezegd zijn de vorderingen C, D en E komen te vervallen.

3.15 Het hoger beroep faalt grotendeels. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd behalve voor zover daarin de vordering van [appellant] over de periode 1 januari 2018 tot en met augustus 2018 (‘het meer of anders verzochte’) geheel is afgewezen. In zoverre zal het vonnis worden vernietigd. Het hof ziet bij deze uitkomst aanleiding om de proceskosten (ook) in hoger beroep te compenseren.

Het hof: 4.1 bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter (rechtbank Midden-Nederland, locatie Amersfoort) van 4 augustus 2021 behalve voor zover daarin de vordering van [appellant] over betaling van zijn loon over de periode januari 2018 tot en met augustus 2018 geheel is afgewezen (‘het meer of anders verzochte’), vernietigt het vonnis in zoverre en doet in zoverre opnieuw recht; 4.2 veroordeelt SCS Koerier te betalen aan [appellant] een bedrag van € 5.263,20 bruto vermeerderd met een wettelijke verhoging van 10% en met de wettelijke rente vanaf datum dagvaarding tot aan datum van algehele voldoening; 4.3 veroordeelt SCS Koerier tot afgifte aan [appellant] van loonstroken en een correcte jaaropgaaf met betrekking tot het in 4.2. toegewezen loon; 4.4 compenseert de kosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt; 4.5 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.C.J. van Bavel, A.A. van Rossum en R.J.A. Dil, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 november 2023.

3.10 Op basis van het voorgaande ziet het hof voor deze periode geen aanleiding uit te gaan van een (begrote) arbeidsomvang van 184,58 uur, zoals [appellant] wenst. Volgens de boekhouder van SCS Koerier heeft [appellant] tot en met augustus 2019 loon ontvangen op basis van gewerkte uren. Uit het bijgevoegde Excel-overzicht, de loonspecificaties en de bankoverzichten blijkt dat SCS Koerier aan [appellant] over de maanden september 2018 tot september 2019 steeds wisselende bedragen heeft betaald. Omdat hij loon naar gewerkte uren ontving, zal hij per maand steeds wisselende uren hebben gewerkt. Dit blijkt ook uit de loonspecificaties die SCS Koerier als productie 1 heeft overgelegd. Dat [appellant] nog recht heeft op nabetaling omdat hij méér uren heeft gewerkt dan hij uitbetaald heeft gekregen, heeft hij onvoldoende concreet toegelicht en onderbouwd. [appellant] heeft bij akte uitlaten van [appellant] van 2 mei 2023 (productie 20) weliswaar verscheidene activiteitenrapporten over de periode september 2018 tot september 2019 overgelegd, maar zonder toelichting die ontbreekt, kan hieruit niet worden afgeleid hoeveel uren hij per saldo heeft gewerkt én hoeveel uren hij nog nabetaald moet worden. Dit had wel op zijn weg gelegen omdat het bepaald onduidelijk is hoe de uren berekend moeten worden. [appellant] heeft weliswaar gesteld dat hij regelmatig zowel dag- als avonddiensten heeft gewerkt maar daartegen heeft SCS Koerier aangevoerd dat [appellant] weliswaar regelmatig overdag en in de avond werkzaamheden heeft verricht, maar dat het daarbij steeds ging om twee halve diensten, namelijk in de ochtend en in de avond. Daarvoor zou gekozen zijn vanwege fysieke beperkingen van [appellant] , aldus SCS Koerier. 3.11 Het hof heeft in zijn arrest van 4 april 2023 partijen uitdrukkelijk in overweging gegeven de aktes met producties op voorhand aan elkaar toe te sturen, zodat in de te nemen aktes meteen gereageerd kon worden op de door de andere partij gegeven toelichting en overgelegde stukken. [appellant] heeft blijkbaar geen of onvoldoende aanleiding gezien op de uitleg door de boekhouder te reageren. Het hof zal dan ook van deze uitleg en de bijgevoegde stukken uitgaan. Dit betekent dat [appellant] geen recht heeft op nabetaling van zijn loon over de periode september 2018 tot september 2019. oktober 2019-april 2021 3.12 Vanaf september 2019 (datum ziekmelding) heeft [appellant] maandelijks € 1.976 (173,33 x € 11,40) bruto ontvangen. Vanaf september 2020 heeft hij maandelijks € 2.101 ontvangen tot aan uitdiensttreding. Als productie 4 bij akte van SCS Koerier van 2 mei 2023 wordt overgelegd een overzicht van het bruto-nettoloon van [appellant] inclusief toegepast uurloon. In het bijgevoegde e-mailbericht van mei 2022 heeft de boekhouder uitgelegd dat er inderdaad vanaf september 2019 te weinig uurloon is uitbetaald. De advocaten van partijen zijn echter overeengekomen dit tekort niet uit te betalen maar in plaats daarvan [appellant] te ‘verlonen’ op basis van 184,58 uur (in plaats van 173,33 uur) om op deze manier de verhoging van het CAO-loon te compenseren. 184,58 uur kon echter niet in de loonstrook worden verwerkt omdat alle uren boven de 173,33 uur (fulltime dienstverband) automatisch op overuren worden verwerkt. De advocaat van [appellant] heeft toen gezegd dat de uren op 173,33 konden worden vastgesteld als het bruto maandloon maar op € 2.101,- zou uitkomen. Met andere woorden: er is voor deze periode geen uurloon maar een maandloon afgesproken, aldus de boekhouder van SCS Koerier. 3.13 Het hof is van oordeel dat [appellant] , gelet op de gemotiveerde betwisting door SCS Koerier door middel van de hiervoor genoemde email-berichten en stukken van haar boekhouder, onvoldoende concreet heeft toegelicht en onderbouwd dat hij nog recht heeft op (na)betaling door SCS Koerier. Er is uitgegaan van een arbeidsomvang van 184,58 uur per maand in plaats van 173,33 uur maar alleen om het te weinig betaalde uurloon te compenseren, zo begrijpt het hof de uitleg van de boekhouder. Ook nu geldt dat het hof partijen uitdrukkelijk in overweging heeft gegeven de aktes met producties op voorhand aan elkaar toe te sturen, zodat in de te nemen aktes meteen gereageerd kon worden op de door de andere partij gegeven toelichting en overgelegde stukken. [appellant] heeft ook ten aanzien van deze periode blijkbaar geen of onvoldoende aanleiding gezien om te reageren op de uitleg van de boekhouder hoe het te weinig - niet conform de CAO - uitbetaalde loon is gecompenseerd. Daarom gaat het hof van deze uitleg uit. Dit betekent dat [appellant] ook voor deze periode geen recht heeft op nabetaling van volgens hem te weinig uitbetaald loon.