ECLI:NL:GHARL:2023:7303

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.308.633 en 200.303.142 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 8967275) arrest van 29 augustus 2023 in de zaak met zaaknummer 200.308.633 van Banketbakkerij ‘‘De Maro’’ B.V., die is gevestigd in Waalwijk, die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiseres hierna: De Maro, advocaat: mr. J.N.A. Kilian, tegen [de bestuurder] , die woont in [woonplaats1] , en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna: Senior, advocaat: mr. F. Jagersma, en in de zaak met zaaknummer 200.303.142 van [de marketingmanager] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde, hierna: Junior, advocaat: mr. A.P. van Stralen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Banketbakkerij ‘‘De Maro’’ B.V., die is gevestigd in Waalwijk, en bij de kantonrechter optrad als eiseres, hierna: De Maro, advocaat: mr. J.N.A. Kilian,

Naar aanleiding van de arresten van 8 november 2022 in de zaak 200.303.142 en in de zaak 200.308.633 heeft op 7 april 2023 een gevoegde mondelinge behandeling van deze zaken bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). In het proces-verbaal is vermeld dat in de zaak 200.308.633 akte (houdende producties) is verleend aan de zijde van De Maro. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Senior en Junior hebben samen een bedrijf opgestart, The Famous Bakery B.V. (TFB), een detail- en groothandel gespecialiseerd in cheesecakes, cupcakes, layercakes en dergelijke. De Maro verkoopt en levert allerlei bakkersproducten en heeft ook producten geleverd aan TFB, maar de daarvoor verzonden facturen voor in totaal € 22.908,52 zijn onbetaald gebleven en TFB biedt geen enkel verhaal. Senior is (vanaf de oprichting en nu weer) enig bestuurder en 100% aandeelhouder van TFB. [de tijdelijk bestuurder] , die bij de rechtbank ook gedaagde was, was in de periode van 25 juli 2019 tot 10 juni 2020 ingeschreven als (enig) bestuurder van TFB bij de Kamer van Koophandel. Junior was als zzp-er werkzaam voor TFB en heeft bestellingen geplaatst bij De Maro in de periode augustus tot en met oktober 2019. De Maro heeft Senior, Junior en [de tijdelijk bestuurder] aangesproken op grond van onrechtmatige daad, omdat zij als (feitelijk) bestuurders aansprakelijk zijn voor de onbetaald gebleven facturen, omdat de bestellingen zijn geplaatst op een moment dat men wist dat deze door TFB niet konden worden betaald. 2.2. De Maro heeft bij de kantonrechter een verklaring voor recht gevorderd dat Senior, Junior en [de tijdelijk bestuurder] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, met de hoofdelijke veroordeling tot het betalen van € 25.000 met rente en kosten. De kantonrechter heeft deze vorderingen ten aanzien van Junior en [de tijdelijk bestuurder] toegewezen en ten aanzien van Senior afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van De Maro is dat de afgewezen vorderingen ten aanzien van Senior alsnog worden toegewezen. Junior wil op zijn beurt met het hoger beroep bereiken dat de aan De Maro toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.

3.1. Zowel de bezwaren van De Maro (ten aanzien van de beslissing over Senior) als die van Junior slagen en het hof zal dan ook beslissen dat Senior aansprakelijk is als (feitelijk) bestuurder (van TFB) en dat Junior daarentegen niet aansprakelijk is omdat hij niet kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder (van TFB).

3.2. Het hof stelt het volgende voorop. Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is daarnaast ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder van die benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Dat zal zich – voor zover hier van belang – kunnen voordoen als de bestuurder wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (de Beklamel-norm). In zo’n geval is vereist dat de bestuurder daarvan persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dezelfde maatstaven gelden voor de aansprakelijkheid van iemand die niet (formeel) bestuurder is van de vennootschap, maar die wel het beleid van de vennootschap heeft bepaald. Die hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Senior als (feitelijk) bestuurder aansprakelijk 3.3. Senior heeft zich op het standpunt gesteld dat hem geen verwijt valt te maken van de gedane bestellingen namens TFB omdat hij ten tijde van de gedane en niet betaalde bestellingen (bij De Maro) geen bestuurder (meer) was en er niets mee te maken heeft gehad. In deze zaak spelen de volgende omstandigheden. Nadat Senior en Junior samen in de Verenigde Staten kennis hadden gemaakt met het concept van de Cheesecake Factory hebben zij het plan opgevat om in Nederland een bedrijf op te zetten. Daarvoor werd TFB in 2015 opgericht. De onderneming zou onder meer in cheesecakes en muffins gaan handelen. De financiële taken binnen de onderneming werden verzorgd door Senior en Junior was op zijn beurt verantwoordelijk voor de sales en marketing. Senior was bovendien 100% aandeelhouder en enig bestuurder. In dat kader heeft Senior in 2018 via Collin Crowdfunding een bedrag van € 200.000 aan investeringen geregeld, waarbij hij voor de aan te trekken financiering persoonlijk borg stond voor een bedrag van € 135.000 en de door de Stichting [de bestuurder] (een familiestichting) aan TFB verstrekte lening van ruim € 230.000 werd achtergesteld. 3.4. Uit zijn betoog (verweer) in de conclusie van antwoord en uit zijn brief van 29 augustus 2020 volgt dat Senior in de eerste helft van 2019 kennelijk een productievoorstel van De Maro heeft gekregen. Hij heeft dat zelf doorgerekend en vervolgens volgens hem afgewezen, omdat het financieel niet haalbaar was om deze productie rendabel te maken (zo heeft hij ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard, zie blz. 7 van het proces-verbaal). Volgens Senior is daarom nooit een opdracht vanuit TFB gegeven om tot die productie over te gaan. Dit een en ander wordt door De Maro gemotiveerd tegengesproken. De Maro verwijst daarbij naar de vele app-berichten die zijn uitgewisseld tussen Junior namens TFB en [directeur (van De Maro)] namens De Maro. Deze appjes gingen over een lange periode vanaf begin 2017 tot begin 2020, onder meer over het keuren van monsters, de kwaliteit, de levertijd, de aantallen, de ingrediënten et cetera. Uit die appberichten blijkt bovendien, aldus nog steeds De Maro, dat men elkaar tussentijds ook regelmatig telefonisch sprak of in levende lijve trof voor besprekingen. Daarbij maakten beide partijen gezien (de aard van) de berichten steeds afspraken voor het maken van monsters en reclamemateriaal voor de uiteindelijke productie, waarvoor in elk geval op 7 september 2019 door Junior een opdracht wordt gegeven. [directeur (van De Maro)] zegt dan in een appbericht dat men vanaf week 38 kan gaan produceren, waarop Junior antwoordt: “Top, gewoon doen, alles klaar maken maar, maat”. Vervolgens is in september 2019 een groot aantal pallets met muffins en american cookies uitgeleverd op het door de TFB aangegeven adres. 3.5. Senior heeft zich ondertussen halverwege 2019 als bestuurder laten uitschrijven, net op het moment dat de onderhandelingen tot een resultaat waren gekomen en De Maro (bijna) aan de productie van de bestellingen was begonnen. Senior liet zich volgens zijn stelling vervangen als bestuurder door [de tijdelijk bestuurder] , een nog niet afgestudeerde student uit Istanboel met geen enkele relevante management ervaring, waarbij in het dossier bovendien ieder spoor van activiteiten of stukken van [de tijdelijk bestuurder] zelf ontbreekt. Die aanstelling van [de tijdelijk bestuurder] als bestuurder zou zijn gebeurd in het kader van een management buy-out, waarbij de familie van [de tijdelijk bestuurder] , waaronder zijn vader, was betrokken die deze overname zou financieren. Volgens Senior is geen enkele afspraak daarover op papier gezet, omdat men elkaar al lang kende en hij de familie vertrouwde. Feit is in elk geval dat hiervan in de procedure in het geheel geen stukken zijn overgelegd. 3.6. Het hof acht dit een onwaarschijnlijk verhaal waarin logica ontbreekt. Senior die zichzelf presenteert als een gedegen financiële man, die al jaren een accountantskantoor heeft en TFB heeft opgericht en daar met zijn familievermogen veel geld in heeft gestoken en voor € 135.000, door hypotheekstelling, ‘borg’ staat, mag geacht worden vertrouwd te zijn met financiële risico’s en met bedrijfsovernames. In de regel gaan die gepaard met schriftelijke afspraken over de verschillende stadia van de overname. Tegen deze achtergrond is het moeilijk voorstelbaar dat een weldenkend bestuurder als Senior een student zonder enige relevante managementervaring tot bestuurder benoemt en daarmee de zeggenschap uit handen geeft, zonder dat de aandelen al daadwerkelijk aan hem of zijn familie zijn verkocht en zonder dat daar duidelijke schriftelijke afspraken over zijn gemaakt. 3.7. Tegenover het verhaal van Senior staat het gemotiveerde betoog van De Maro dat er sterk op wijst dat [de tijdelijk bestuurder] inderdaad geen werkelijke positie had maar alleen op papier bestuurder is geweest. Allereerst wijst De Maro er tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep – onweersproken – op dat [de tijdelijk bestuurder] volgens de inschrijvingen bij de Kamer van Koophandel van verschillende ondernemingen tegelijk bestuurder was, zoals de “Stak” van Cloud Holding B.V. te Utrecht. Deze “Stak” houdt de aandelen in Cloud Holding waarvan [de tijdelijk bestuurder] de gemachtigde is. Deze vennootschap heeft, aldus De Maro, aandelen in twee andere vennootschappen. Ten tijde van deze inschrijving(en) was [de tijdelijk bestuurder] 19 jaar oud. [de tijdelijk bestuurder] was ook bestuurder van een inmiddels gefailleerde vennootschap “New Eyes”.Het besturen van een onderneming is, aldus De Maro, in beginsel een fulltime baan en het roept vraagtekens op dat [de tijdelijk bestuurder] kennelijk in staat was om zoveel bestuurstaken van verschillende bedrijven tegelijk te combineren. Bij de rechtbank heeft Senior nog aangegeven dat de bestuurderswissel was ingegeven door een conflict dat hij had met zijn zoon, Junior. Maar later heeft Senior bij de kantonrechter dan weer verklaard dat hij de DGA en de “baas-boven-baas” was. De vraag is dan waarom Senior vanwege een conflict degene zou zijn die het veld zou moeten ruimen, in plaats van Junior die als ZZP-er was ingeschakeld.

3.10. Dat het verhaal van [de tijdelijk bestuurder] als opvolgende bestuurder en beoogd opvolgend eigenaar via een management buy-out enig realiteitsgehalte heeft, is niet gebleken en het lag op de weg van Senior om dat handen en voeten te geven. De door De Maro daarover gestelde feiten en omstandigheden zijn door Senior onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt. Dit betekent dat Senior als (feitelijk) bestuurder aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad voor de door De Maro geleden schade, zodat de vorderingen van De Maro ten aanzien van Senior zullen worden toegewezen, zij het dat de verklaring voor recht zal worden beperkt tot de geleden schade, want toekomstige schade is niet gesteld zodat de vordering in zoverre zal worden afgewezen. Junior geen feitelijk bestuurder 3.11. De Maro stelt dat Junior onrechtmatig heeft gehandeld door namens TFB de betreffende bestellingen bij De Maro te doen, omdat hij als feitelijk bestuurder wist, althans behoorde te weten dat TFB de verplichtingen uit de (ver)koopovereenkomsten niet zou kunnen nakomen. Volgens De Maro kan Junior daarvan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt en is hij daarom tegenover De Maro aansprakelijk. Junior heeft hiertegenover aangevoerd dat hij nooit bestuurder van TFB is geweest. Hij voert aan dat hij slechts als zzp-er werkzaam is geweest voor TFB en dat hij ook nooit als feitelijk bestuurder heeft gehandeld, zodat van aansprakelijkheid van hem geen sprake kan zijn. 3.12. Vooropgesteld wordt dat Junior op het moment van handelen geen statutair bestuurder was en dat ook nooit is geweest. De vraag is of hij wel als feitelijk bestuurder is opgetreden en met de door De Maro gestelde wetenschap heeft gehandeld. Bij die beoordeling is onder meer van belang de aard en omvang van de aan Junior toevertrouwde taken en werkzaamheden, de informatie waarover hij in dat kader kon beschikken en de mate waarin hij feitelijk betrokken is geweest bij en invloed heeft kunnen uitoefenen op de besluitvorming en de beleidsbepaling binnen de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. 3.13. De Maro heeft in dat kader niet veel meer gesteld dan dat Junior degene was binnen TFB die de bestellingen heeft geplaatst, de contacten onderhield met De Maro, de correspondentie voerde met leveranciers en opdrachtgevers en bovendien (via zijn vader of anderszins) van de hoed en de rand wist over de financieel nijpende toestand van de onderneming. 3.14. Uit de stukken en de zitting is het volgende gebleken. Junior was werkzaam in het kader van een overeenkomst van opdracht, anders gezegd: als ZZP-er, en heeft in dat kader werkzaamheden uitgevoerd die passen binnen zijn functie van sales en marketing manager. Hij heeft zich ook als zodanig gepresenteerd in zijn e-mails en berichten, waaronder achter zijn naam steeds stond vermeld Marketing Manager, International Business Development. Niet weersproken is dat Junior een relatief lage vaste vergoeding per maand ontving van € 1.000 eventueel aangevuld met bonussen indien de zaken goed zouden lopen. Dat hij (ook) de bestellingen deed, betekent op zichzelf niet dat hij meer dan een ondergeschikte rol had en het beleid van TFB (mede) bepaalde. 3.15. Ten aanzien van de betaling van facturen heeft hij ook steeds verwezen naar anderen en in één geval letterlijk naar zijn vader. Zo appt [directeur (van De Maro)] op 15 augustus 2019 aan Junior dat hij een factuur binnen heeft van de fotografie, die hij op naam van TFB heeft gesteld en aan hem zal doorsturen. Hij vraagt vervolgens: Zorg jij voor snelle betaling aangezien dit al voor de vakantie plaats heeft gevonden? Daarop antwoordt Junior: Hi Bart, als ik het goed heb dan zou je de kosten doorbelasten. Ik doe geen betalingen maar je kan het sturen. Op 16 september 2019 appt [directeur (van De Maro)] aan Junior: [de marketingmanager] , factuur fotograaf is nog steeds niet betaald!!?? Junior antwoordt: Ok. Ik zal het doorgeven maar dat moet in orde komen. En verder is er nog de al eerder geciteerde app van 1 oktober 2019 (3.8), waarin [directeur (van De Maro)] aan Junior vraagt wie er op kantoor kan worden gebeld voor het betalen van een factuur en zijn antwoord dat dat [de bestuurder] is (lees: Senior). In het vervolg van dit appbericht zegt [directeur (van De Maro)] dat hij vindt dat het de verantwoordelijkheid van Junior is dat het geregeld wordt. Daarop zegt Junior dat hij het natuurlijk zijn zaak vindt en dat hij als gevolg van die melding door [directeur (van De Maro)] dat het niet is geregeld, het gaat oppakken en morgenochtend meteen gaat bellen. Het enkele feit dat hij in dat bericht heeft gesproken over “mijn zaak” is ook niet redengevend om aan te nemen dat Junior meer was dan een vertegenwoordiger van TFB. Het gebruik van dat woord op die plaats is voor meerdere uitleg vatbaar, het wil namelijk niet zeggen dat hij beweert dat de onderneming van hem is of dat hij die bestuurt. Het kan ook heel goed zo worden uitgelegd dat hij het zijn zaak vindt dat de bestelling goed wordt afgewikkeld en dat hij daar zijn best voor zal doen. Dat ligt ook meer in de lijn met zijn eerdere hiervoor geciteerde berichten dat hij geen betalingen doet, dat hij dingen zal doorgeven en erachteraan zal gaan. Een en ander past in de normale uitoefening van de taken van een marketing manager die immers de contacten met derden onderhoudt namens het bedrijf. Als er dan dingen mis gaan, kan hij als direct contactpersoon als smeerolie dienen en de verantwoordelijke voor de financiën wijzen op de achterstand. Het maakt nog niet dat hij daarmee ervoor verantwoordelijk is te houden. 3.16. De slotsom is dat het feit dat Junior vertegenwoordiger was en zich ook als zodanig presenteerde en daarbij heeft gezegd dat er dingen moeten worden geregeld, nog niet maakt dat hij moet worden beschouwd als een feitelijk bestuurder. Dit betekent dat Junior niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (als feitelijk bestuurder), zodat de vorderingen van De Maro ten aanzien van Junior zullen worden afgewezen en de vordering tot terugbetaling van hetgeen Junior op grond van dat vonnis heeft betaald (de ongedaanmakingsvordering) zal worden toegewezen. De conclusie 200.308.633 (Senior) 3.17. Het hoger beroep slaagt. Omdat Senior in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Senior tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen, met de gevorderde wettelijke rente erover. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 3.18. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 200.303.142 (Junior) 3.19. Het hoger beroep slaagt. De Maro moet aan Junior terug betalen wat Junior op grond van het vonnis heeft voldaan. Omdat De Maro in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof De Maro tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 3.20. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 4.1. vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 8 september 2021 en beslist: in de zaak 200.308.633 4.2. verklaart voor recht dat Senior onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Maro en aansprakelijk is voor de door haar geleden schade, 4.3. veroordeelt Senior hoofdelijk, in die zin dat voor zover [de tijdelijk bestuurder] iets heeft betaald, Senior voor dat bedrag zal zijn gekweten, tot betaling van een bedrag van € 25.000 met de wettelijke rente daarover vanaf 23 december 2020 tot de dag van algeheel voldoening, 4.4. veroordeelt Senior tot betaling van de volgende proceskosten van De Maro tot aan de uitspraak van de kantonrechter: € 1.013 aan griffierecht € 105,09 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Senior € 996 aan salaris gemachtigde van De Maro (2 punten x tarief € 498) en tot betaling van de volgende proceskosten van De Maro in hoger beroep: € 2.135 aan griffierecht € 121,32 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Senior € 3.062 aan salaris van de advocaat van De Maro (2 procespunten x appeltarief III) 4.5. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; in de zaak 200.303.142 4.6. wijst de vordering af, 4.7. veroordeelt De Maro tot terugbetaling aan Junior van alles wat hij op grond van het vonnis van 8 september 2021 aan De Maro heeft betaald, 4.8. veroordeelt De Maro tot betaling van de volgende proceskosten van Junior tot aan de uitspraak van de kantonrechter: € 996 aan salaris gemachtigde van Junior (2 punten x tarief € 498) en tot betaling van de volgende proceskosten van Junior in hoger beroep: € 772 aan griffierecht € 125,03 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan De Maro € 3.062 aan salaris van de advocaat van Junior (2 procespunten x appeltarief III) in 200.308.633 en in 200.303.142 4.9. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.10. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, H.L. Wattel en B.J. Engberts en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2023. HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel) HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof: 200.308.633 en 200.303.142 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 8967275) arrest van 29 augustus 2023 in de zaak met zaaknummer 200.308.633 van Banketbakkerij ‘‘De Maro’’ B.V., die is gevestigd in Waalwijk, die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als eiseres hierna: De Maro, advocaat: mr. J.N.A. Kilian, tegen [de bestuurder] , die woont in [woonplaats1] , en bij de kantonrechter optrad als gedaagde hierna: Senior, advocaat: mr. F. Jagersma, en in de zaak met zaaknummer 200.303.142 van [de marketingmanager] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde, hierna: Junior, advocaat: mr. A.P. van Stralen, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Banketbakkerij ‘‘De Maro’’ B.V., die is gevestigd in Waalwijk, en bij de kantonrechter optrad als eiseres, hierna: De Maro, advocaat: mr. J.N.A. Kilian,

Naar aanleiding van de arresten van 8 november 2022 in de zaak 200.303.142 en in de zaak 200.308.633 heeft op 7 april 2023 een gevoegde mondelinge behandeling van deze zaken bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). In het proces-verbaal is vermeld dat in de zaak 200.308.633 akte (houdende producties) is verleend aan de zijde van De Maro. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. Senior en Junior hebben samen een bedrijf opgestart, The Famous Bakery B.V. (TFB), een detail- en groothandel gespecialiseerd in cheesecakes, cupcakes, layercakes en dergelijke. De Maro verkoopt en levert allerlei bakkersproducten en heeft ook producten geleverd aan TFB, maar de daarvoor verzonden facturen voor in totaal € 22.908,52 zijn onbetaald gebleven en TFB biedt geen enkel verhaal. Senior is (vanaf de oprichting en nu weer) enig bestuurder en 100% aandeelhouder van TFB. [de tijdelijk bestuurder] , die bij de rechtbank ook gedaagde was, was in de periode van 25 juli 2019 tot 10 juni 2020 ingeschreven als (enig) bestuurder van TFB bij de Kamer van Koophandel. Junior was als zzp-er werkzaam voor TFB en heeft bestellingen geplaatst bij De Maro in de periode augustus tot en met oktober 2019. De Maro heeft Senior, Junior en [de tijdelijk bestuurder] aangesproken op grond van onrechtmatige daad, omdat zij als (feitelijk) bestuurders aansprakelijk zijn voor de onbetaald gebleven facturen, omdat de bestellingen zijn geplaatst op een moment dat men wist dat deze door TFB niet konden worden betaald. 2.2. De Maro heeft bij de kantonrechter een verklaring voor recht gevorderd dat Senior, Junior en [de tijdelijk bestuurder] onrechtmatig jegens haar hebben gehandeld, met de hoofdelijke veroordeling tot het betalen van € 25.000 met rente en kosten. De kantonrechter heeft deze vorderingen ten aanzien van Junior en [de tijdelijk bestuurder] toegewezen en ten aanzien van Senior afgewezen. De bedoeling van het hoger beroep van De Maro is dat de afgewezen vorderingen ten aanzien van Senior alsnog worden toegewezen. Junior wil op zijn beurt met het hoger beroep bereiken dat de aan De Maro toegewezen vorderingen alsnog worden afgewezen.

3.1. Zowel de bezwaren van De Maro (ten aanzien van de beslissing over Senior) als die van Junior slagen en het hof zal dan ook beslissen dat Senior aansprakelijk is als (feitelijk) bestuurder (van TFB) en dat Junior daarentegen niet aansprakelijk is omdat hij niet kan worden aangemerkt als feitelijk bestuurder (van TFB).

3.2. Het hof stelt het volgende voorop. Als een vennootschap tekortschiet in de nakoming van een verbintenis of een onrechtmatige daad pleegt, is uitgangspunt dat alleen de vennootschap aansprakelijk is voor daaruit voortvloeiende schade. Onder bijzondere omstandigheden is daarnaast ook ruimte voor aansprakelijkheid van een bestuurder van de vennootschap. Voor het aannemen van zodanige aansprakelijkheid is vereist dat de bestuurder van die benadeling persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Daarmee gelden voor het aannemen van aansprakelijkheid van een bestuurder naast de vennootschap hogere eisen dan in het algemeen het geval is. Dat zal zich – voor zover hier van belang – kunnen voordoen als de bestuurder wist of redelijkerwijs moest begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg daarvan optredende schade (de Beklamel-norm). In zo’n geval is vereist dat de bestuurder daarvan persoonlijk een (voldoende) ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dezelfde maatstaven gelden voor de aansprakelijkheid van iemand die niet (formeel) bestuurder is van de vennootschap, maar die wel het beleid van de vennootschap heeft bepaald. Die hoge drempel voor aansprakelijkheid van een bestuurder tegenover een derde wordt gerechtvaardigd door de omstandigheid dat ten opzichte van de wederpartij primair sprake is van handelingen van de vennootschap en door het maatschappelijk belang dat wordt voorkomen dat bestuurders hun handelen in onwenselijke mate door defensieve overwegingen laten bepalen. Senior als (feitelijk) bestuurder aansprakelijk 3.3. Senior heeft zich op het standpunt gesteld dat hem geen verwijt valt te maken van de gedane bestellingen namens TFB omdat hij ten tijde van de gedane en niet betaalde bestellingen (bij De Maro) geen bestuurder (meer) was en er niets mee te maken heeft gehad. In deze zaak spelen de volgende omstandigheden. Nadat Senior en Junior samen in de Verenigde Staten kennis hadden gemaakt met het concept van de Cheesecake Factory hebben zij het plan opgevat om in Nederland een bedrijf op te zetten. Daarvoor werd TFB in 2015 opgericht. De onderneming zou onder meer in cheesecakes en muffins gaan handelen. De financiële taken binnen de onderneming werden verzorgd door Senior en Junior was op zijn beurt verantwoordelijk voor de sales en marketing. Senior was bovendien 100% aandeelhouder en enig bestuurder. In dat kader heeft Senior in 2018 via Collin Crowdfunding een bedrag van € 200.000 aan investeringen geregeld, waarbij hij voor de aan te trekken financiering persoonlijk borg stond voor een bedrag van € 135.000 en de door de Stichting [de bestuurder] (een familiestichting) aan TFB verstrekte lening van ruim € 230.000 werd achtergesteld. 3.4. Uit zijn betoog (verweer) in de conclusie van antwoord en uit zijn brief van 29 augustus 2020 volgt dat Senior in de eerste helft van 2019 kennelijk een productievoorstel van De Maro heeft gekregen. Hij heeft dat zelf doorgerekend en vervolgens volgens hem afgewezen, omdat het financieel niet haalbaar was om deze productie rendabel te maken (zo heeft hij ook tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep verklaard, zie blz. 7 van het proces-verbaal). Volgens Senior is daarom nooit een opdracht vanuit TFB gegeven om tot die productie over te gaan. Dit een en ander wordt door De Maro gemotiveerd tegengesproken. De Maro verwijst daarbij naar de vele app-berichten die zijn uitgewisseld tussen Junior namens TFB en [directeur (van De Maro)] namens De Maro. Deze appjes gingen over een lange periode vanaf begin 2017 tot begin 2020, onder meer over het keuren van monsters, de kwaliteit, de levertijd, de aantallen, de ingrediënten et cetera. Uit die appberichten blijkt bovendien, aldus nog steeds De Maro, dat men elkaar tussentijds ook regelmatig telefonisch sprak of in levende lijve trof voor besprekingen. Daarbij maakten beide partijen gezien (de aard van) de berichten steeds afspraken voor het maken van monsters en reclamemateriaal voor de uiteindelijke productie, waarvoor in elk geval op 7 september 2019 door Junior een opdracht wordt gegeven. [directeur (van De Maro)] zegt dan in een appbericht dat men vanaf week 38 kan gaan produceren, waarop Junior antwoordt: “Top, gewoon doen, alles klaar maken maar, maat”. Vervolgens is in september 2019 een groot aantal pallets met muffins en american cookies uitgeleverd op het door de TFB aangegeven adres. 3.5. Senior heeft zich ondertussen halverwege 2019 als bestuurder laten uitschrijven, net op het moment dat de onderhandelingen tot een resultaat waren gekomen en De Maro (bijna) aan de productie van de bestellingen was begonnen. Senior liet zich volgens zijn stelling vervangen als bestuurder door [de tijdelijk bestuurder] , een nog niet afgestudeerde student uit Istanboel met geen enkele relevante management ervaring, waarbij in het dossier bovendien ieder spoor van activiteiten of stukken van [de tijdelijk bestuurder] zelf ontbreekt. Die aanstelling van [de tijdelijk bestuurder] als bestuurder zou zijn gebeurd in het kader van een management buy-out, waarbij de familie van [de tijdelijk bestuurder] , waaronder zijn vader, was betrokken die deze overname zou financieren. Volgens Senior is geen enkele afspraak daarover op papier gezet, omdat men elkaar al lang kende en hij de familie vertrouwde. Feit is in elk geval dat hiervan in de procedure in het geheel geen stukken zijn overgelegd. 3.6. Het hof acht dit een onwaarschijnlijk verhaal waarin logica ontbreekt. Senior die zichzelf presenteert als een gedegen financiële man, die al jaren een accountantskantoor heeft en TFB heeft opgericht en daar met zijn familievermogen veel geld in heeft gestoken en voor € 135.000, door hypotheekstelling, ‘borg’ staat, mag geacht worden vertrouwd te zijn met financiële risico’s en met bedrijfsovernames. In de regel gaan die gepaard met schriftelijke afspraken over de verschillende stadia van de overname. Tegen deze achtergrond is het moeilijk voorstelbaar dat een weldenkend bestuurder als Senior een student zonder enige relevante managementervaring tot bestuurder benoemt en daarmee de zeggenschap uit handen geeft, zonder dat de aandelen al daadwerkelijk aan hem of zijn familie zijn verkocht en zonder dat daar duidelijke schriftelijke afspraken over zijn gemaakt. 3.7. Tegenover het verhaal van Senior staat het gemotiveerde betoog van De Maro dat er sterk op wijst dat [de tijdelijk bestuurder] inderdaad geen werkelijke positie had maar alleen op papier bestuurder is geweest. Allereerst wijst De Maro er tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep – onweersproken – op dat [de tijdelijk bestuurder] volgens de inschrijvingen bij de Kamer van Koophandel van verschillende ondernemingen tegelijk bestuurder was, zoals de “Stak” van Cloud Holding B.V. te Utrecht. Deze “Stak” houdt de aandelen in Cloud Holding waarvan [de tijdelijk bestuurder] de gemachtigde is. Deze vennootschap heeft, aldus De Maro, aandelen in twee andere vennootschappen. Ten tijde van deze inschrijving(en) was [de tijdelijk bestuurder] 19 jaar oud. [de tijdelijk bestuurder] was ook bestuurder van een inmiddels gefailleerde vennootschap “New Eyes”.Het besturen van een onderneming is, aldus De Maro, in beginsel een fulltime baan en het roept vraagtekens op dat [de tijdelijk bestuurder] kennelijk in staat was om zoveel bestuurstaken van verschillende bedrijven tegelijk te combineren. Bij de rechtbank heeft Senior nog aangegeven dat de bestuurderswissel was ingegeven door een conflict dat hij had met zijn zoon, Junior. Maar later heeft Senior bij de kantonrechter dan weer verklaard dat hij de DGA en de “baas-boven-baas” was. De vraag is dan waarom Senior vanwege een conflict degene zou zijn die het veld zou moeten ruimen, in plaats van Junior die als ZZP-er was ingeschakeld.

3.10. Dat het verhaal van [de tijdelijk bestuurder] als opvolgende bestuurder en beoogd opvolgend eigenaar via een management buy-out enig realiteitsgehalte heeft, is niet gebleken en het lag op de weg van Senior om dat handen en voeten te geven. De door De Maro daarover gestelde feiten en omstandigheden zijn door Senior onvoldoende gemotiveerd betwist, zodat het hof niet aan bewijslevering toekomt. Dit betekent dat Senior als (feitelijk) bestuurder aansprakelijk is op grond van onrechtmatige daad voor de door De Maro geleden schade, zodat de vorderingen van De Maro ten aanzien van Senior zullen worden toegewezen, zij het dat de verklaring voor recht zal worden beperkt tot de geleden schade, want toekomstige schade is niet gesteld zodat de vordering in zoverre zal worden afgewezen. Junior geen feitelijk bestuurder 3.11. De Maro stelt dat Junior onrechtmatig heeft gehandeld door namens TFB de betreffende bestellingen bij De Maro te doen, omdat hij als feitelijk bestuurder wist, althans behoorde te weten dat TFB de verplichtingen uit de (ver)koopovereenkomsten niet zou kunnen nakomen. Volgens De Maro kan Junior daarvan een ernstig persoonlijk verwijt worden gemaakt en is hij daarom tegenover De Maro aansprakelijk. Junior heeft hiertegenover aangevoerd dat hij nooit bestuurder van TFB is geweest. Hij voert aan dat hij slechts als zzp-er werkzaam is geweest voor TFB en dat hij ook nooit als feitelijk bestuurder heeft gehandeld, zodat van aansprakelijkheid van hem geen sprake kan zijn. 3.12. Vooropgesteld wordt dat Junior op het moment van handelen geen statutair bestuurder was en dat ook nooit is geweest. De vraag is of hij wel als feitelijk bestuurder is opgetreden en met de door De Maro gestelde wetenschap heeft gehandeld. Bij die beoordeling is onder meer van belang de aard en omvang van de aan Junior toevertrouwde taken en werkzaamheden, de informatie waarover hij in dat kader kon beschikken en de mate waarin hij feitelijk betrokken is geweest bij en invloed heeft kunnen uitoefenen op de besluitvorming en de beleidsbepaling binnen de vennootschap en de door haar gedreven onderneming. 3.13. De Maro heeft in dat kader niet veel meer gesteld dan dat Junior degene was binnen TFB die de bestellingen heeft geplaatst, de contacten onderhield met De Maro, de correspondentie voerde met leveranciers en opdrachtgevers en bovendien (via zijn vader of anderszins) van de hoed en de rand wist over de financieel nijpende toestand van de onderneming. 3.14. Uit de stukken en de zitting is het volgende gebleken. Junior was werkzaam in het kader van een overeenkomst van opdracht, anders gezegd: als ZZP-er, en heeft in dat kader werkzaamheden uitgevoerd die passen binnen zijn functie van sales en marketing manager. Hij heeft zich ook als zodanig gepresenteerd in zijn e-mails en berichten, waaronder achter zijn naam steeds stond vermeld Marketing Manager, International Business Development. Niet weersproken is dat Junior een relatief lage vaste vergoeding per maand ontving van € 1.000 eventueel aangevuld met bonussen indien de zaken goed zouden lopen. Dat hij (ook) de bestellingen deed, betekent op zichzelf niet dat hij meer dan een ondergeschikte rol had en het beleid van TFB (mede) bepaalde. 3.15. Ten aanzien van de betaling van facturen heeft hij ook steeds verwezen naar anderen en in één geval letterlijk naar zijn vader. Zo appt [directeur (van De Maro)] op 15 augustus 2019 aan Junior dat hij een factuur binnen heeft van de fotografie, die hij op naam van TFB heeft gesteld en aan hem zal doorsturen. Hij vraagt vervolgens: Zorg jij voor snelle betaling aangezien dit al voor de vakantie plaats heeft gevonden? Daarop antwoordt Junior: Hi Bart, als ik het goed heb dan zou je de kosten doorbelasten. Ik doe geen betalingen maar je kan het sturen. Op 16 september 2019 appt [directeur (van De Maro)] aan Junior: [de marketingmanager] , factuur fotograaf is nog steeds niet betaald!!?? Junior antwoordt: Ok. Ik zal het doorgeven maar dat moet in orde komen. En verder is er nog de al eerder geciteerde app van 1 oktober 2019 (3.8), waarin [directeur (van De Maro)] aan Junior vraagt wie er op kantoor kan worden gebeld voor het betalen van een factuur en zijn antwoord dat dat [de bestuurder] is (lees: Senior). In het vervolg van dit appbericht zegt [directeur (van De Maro)] dat hij vindt dat het de verantwoordelijkheid van Junior is dat het geregeld wordt. Daarop zegt Junior dat hij het natuurlijk zijn zaak vindt en dat hij als gevolg van die melding door [directeur (van De Maro)] dat het niet is geregeld, het gaat oppakken en morgenochtend meteen gaat bellen. Het enkele feit dat hij in dat bericht heeft gesproken over “mijn zaak” is ook niet redengevend om aan te nemen dat Junior meer was dan een vertegenwoordiger van TFB. Het gebruik van dat woord op die plaats is voor meerdere uitleg vatbaar, het wil namelijk niet zeggen dat hij beweert dat de onderneming van hem is of dat hij die bestuurt. Het kan ook heel goed zo worden uitgelegd dat hij het zijn zaak vindt dat de bestelling goed wordt afgewikkeld en dat hij daar zijn best voor zal doen. Dat ligt ook meer in de lijn met zijn eerdere hiervoor geciteerde berichten dat hij geen betalingen doet, dat hij dingen zal doorgeven en erachteraan zal gaan. Een en ander past in de normale uitoefening van de taken van een marketing manager die immers de contacten met derden onderhoudt namens het bedrijf. Als er dan dingen mis gaan, kan hij als direct contactpersoon als smeerolie dienen en de verantwoordelijke voor de financiën wijzen op de achterstand. Het maakt nog niet dat hij daarmee ervoor verantwoordelijk is te houden. 3.16. De slotsom is dat het feit dat Junior vertegenwoordiger was en zich ook als zodanig presenteerde en daarbij heeft gezegd dat er dingen moeten worden geregeld, nog niet maakt dat hij moet worden beschouwd als een feitelijk bestuurder. Dit betekent dat Junior niet aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen (als feitelijk bestuurder), zodat de vorderingen van De Maro ten aanzien van Junior zullen worden afgewezen en de vordering tot terugbetaling van hetgeen Junior op grond van dat vonnis heeft betaald (de ongedaanmakingsvordering) zal worden toegewezen. De conclusie 200.308.633 (Senior) 3.17. Het hoger beroep slaagt. Omdat Senior in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Senior tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen, met de gevorderde wettelijke rente erover. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening. 3.18. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad). 200.303.142 (Junior) 3.19. Het hoger beroep slaagt. De Maro moet aan Junior terug betalen wat Junior op grond van het vonnis heeft voldaan. Omdat De Maro in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof De Maro tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 3.20. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Het hof: 4.1. vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 8 september 2021 en beslist: in de zaak 200.308.633 4.2. verklaart voor recht dat Senior onrechtmatig heeft gehandeld jegens De Maro en aansprakelijk is voor de door haar geleden schade, 4.3. veroordeelt Senior hoofdelijk, in die zin dat voor zover [de tijdelijk bestuurder] iets heeft betaald, Senior voor dat bedrag zal zijn gekweten, tot betaling van een bedrag van € 25.000 met de wettelijke rente daarover vanaf 23 december 2020 tot de dag van algeheel voldoening, 4.4. veroordeelt Senior tot betaling van de volgende proceskosten van De Maro tot aan de uitspraak van de kantonrechter: € 1.013 aan griffierecht € 105,09 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Senior € 996 aan salaris gemachtigde van De Maro (2 punten x tarief € 498) en tot betaling van de volgende proceskosten van De Maro in hoger beroep: € 2.135 aan griffierecht € 121,32 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan Senior € 3.062 aan salaris van de advocaat van De Maro (2 procespunten x appeltarief III) 4.5. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; in de zaak 200.303.142 4.6. wijst de vordering af, 4.7. veroordeelt De Maro tot terugbetaling aan Junior van alles wat hij op grond van het vonnis van 8 september 2021 aan De Maro heeft betaald, 4.8. veroordeelt De Maro tot betaling van de volgende proceskosten van Junior tot aan de uitspraak van de kantonrechter: € 996 aan salaris gemachtigde van Junior (2 punten x tarief € 498) en tot betaling van de volgende proceskosten van Junior in hoger beroep: € 772 aan griffierecht € 125,03 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan De Maro € 3.062 aan salaris van de advocaat van Junior (2 procespunten x appeltarief III) in 200.308.633 en in 200.303.142 4.9. verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; 4.10. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. De Waele, H.L. Wattel en B.J. Engberts en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 augustus 2023. HR 6 oktober 1989, ECLI:NL:HR:1989:AB9521 (Beklamel) HR 23 mei 2014, ECLI:NL:HR:2014:1204 HR 20 juni 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC4959. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.