ECLI:NL:GHARL:2023:4594

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.311.657 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 523530 arrest van 30 mei 2023 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiser hierna: [appellant] advocaat: mr. F.A. Geevers tegen de gemeente Almere die zetelt in Almere en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: de gemeente advocaat: mr. J.J. Hoekstra. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 9 maart 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord het tussenarrest van 24 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald een akte van [appellant] met nog enkele producties het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 26 april 2023 is gehouden. 1.2 Partijen hebben arrest gevraagd. 2De zaak in het kort 2.1 [appellant] heeft van de gemeente een bouwkavel gekocht en daarop een woning laten bouwen. Centraal in deze zaak staat de vraag of [appellant] aan de gemeente op grond van een in de koopovereenkomst opgenomen anti-speculatiebeding een boete van € 50.000,- is verschuldigd wegens verkoop (”vervreemding”) van die woning binnen twee jaar na de voltooiing van de bouw. 2.2 De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 maart 2022 geoordeeld dat de gemeente deze boete terecht op de verkoopopbrengst heeft laten inhouden en aan zich heeft laten uitbetalen. [appellant] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. De bedoeling van zijn hoger beroep is dat zijn vordering tot terugbetaling van de boete alsnog wordt toegewezen. Het hof is het echter eens met de rechtbank. Hierna zal worden toegelicht waarom ook het hof vindt dat de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn. Daarbij zal eerst het feitelijk kader van het geschil worden weergegeven. 3

Het hof gaat uit van de volgende feiten: 3.1 Op 16 november 2017 hebben de gemeente en [appellant] een “reserveringsovereenkomst” gesloten voor “kavel [nummer1] in gebied Nobelhorst”. Het betreft een bouwkavel met een oppervlakte van circa 512 m2. 3.2 Op 20 april 2018 hebben [appellant] en Evertsen Bouw B.V. een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. Evertsen Bouw heeft hiermee de opdracht aanvaard om een woning op de kavel te bouwen voor een aanneemsom van € 270.860,79. 3.3 Op 12/16 november 2018 is tussen [appellant] en de gemeente de koopovereenkomst gesloten over kavel [nummer1] . De koopprijs bedroeg € 235.000,-. Als datum van levering is vermeld uiterlijk 13 maart 2019. 3.4 In de koopovereenkomst is bepaald dat [appellant] op de kavel een woning dient te bouwen en dat hij verplicht is om die woning gedurende “twee achtereenvolgende jaren vanaf de datum van voltooiing van de woning uitsluitend te zullen gebruiken om die zelf (met zijn eventuele gezinsleden) te bewonen” (verder: de zelfbewoningsverplichting) als ook een verbod om gedurende die termijn de woning te vervreemden (verder: het anti-speculatiebeding).Voor het geval die verplichtingen niet worden nagekomen bepaalt de overeenkomst dat “Koper aan de Gemeente een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd [is] ter hoogte van vijftigduizend euro (€ 50.000,-).” In de overeenkomst is verder bepaald dat de verplichting tot zelfbewoning en het verbod van vervreemding niet van toepassing is in een aantal gevallen, waaronder “executoriale verkoop door hypothecaire schuldeisers als bedoeld in artikel 3:268 BW.” Daarnaast is bepaald dat de gemeente na schriftelijk verzoek ontheffing kan verlenen van de verplichting tot zelfbewoning en van het verbod tot vervreemding. 3.5 De kavel is op 12 maart 2019 door de gemeente aan [appellant] geleverd. Ook in de leveringsakte zijn de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding opgenomen.3.6 Ten behoeve van Evertsen Holding (de moedermaatschappij van Evertsen Bouw) is op 12 maart 2019 een recht van eerste hypotheek gevestigd op de bouwkavel als onderpand voor een geldlening inclusief rente van € 281.482,06 (hoofdsom: € 208.505,23). In de hypotheekakte is bepaald dat de geldlening door [appellant] in één bedrag dient te worden voldaan bij het einde van de looptijd, bepaald op 1 juli 2019. 3.7 Evertsen Bouw heeft de lening verstrekt omdat [appellant] op een aanbetaling van 10% van de koopsom na, geen financiering had weten te verkrijgen voor de betaling van de bouwkavel. Evertsen Bouw had er belang bij dat de aankoop van de bouwkavel door zou gaan, omdat zij al materialen had ingekocht en voorbereidingen had getroffen voor de bouw van de woning. 3.8 Direct nadat [appellant] de bouwkavel had verkregen, is Evertsen Bouw begonnen met de bouw van de woning. Termijnfacturen van de bouw werden door [appellant] echter onbetaald gelaten. Ook de aflossing van de eerste hypotheek op 1 juli 2019 heeft niet plaatsgevonden. 3.9 In een e-mail van 11 juni 2019 heeft [appellant] aan Evertsen Bouw laten weten dat hij de woning had verkocht: “Ik heb (helaas en van ellende) de woning verkocht, omdat ik anders niet op tijd met jullie afrekenen kan. Wij proberen voor eind volgende week te passeren en kunnen daarmee jouw nota's betalen.” Levering van de woning door [appellant] aan een koper heeft echter niet plaatsgevonden. 3.10 Op 14 juni 2019 heeft [appellant] de gemeente per e-mail geïnformeerd over zijn financieringsproblemen en toestemming gevraagd om de kavel en de woning te verkopen: ` “De woning is nu nagenoeg klaar voor oplevering, en ik moet de bouw en de grond eind deze maand afrekenen, maar dat kan ik niet. Nu heb ik iemand gevonden die in mijn plaats wil treden, maar daarvoor zou ik toestemming nodig hebben van de gemeente, welke ik middels dit bericht aan u vraag.” 3.11 De gemeente heeft op 24 juli 2019 daarop aan [appellant] bericht: “Om uw verzoek in behandeling te kunnen nemen verzoeken wij u om stukken aan te leveren waaruit blijkt dat het voor u niet mogelijk is om financiering te krijgen. Nadat wij deze stukken hebben ontvangen nemen wij uw verzoek in behandeling.” 3.12 Op 26 juli 2019 is ten behoeve van Evertsen Bouw een recht van tweede hypotheek gevestigd op de woning met ondergrond op (inmiddels) het adres [adres] te [plaats1] , als onderpand voor een geldlening inclusief rente van € 560.000,- (hoofdsom € 400.000,-). 3.13 Op diezelfde dag, 26 juli 2019, heeft [appellant] een “onherroepelijke volmacht onder opschortende voorwaarde” notarieel laten passeren, waarin [appellant] aan Evertsen Bouw en Evertsen Holding (hierna gezamenlijk: Evertsen c.s.) een onherroepelijke volmacht verleent om de woning te verkopen “onder de opschortende voorwaarde dat de woning niet uiterlijk op één oktober 2019 is verkocht en geleverd”. 3.14 Eveneens op diezelfde dag heeft [appellant] aan de gemeente bericht: “Vandaag heb ik bij de notaris moeten tekenen om executie te voorkomen, en de tijd gekregen om voor eind september een koper te vinden. Dit is notarieel vastgelegd omdat de bouwer anders zijn recht op retentie uit kan gaan oefenen, oftewel een veiling kan gaan doen plaatsvinden. De gemeente Almere heeft dan ook geen recht om zich op het antispeculatie beding te beroepen, omdat er gewoonweg niet betaald kan worden. (…) Ergo, ik krijg toestemming, dan wel gaat de bouwer zijn retentierechten uitoefenen, en wordt de woning evengoed verkocht, met voor mij extra financiële pijn. 3.15 Op 2 augustus 2019 heeft de gemeente daarop per e-mail bericht: “Op 24 juli 2019 heb ik u per mail verzocht om stukken aan te leveren waaruit blijkt dat het voor u niet mogelijk is om een financiering te krijgen. In onderstaande mail heeft u een onherroepelijk volmacht tussen u en uw bouwer toegestuurd. Hieruit blijkt niet dat het voor u niet mogelijk is om een financiering te krijgen. Uw toelichting in onderstaande mail dat 'Een 62 jarige man kan alleen dan een hypotheek vestigen (overheidsregels) als zijn toekomstige pensioeninkomen "hard" genoeg is om de restschuld dan te kunnen dragen, en ik heb als ondernemer geen pensioenvoorziening' is voor ons niet voldoende als onderbouwing dat u geen financiering kan krijgen. Hierbij verzoeken wij u om stukken aan te leveren waaruit daadwerkelijk blijkt dat u geen financiering kan krijgen. Nadat wij deze stukken hebben ontvangen kunnen wij uw verzoek in behandeling nemen.” Op het verzoek om stukken aan te leveren heeft [appellant] verder niet meer gereageerd. 3.16 [appellant] heeft de woning niet voor 1 oktober 2019 verkocht en geleverd aan een koper. 3.17 Op 18 november 2019 heeft Evertsen Bouw aan de gemeente bericht dat de bouw van de woning was afgerond. 3.18 Op 13/20 januari 2020 hebben Evertsen c.s. als gemachtigde van [appellant] de woning aan de [adres] verkocht voor een bedrag van € 565.000,-. 3.19 Op 29 mei 2020 heeft de levering van de woning plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand had de gemeente daarnaar gevraagd aan de notaris laten weten dat geen ontheffing was verleend van het doorverkoopverbod en de notaris verzocht om de boete van € 50.000,- in te houden op de koopsom. De notaris heeft dat gedaan.

4.1 [appellant] heeft zeven grieven (bezwaren) naar voren gebracht tegen het vonnis van de rechtbank. In de grieven 1 tot en met 5 komt [appellant] op tegen de verwerping van zijn stelling dat de uitzonderingsbepaling bij executoriale verkoop (zie overweging 3.4) toegepast had moeten worden. Grief 6 is gericht tegen de verwerping van zijn beroep op het ontbreken van belang bij de gemeente bij het innen van de boete en grief 7 tegen het niet matigen van de boete. De strekking van de grieven is dat het hof deze gronden voor terugvordering van de door de gemeente geïnde boete, opnieuw beoordeelt. Uitzonderingsbepaling ten onrechte niet toegepast? 4.2 Voorop wordt gesteld dat vast staat dat [appellant] zijn zelfbewoningsverplichting en verbod tot doorverkoop niet is nagekomen, omdat de verkoop van zijn woning aan de [adres] in [plaats1] heeft plaatsgevonden binnen de termijn van twee jaar na de voltooiing van de bouw van de woning. Ook staat vast dat de gemeente hem geen ontheffing heeft verleend van de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding. Daarmee is [appellant] in beginsel de boete van € 50.000,- verschuldigd die in de koopovereenkomst is gesteld op het niet naleven van deze verplichtingen, tenzij hij zich er terecht op beroept dat in zijn situatie de uitzonderingsbepaling toegepast had moeten worden dat geen boete is verschuldigd in geval van een executoriale verkoop op de voet van artikel 3:268 BW. 4.3 Artikel 3:268 BW, luidt, voor zover hier van belang: 1. Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, is de hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen. 2. Op verzoek van de hypotheekhouder de hypotheekgever of degene die executoriaal beslag heeft gelegd kan de voorzieningenrechter van de rechtbank bepalen dat de verkoop ondershands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. (…) 4.4 Vast staat dat geen openbare verkoop van de woning heeft plaatsgevonden als bedoeld in het eerste lid. Ook heeft geen ondershandse verkoop plaatsgevonden op de wijze als is beschreven in het tweede lid. De woning is weliswaar door de hypotheekhouder, Evertsen c.s., ondershands verkocht met gebruikmaking van de door [appellant] daartoe verstrekte machtiging (zie overweging 3.13), maar die ondershandse verkoop heeft niet plaatsgevonden met daarvoor verkregen toestemming van de voorzieningenrechter. Daarmee staat vast dat geen executoriale verkoop heeft plaatsgevonden “als bedoeld in artikel 3:268 BW”. De verkoop van de woning valt, gelet op de formulering van de uitzonderingsbepaling en de wijze waarop de verkoop heeft plaatsgevonden, daar dus niet onder. 4.5 Het betoog van [appellant] , zoals het hof dat begrijpt, komt erop neer dat onder de reikwijdte van de uitzonderingsbepaling ook de verkoop van een woning geschaard moet worden die materieel gelijk is te stellen met een ondershandse verkoop als bedoeld in het tweede lid van artikel 3:268 BW, en dat van zo’n materieel gelijk te stellen verkoop hier sprake is. [appellant] voert, onder verwijzing naar passages uit juridische literatuur, daarvoor aan dat onder hypothecaire uitwinning als bedoeld in artikel 3:268 BW verstaan moet worden het te gelde maken van het hypothecaire onderpand door de hypotheekhouder ten behoeve van de hypothecair verzekerde schuld. Dat is volgens hem precies wat hier is gebeurd. Er zijn, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen omstandigheden die aanleiding kunnen geven om de verkoop toch anders te behandelen. Daarom is de uitzonderingsbepaling op de boete bij executoriale verkoop van toepassing op de verkoop van de woning en is de boete dus ten onrechte door de gemeente geïnd en door [appellant] onverschuldigd betaald.4.6 Het hof gaat in dat betoog niet mee. i.) De bewoordingen van de uitzonderingsbepaling zijn helder en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar; alleen als een executoriale verkoop heeft plaatsgevonden op de voet van artikel 3:268 BW mist de boetebepaling toepassing. En artikel 3:268 BW bepaalt uitdrukkelijk dat een executoriale verkoop alleen ondershands kan plaatsvinden als de voorzieningenrechter daarin heeft toegestemd. Een dergelijke toestemming heeft een waarborgfunctie en is dus niet alleen maar een formaliteit zonder betekenis. Dat de toestemming hier niet is verzocht en verkregen, maakt dus dat geen sprake is geweest van een executoriale verkoop als bedoeld in de uitzonderingsbepaling. ii.) [appellant] heeft verder niet gemotiveerd aangevoerd dat hij uit uitlatingen en/of gedragingen van de gemeente toch heeft mogen afleiden dat ook een ondershandse verkoop door de hypotheekhouder zonder toestemming van de voorzieningenrechter onder de uitzonderingsbepaling zou vallen. Uit de e-mail van [appellant] van 26 juli 2019 (zie overweging 3.14) kan worden afgeleid dat [appellant] juist zeer wel wist dat een verkoop door hemzelf (al dan niet met gebruikmaking door Evertsen c.s. van de machtiging) in strijd zou zijn met het anti-speculatiebeding. Hij meent alleen dat de gemeente geen recht heeft om zich op dat beding te beroepen “omdat er gewoonweg niet betaald kan worden”. iii.) Niet ter discussie staat dat de gemeente een gerechtvaardigd belang heeft bij het hanteren van een zelfbewoningsbeding en een anti-speculatiebeding om verstoring van de woningmarkt in de vorm van prijsopdrijving te voorkomen. De gemeente heeft aangevoerd dat zij er ook belang bij heeft om vast te houden aan de bewoordingen van de uitzonderingsbepaling, omdat volgens haar anders een onduidelijke situatie ontstaat die niet werkbaar is, waarmee de ratio van de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding geweld zou worden aangedaan. Het hof vindt dat een te respecteren standpunt van de gemeente; onduidelijkheden over het toepassingsbereik van de uitzonderingsbepaling kunnen leiden tot (al dan niet frauduleuze) “constructies” die afbreuk doen aan de werking van de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding. Uit een en ander volgt dat geen executoriale verkoop als bedoeld in de uitzonderingsbepaling heeft plaatsgevonden en dat ook geen grond bestaat om de reikwijdte van de uitzonderingsbepaling uit te breiden tot situaties die daaraan materieel gelijk te stellen zouden zijn. 4.7 Het hof stelt overigens nog vast dat een overheidslichaam, zoals de gemeente, dat gebruik maakt van een privaatrechtelijke bevoegdheid (zoals in dit geval het innen van een boete die is gesteld op niet naleving van een contractuele bepaling), daarbij op grond van artikel 3:14 BW niet mag handelen in strijd met geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. In wat [appellant] heeft aangevoerd, kan het hof echter niet lezen dat de gemeente volgens hem in dit geval enige publiekrechtelijke regel en/of enig publiekrechtelijk beginsel heeft geschonden. [appellant] heeft met zijn grieven 6 en 7 en de daarop gegeven toelichting alleen aangevoerd dat de gemeente geen (voldoende) belang heeft bij het innen van de contractuele boete en dat het feit dat hij met een restschuld blijft zitten voldoende zwaarwegend moet zijn voor matiging van de boete. Wat betreft die argumenten geldt het volgende. Gemeente geen belang bij inning van de boete? 4.8 Volgens [appellant] heeft de gemeente geen belang bij inning van de boete, omdat hij geen overwaarde op de woning heeft gerealiseerd en in tegendeel alleen maar met een restschuld van € 83.365,81 aan zijn geldschieter is blijven zitten. Het handhaven van de boete zal voor hem zwaarwegende financiële gevolgen hebben.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 9 maart 2022; 5.2 veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente: € 2.135,- aan griffierecht € 4.314,- aan salaris van de advocaat van de gemeente (2 procespunten x appeltarief IV); 5.3 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.4 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en W.F. Boele, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.311.657 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 523530 arrest van 30 mei 2023 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiser hierna: [appellant] advocaat: mr. F.A. Geevers tegen de gemeente Almere die zetelt in Almere en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: de gemeente advocaat: mr. J.J. Hoekstra. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 9 maart 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord het tussenarrest van 24 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald een akte van [appellant] met nog enkele producties het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 26 april 2023 is gehouden. 1.2 Partijen hebben arrest gevraagd. 2De zaak in het kort 2.1 [appellant] heeft van de gemeente een bouwkavel gekocht en daarop een woning laten bouwen. Centraal in deze zaak staat de vraag of [appellant] aan de gemeente op grond van een in de koopovereenkomst opgenomen anti-speculatiebeding een boete van € 50.000,- is verschuldigd wegens verkoop (”vervreemding”) van die woning binnen twee jaar na de voltooiing van de bouw. 2.2 De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 maart 2022 geoordeeld dat de gemeente deze boete terecht op de verkoopopbrengst heeft laten inhouden en aan zich heeft laten uitbetalen. [appellant] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. De bedoeling van zijn hoger beroep is dat zijn vordering tot terugbetaling van de boete alsnog wordt toegewezen. Het hof is het echter eens met de rechtbank. Hierna zal worden toegelicht waarom ook het hof vindt dat de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn. Daarbij zal eerst het feitelijk kader van het geschil worden weergegeven. 3

Het hof gaat uit van de volgende feiten: 3.1 Op 16 november 2017 hebben de gemeente en [appellant] een “reserveringsovereenkomst” gesloten voor “kavel [nummer1] in gebied Nobelhorst”. Het betreft een bouwkavel met een oppervlakte van circa 512 m2. 3.2 Op 20 april 2018 hebben [appellant] en Evertsen Bouw B.V. een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. Evertsen Bouw heeft hiermee de opdracht aanvaard om een woning op de kavel te bouwen voor een aanneemsom van € 270.860,79. 3.3 Op 12/16 november 2018 is tussen [appellant] en de gemeente de koopovereenkomst gesloten over kavel [nummer1] . De koopprijs bedroeg € 235.000,-. Als datum van levering is vermeld uiterlijk 13 maart 2019. 3.4 In de koopovereenkomst is bepaald dat [appellant] op de kavel een woning dient te bouwen en dat hij verplicht is om die woning gedurende “twee achtereenvolgende jaren vanaf de datum van voltooiing van de woning uitsluitend te zullen gebruiken om die zelf (met zijn eventuele gezinsleden) te bewonen” (verder: de zelfbewoningsverplichting) als ook een verbod om gedurende die termijn de woning te vervreemden (verder: het anti-speculatiebeding).Voor het geval die verplichtingen niet worden nagekomen bepaalt de overeenkomst dat “Koper aan de Gemeente een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd [is] ter hoogte van vijftigduizend euro (€ 50.000,-).” In de overeenkomst is verder bepaald dat de verplichting tot zelfbewoning en het verbod van vervreemding niet van toepassing is in een aantal gevallen, waaronder “executoriale verkoop door hypothecaire schuldeisers als bedoeld in artikel 3:268 BW.” Daarnaast is bepaald dat de gemeente na schriftelijk verzoek ontheffing kan verlenen van de verplichting tot zelfbewoning en van het verbod tot vervreemding. 3.5 De kavel is op 12 maart 2019 door de gemeente aan [appellant] geleverd. Ook in de leveringsakte zijn de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding opgenomen.3.6 Ten behoeve van Evertsen Holding (de moedermaatschappij van Evertsen Bouw) is op 12 maart 2019 een recht van eerste hypotheek gevestigd op de bouwkavel als onderpand voor een geldlening inclusief rente van € 281.482,06 (hoofdsom: € 208.505,23). In de hypotheekakte is bepaald dat de geldlening door [appellant] in één bedrag dient te worden voldaan bij het einde van de looptijd, bepaald op 1 juli 2019. 3.7 Evertsen Bouw heeft de lening verstrekt omdat [appellant] op een aanbetaling van 10% van de koopsom na, geen financiering had weten te verkrijgen voor de betaling van de bouwkavel. Evertsen Bouw had er belang bij dat de aankoop van de bouwkavel door zou gaan, omdat zij al materialen had ingekocht en voorbereidingen had getroffen voor de bouw van de woning. 3.8 Direct nadat [appellant] de bouwkavel had verkregen, is Evertsen Bouw begonnen met de bouw van de woning. Termijnfacturen van de bouw werden door [appellant] echter onbetaald gelaten. Ook de aflossing van de eerste hypotheek op 1 juli 2019 heeft niet plaatsgevonden. 3.9 In een e-mail van 11 juni 2019 heeft [appellant] aan Evertsen Bouw laten weten dat hij de woning had verkocht: “Ik heb (helaas en van ellende) de woning verkocht, omdat ik anders niet op tijd met jullie afrekenen kan. Wij proberen voor eind volgende week te passeren en kunnen daarmee jouw nota's betalen.” Levering van de woning door [appellant] aan een koper heeft echter niet plaatsgevonden. 3.10 Op 14 juni 2019 heeft [appellant] de gemeente per e-mail geïnformeerd over zijn financieringsproblemen en toestemming gevraagd om de kavel en de woning te verkopen: ` “De woning is nu nagenoeg klaar voor oplevering, en ik moet de bouw en de grond eind deze maand afrekenen, maar dat kan ik niet. Nu heb ik iemand gevonden die in mijn plaats wil treden, maar daarvoor zou ik toestemming nodig hebben van de gemeente, welke ik middels dit bericht aan u vraag.” 3.11 De gemeente heeft op 24 juli 2019 daarop aan [appellant] bericht: “Om uw verzoek in behandeling te kunnen nemen verzoeken wij u om stukken aan te leveren waaruit blijkt dat het voor u niet mogelijk is om financiering te krijgen. Nadat wij deze stukken hebben ontvangen nemen wij uw verzoek in behandeling.” 3.12 Op 26 juli 2019 is ten behoeve van Evertsen Bouw een recht van tweede hypotheek gevestigd op de woning met ondergrond op (inmiddels) het adres [adres] te [plaats1] , als onderpand voor een geldlening inclusief rente van € 560.000,- (hoofdsom € 400.000,-). 3.13 Op diezelfde dag, 26 juli 2019, heeft [appellant] een “onherroepelijke volmacht onder opschortende voorwaarde” notarieel laten passeren, waarin [appellant] aan Evertsen Bouw en Evertsen Holding (hierna gezamenlijk: Evertsen c.s.) een onherroepelijke volmacht verleent om de woning te verkopen “onder de opschortende voorwaarde dat de woning niet uiterlijk op één oktober 2019 is verkocht en geleverd”. 3.14 Eveneens op diezelfde dag heeft [appellant] aan de gemeente bericht: “Vandaag heb ik bij de notaris moeten tekenen om executie te voorkomen, en de tijd gekregen om voor eind september een koper te vinden. Dit is notarieel vastgelegd omdat de bouwer anders zijn recht op retentie uit kan gaan oefenen, oftewel een veiling kan gaan doen plaatsvinden. De gemeente Almere heeft dan ook geen recht om zich op het antispeculatie beding te beroepen, omdat er gewoonweg niet betaald kan worden. (…) Ergo, ik krijg toestemming, dan wel gaat de bouwer zijn retentierechten uitoefenen, en wordt de woning evengoed verkocht, met voor mij extra financiële pijn. 3.15 Op 2 augustus 2019 heeft de gemeente daarop per e-mail bericht: “Op 24 juli 2019 heb ik u per mail verzocht om stukken aan te leveren waaruit blijkt dat het voor u niet mogelijk is om een financiering te krijgen. In onderstaande mail heeft u een onherroepelijk volmacht tussen u en uw bouwer toegestuurd. Hieruit blijkt niet dat het voor u niet mogelijk is om een financiering te krijgen. Uw toelichting in onderstaande mail dat 'Een 62 jarige man kan alleen dan een hypotheek vestigen (overheidsregels) als zijn toekomstige pensioeninkomen "hard" genoeg is om de restschuld dan te kunnen dragen, en ik heb als ondernemer geen pensioenvoorziening' is voor ons niet voldoende als onderbouwing dat u geen financiering kan krijgen. Hierbij verzoeken wij u om stukken aan te leveren waaruit daadwerkelijk blijkt dat u geen financiering kan krijgen. Nadat wij deze stukken hebben ontvangen kunnen wij uw verzoek in behandeling nemen.” Op het verzoek om stukken aan te leveren heeft [appellant] verder niet meer gereageerd. 3.16 [appellant] heeft de woning niet voor 1 oktober 2019 verkocht en geleverd aan een koper. 3.17 Op 18 november 2019 heeft Evertsen Bouw aan de gemeente bericht dat de bouw van de woning was afgerond. 3.18 Op 13/20 januari 2020 hebben Evertsen c.s. als gemachtigde van [appellant] de woning aan de [adres] verkocht voor een bedrag van € 565.000,-. 3.19 Op 29 mei 2020 heeft de levering van de woning plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand had de gemeente daarnaar gevraagd aan de notaris laten weten dat geen ontheffing was verleend van het doorverkoopverbod en de notaris verzocht om de boete van € 50.000,- in te houden op de koopsom. De notaris heeft dat gedaan.

4.1 [appellant] heeft zeven grieven (bezwaren) naar voren gebracht tegen het vonnis van de rechtbank. In de grieven 1 tot en met 5 komt [appellant] op tegen de verwerping van zijn stelling dat de uitzonderingsbepaling bij executoriale verkoop (zie overweging 3.4) toegepast had moeten worden. Grief 6 is gericht tegen de verwerping van zijn beroep op het ontbreken van belang bij de gemeente bij het innen van de boete en grief 7 tegen het niet matigen van de boete. De strekking van de grieven is dat het hof deze gronden voor terugvordering van de door de gemeente geïnde boete, opnieuw beoordeelt. Uitzonderingsbepaling ten onrechte niet toegepast? 4.2 Voorop wordt gesteld dat vast staat dat [appellant] zijn zelfbewoningsverplichting en verbod tot doorverkoop niet is nagekomen, omdat de verkoop van zijn woning aan de [adres] in [plaats1] heeft plaatsgevonden binnen de termijn van twee jaar na de voltooiing van de bouw van de woning. Ook staat vast dat de gemeente hem geen ontheffing heeft verleend van de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding. Daarmee is [appellant] in beginsel de boete van € 50.000,- verschuldigd die in de koopovereenkomst is gesteld op het niet naleven van deze verplichtingen, tenzij hij zich er terecht op beroept dat in zijn situatie de uitzonderingsbepaling toegepast had moeten worden dat geen boete is verschuldigd in geval van een executoriale verkoop op de voet van artikel 3:268 BW. 4.3 Artikel 3:268 BW, luidt, voor zover hier van belang: 1. Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, is de hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen. 2. Op verzoek van de hypotheekhouder de hypotheekgever of degene die executoriaal beslag heeft gelegd kan de voorzieningenrechter van de rechtbank bepalen dat de verkoop ondershands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. (…) 4.4 Vast staat dat geen openbare verkoop van de woning heeft plaatsgevonden als bedoeld in het eerste lid. Ook heeft geen ondershandse verkoop plaatsgevonden op de wijze als is beschreven in het tweede lid. De woning is weliswaar door de hypotheekhouder, Evertsen c.s., ondershands verkocht met gebruikmaking van de door [appellant] daartoe verstrekte machtiging (zie overweging 3.13), maar die ondershandse verkoop heeft niet plaatsgevonden met daarvoor verkregen toestemming van de voorzieningenrechter. Daarmee staat vast dat geen executoriale verkoop heeft plaatsgevonden “als bedoeld in artikel 3:268 BW”. De verkoop van de woning valt, gelet op de formulering van de uitzonderingsbepaling en de wijze waarop de verkoop heeft plaatsgevonden, daar dus niet onder. 4.5 Het betoog van [appellant] , zoals het hof dat begrijpt, komt erop neer dat onder de reikwijdte van de uitzonderingsbepaling ook de verkoop van een woning geschaard moet worden die materieel gelijk is te stellen met een ondershandse verkoop als bedoeld in het tweede lid van artikel 3:268 BW, en dat van zo’n materieel gelijk te stellen verkoop hier sprake is. [appellant] voert, onder verwijzing naar passages uit juridische literatuur, daarvoor aan dat onder hypothecaire uitwinning als bedoeld in artikel 3:268 BW verstaan moet worden het te gelde maken van het hypothecaire onderpand door de hypotheekhouder ten behoeve van de hypothecair verzekerde schuld. Dat is volgens hem precies wat hier is gebeurd. Er zijn, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen omstandigheden die aanleiding kunnen geven om de verkoop toch anders te behandelen. Daarom is de uitzonderingsbepaling op de boete bij executoriale verkoop van toepassing op de verkoop van de woning en is de boete dus ten onrechte door de gemeente geïnd en door [appellant] onverschuldigd betaald.4.6 Het hof gaat in dat betoog niet mee. i.) De bewoordingen van de uitzonderingsbepaling zijn helder en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar; alleen als een executoriale verkoop heeft plaatsgevonden op de voet van artikel 3:268 BW mist de boetebepaling toepassing. En artikel 3:268 BW bepaalt uitdrukkelijk dat een executoriale verkoop alleen ondershands kan plaatsvinden als de voorzieningenrechter daarin heeft toegestemd. Een dergelijke toestemming heeft een waarborgfunctie en is dus niet alleen maar een formaliteit zonder betekenis. Dat de toestemming hier niet is verzocht en verkregen, maakt dus dat geen sprake is geweest van een executoriale verkoop als bedoeld in de uitzonderingsbepaling. ii.) [appellant] heeft verder niet gemotiveerd aangevoerd dat hij uit uitlatingen en/of gedragingen van de gemeente toch heeft mogen afleiden dat ook een ondershandse verkoop door de hypotheekhouder zonder toestemming van de voorzieningenrechter onder de uitzonderingsbepaling zou vallen. Uit de e-mail van [appellant] van 26 juli 2019 (zie overweging 3.14) kan worden afgeleid dat [appellant] juist zeer wel wist dat een verkoop door hemzelf (al dan niet met gebruikmaking door Evertsen c.s. van de machtiging) in strijd zou zijn met het anti-speculatiebeding. Hij meent alleen dat de gemeente geen recht heeft om zich op dat beding te beroepen “omdat er gewoonweg niet betaald kan worden”. iii.) Niet ter discussie staat dat de gemeente een gerechtvaardigd belang heeft bij het hanteren van een zelfbewoningsbeding en een anti-speculatiebeding om verstoring van de woningmarkt in de vorm van prijsopdrijving te voorkomen. De gemeente heeft aangevoerd dat zij er ook belang bij heeft om vast te houden aan de bewoordingen van de uitzonderingsbepaling, omdat volgens haar anders een onduidelijke situatie ontstaat die niet werkbaar is, waarmee de ratio van de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding geweld zou worden aangedaan. Het hof vindt dat een te respecteren standpunt van de gemeente; onduidelijkheden over het toepassingsbereik van de uitzonderingsbepaling kunnen leiden tot (al dan niet frauduleuze) “constructies” die afbreuk doen aan de werking van de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding. Uit een en ander volgt dat geen executoriale verkoop als bedoeld in de uitzonderingsbepaling heeft plaatsgevonden en dat ook geen grond bestaat om de reikwijdte van de uitzonderingsbepaling uit te breiden tot situaties die daaraan materieel gelijk te stellen zouden zijn. 4.7 Het hof stelt overigens nog vast dat een overheidslichaam, zoals de gemeente, dat gebruik maakt van een privaatrechtelijke bevoegdheid (zoals in dit geval het innen van een boete die is gesteld op niet naleving van een contractuele bepaling), daarbij op grond van artikel 3:14 BW niet mag handelen in strijd met geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. In wat [appellant] heeft aangevoerd, kan het hof echter niet lezen dat de gemeente volgens hem in dit geval enige publiekrechtelijke regel en/of enig publiekrechtelijk beginsel heeft geschonden. [appellant] heeft met zijn grieven 6 en 7 en de daarop gegeven toelichting alleen aangevoerd dat de gemeente geen (voldoende) belang heeft bij het innen van de contractuele boete en dat het feit dat hij met een restschuld blijft zitten voldoende zwaarwegend moet zijn voor matiging van de boete. Wat betreft die argumenten geldt het volgende. Gemeente geen belang bij inning van de boete? 4.8 Volgens [appellant] heeft de gemeente geen belang bij inning van de boete, omdat hij geen overwaarde op de woning heeft gerealiseerd en in tegendeel alleen maar met een restschuld van € 83.365,81 aan zijn geldschieter is blijven zitten. Het handhaven van de boete zal voor hem zwaarwegende financiële gevolgen hebben.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 9 maart 2022; 5.2 veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente: € 2.135,- aan griffierecht € 4.314,- aan salaris van de advocaat van de gemeente (2 procespunten x appeltarief IV); 5.3 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.4 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en W.F. Boele, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.311.657 zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 523530 arrest van 30 mei 2023 in de zaak van [appellant] die woont in [woonplaats1] die hoger beroep heeft ingesteld en bij de rechtbank optrad als eiser hierna: [appellant] advocaat: mr. F.A. Geevers tegen de gemeente Almere die zetelt in Almere en bij de rechtbank optrad als gedaagde hierna: de gemeente advocaat: mr. J.J. Hoekstra. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis dat de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, op 9 maart 2022 tussen partijen heeft uitgesproken. Het procesverloop in hoger beroep blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep de memorie van grieven de memorie van antwoord het tussenarrest van 24 januari 2023 waarin een mondelinge behandeling is bepaald een akte van [appellant] met nog enkele producties het verslag (proces-verbaal) van de mondelinge behandeling die op 26 april 2023 is gehouden. 1.2 Partijen hebben arrest gevraagd. 2De zaak in het kort 2.1 [appellant] heeft van de gemeente een bouwkavel gekocht en daarop een woning laten bouwen. Centraal in deze zaak staat de vraag of [appellant] aan de gemeente op grond van een in de koopovereenkomst opgenomen anti-speculatiebeding een boete van € 50.000,- is verschuldigd wegens verkoop (”vervreemding”) van die woning binnen twee jaar na de voltooiing van de bouw. 2.2 De rechtbank heeft in haar vonnis van 9 maart 2022 geoordeeld dat de gemeente deze boete terecht op de verkoopopbrengst heeft laten inhouden en aan zich heeft laten uitbetalen. [appellant] heeft tegen dat vonnis hoger beroep ingesteld. De bedoeling van zijn hoger beroep is dat zijn vordering tot terugbetaling van de boete alsnog wordt toegewezen. Het hof is het echter eens met de rechtbank. Hierna zal worden toegelicht waarom ook het hof vindt dat de vorderingen van [appellant] niet toewijsbaar zijn. Daarbij zal eerst het feitelijk kader van het geschil worden weergegeven. 3

Het hof gaat uit van de volgende feiten: 3.1 Op 16 november 2017 hebben de gemeente en [appellant] een “reserveringsovereenkomst” gesloten voor “kavel [nummer1] in gebied Nobelhorst”. Het betreft een bouwkavel met een oppervlakte van circa 512 m2. 3.2 Op 20 april 2018 hebben [appellant] en Evertsen Bouw B.V. een overeenkomst tot aanneming van werk gesloten. Evertsen Bouw heeft hiermee de opdracht aanvaard om een woning op de kavel te bouwen voor een aanneemsom van € 270.860,79. 3.3 Op 12/16 november 2018 is tussen [appellant] en de gemeente de koopovereenkomst gesloten over kavel [nummer1] . De koopprijs bedroeg € 235.000,-. Als datum van levering is vermeld uiterlijk 13 maart 2019. 3.4 In de koopovereenkomst is bepaald dat [appellant] op de kavel een woning dient te bouwen en dat hij verplicht is om die woning gedurende “twee achtereenvolgende jaren vanaf de datum van voltooiing van de woning uitsluitend te zullen gebruiken om die zelf (met zijn eventuele gezinsleden) te bewonen” (verder: de zelfbewoningsverplichting) als ook een verbod om gedurende die termijn de woning te vervreemden (verder: het anti-speculatiebeding).Voor het geval die verplichtingen niet worden nagekomen bepaalt de overeenkomst dat “Koper aan de Gemeente een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd [is] ter hoogte van vijftigduizend euro (€ 50.000,-).” In de overeenkomst is verder bepaald dat de verplichting tot zelfbewoning en het verbod van vervreemding niet van toepassing is in een aantal gevallen, waaronder “executoriale verkoop door hypothecaire schuldeisers als bedoeld in artikel 3:268 BW.” Daarnaast is bepaald dat de gemeente na schriftelijk verzoek ontheffing kan verlenen van de verplichting tot zelfbewoning en van het verbod tot vervreemding. 3.5 De kavel is op 12 maart 2019 door de gemeente aan [appellant] geleverd. Ook in de leveringsakte zijn de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding opgenomen.3.6 Ten behoeve van Evertsen Holding (de moedermaatschappij van Evertsen Bouw) is op 12 maart 2019 een recht van eerste hypotheek gevestigd op de bouwkavel als onderpand voor een geldlening inclusief rente van € 281.482,06 (hoofdsom: € 208.505,23). In de hypotheekakte is bepaald dat de geldlening door [appellant] in één bedrag dient te worden voldaan bij het einde van de looptijd, bepaald op 1 juli 2019. 3.7 Evertsen Bouw heeft de lening verstrekt omdat [appellant] op een aanbetaling van 10% van de koopsom na, geen financiering had weten te verkrijgen voor de betaling van de bouwkavel. Evertsen Bouw had er belang bij dat de aankoop van de bouwkavel door zou gaan, omdat zij al materialen had ingekocht en voorbereidingen had getroffen voor de bouw van de woning. 3.8 Direct nadat [appellant] de bouwkavel had verkregen, is Evertsen Bouw begonnen met de bouw van de woning. Termijnfacturen van de bouw werden door [appellant] echter onbetaald gelaten. Ook de aflossing van de eerste hypotheek op 1 juli 2019 heeft niet plaatsgevonden. 3.9 In een e-mail van 11 juni 2019 heeft [appellant] aan Evertsen Bouw laten weten dat hij de woning had verkocht: “Ik heb (helaas en van ellende) de woning verkocht, omdat ik anders niet op tijd met jullie afrekenen kan. Wij proberen voor eind volgende week te passeren en kunnen daarmee jouw nota's betalen.” Levering van de woning door [appellant] aan een koper heeft echter niet plaatsgevonden. 3.10 Op 14 juni 2019 heeft [appellant] de gemeente per e-mail geïnformeerd over zijn financieringsproblemen en toestemming gevraagd om de kavel en de woning te verkopen: ` “De woning is nu nagenoeg klaar voor oplevering, en ik moet de bouw en de grond eind deze maand afrekenen, maar dat kan ik niet. Nu heb ik iemand gevonden die in mijn plaats wil treden, maar daarvoor zou ik toestemming nodig hebben van de gemeente, welke ik middels dit bericht aan u vraag.” 3.11 De gemeente heeft op 24 juli 2019 daarop aan [appellant] bericht: “Om uw verzoek in behandeling te kunnen nemen verzoeken wij u om stukken aan te leveren waaruit blijkt dat het voor u niet mogelijk is om financiering te krijgen. Nadat wij deze stukken hebben ontvangen nemen wij uw verzoek in behandeling.” 3.12 Op 26 juli 2019 is ten behoeve van Evertsen Bouw een recht van tweede hypotheek gevestigd op de woning met ondergrond op (inmiddels) het adres [adres] te [plaats1] , als onderpand voor een geldlening inclusief rente van € 560.000,- (hoofdsom € 400.000,-). 3.13 Op diezelfde dag, 26 juli 2019, heeft [appellant] een “onherroepelijke volmacht onder opschortende voorwaarde” notarieel laten passeren, waarin [appellant] aan Evertsen Bouw en Evertsen Holding (hierna gezamenlijk: Evertsen c.s.) een onherroepelijke volmacht verleent om de woning te verkopen “onder de opschortende voorwaarde dat de woning niet uiterlijk op één oktober 2019 is verkocht en geleverd”. 3.14 Eveneens op diezelfde dag heeft [appellant] aan de gemeente bericht: “Vandaag heb ik bij de notaris moeten tekenen om executie te voorkomen, en de tijd gekregen om voor eind september een koper te vinden. Dit is notarieel vastgelegd omdat de bouwer anders zijn recht op retentie uit kan gaan oefenen, oftewel een veiling kan gaan doen plaatsvinden. De gemeente Almere heeft dan ook geen recht om zich op het antispeculatie beding te beroepen, omdat er gewoonweg niet betaald kan worden. (…) Ergo, ik krijg toestemming, dan wel gaat de bouwer zijn retentierechten uitoefenen, en wordt de woning evengoed verkocht, met voor mij extra financiële pijn. 3.15 Op 2 augustus 2019 heeft de gemeente daarop per e-mail bericht: “Op 24 juli 2019 heb ik u per mail verzocht om stukken aan te leveren waaruit blijkt dat het voor u niet mogelijk is om een financiering te krijgen. In onderstaande mail heeft u een onherroepelijk volmacht tussen u en uw bouwer toegestuurd. Hieruit blijkt niet dat het voor u niet mogelijk is om een financiering te krijgen. Uw toelichting in onderstaande mail dat 'Een 62 jarige man kan alleen dan een hypotheek vestigen (overheidsregels) als zijn toekomstige pensioeninkomen "hard" genoeg is om de restschuld dan te kunnen dragen, en ik heb als ondernemer geen pensioenvoorziening' is voor ons niet voldoende als onderbouwing dat u geen financiering kan krijgen. Hierbij verzoeken wij u om stukken aan te leveren waaruit daadwerkelijk blijkt dat u geen financiering kan krijgen. Nadat wij deze stukken hebben ontvangen kunnen wij uw verzoek in behandeling nemen.” Op het verzoek om stukken aan te leveren heeft [appellant] verder niet meer gereageerd. 3.16 [appellant] heeft de woning niet voor 1 oktober 2019 verkocht en geleverd aan een koper. 3.17 Op 18 november 2019 heeft Evertsen Bouw aan de gemeente bericht dat de bouw van de woning was afgerond. 3.18 Op 13/20 januari 2020 hebben Evertsen c.s. als gemachtigde van [appellant] de woning aan de [adres] verkocht voor een bedrag van € 565.000,-. 3.19 Op 29 mei 2020 heeft de levering van de woning plaatsgevonden. Daaraan voorafgaand had de gemeente daarnaar gevraagd aan de notaris laten weten dat geen ontheffing was verleend van het doorverkoopverbod en de notaris verzocht om de boete van € 50.000,- in te houden op de koopsom. De notaris heeft dat gedaan.

4.1 [appellant] heeft zeven grieven (bezwaren) naar voren gebracht tegen het vonnis van de rechtbank. In de grieven 1 tot en met 5 komt [appellant] op tegen de verwerping van zijn stelling dat de uitzonderingsbepaling bij executoriale verkoop (zie overweging 3.4) toegepast had moeten worden. Grief 6 is gericht tegen de verwerping van zijn beroep op het ontbreken van belang bij de gemeente bij het innen van de boete en grief 7 tegen het niet matigen van de boete. De strekking van de grieven is dat het hof deze gronden voor terugvordering van de door de gemeente geïnde boete, opnieuw beoordeelt. Uitzonderingsbepaling ten onrechte niet toegepast? 4.2 Voorop wordt gesteld dat vast staat dat [appellant] zijn zelfbewoningsverplichting en verbod tot doorverkoop niet is nagekomen, omdat de verkoop van zijn woning aan de [adres] in [plaats1] heeft plaatsgevonden binnen de termijn van twee jaar na de voltooiing van de bouw van de woning. Ook staat vast dat de gemeente hem geen ontheffing heeft verleend van de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding. Daarmee is [appellant] in beginsel de boete van € 50.000,- verschuldigd die in de koopovereenkomst is gesteld op het niet naleven van deze verplichtingen, tenzij hij zich er terecht op beroept dat in zijn situatie de uitzonderingsbepaling toegepast had moeten worden dat geen boete is verschuldigd in geval van een executoriale verkoop op de voet van artikel 3:268 BW. 4.3 Artikel 3:268 BW, luidt, voor zover hier van belang: 1. Indien de schuldenaar in verzuim is met de voldoening van hetgeen waarvoor de hypotheek tot waarborg strekt, is de hypotheekhouder bevoegd het verbonden goed in het openbaar ten overstaan van een bevoegde notaris te doen verkopen. 2. Op verzoek van de hypotheekhouder de hypotheekgever of degene die executoriaal beslag heeft gelegd kan de voorzieningenrechter van de rechtbank bepalen dat de verkoop ondershands zal geschieden bij een overeenkomst die hem bij het verzoek ter goedkeuring wordt voorgelegd. (…) 4.4 Vast staat dat geen openbare verkoop van de woning heeft plaatsgevonden als bedoeld in het eerste lid. Ook heeft geen ondershandse verkoop plaatsgevonden op de wijze als is beschreven in het tweede lid. De woning is weliswaar door de hypotheekhouder, Evertsen c.s., ondershands verkocht met gebruikmaking van de door [appellant] daartoe verstrekte machtiging (zie overweging 3.13), maar die ondershandse verkoop heeft niet plaatsgevonden met daarvoor verkregen toestemming van de voorzieningenrechter. Daarmee staat vast dat geen executoriale verkoop heeft plaatsgevonden “als bedoeld in artikel 3:268 BW”. De verkoop van de woning valt, gelet op de formulering van de uitzonderingsbepaling en de wijze waarop de verkoop heeft plaatsgevonden, daar dus niet onder. 4.5 Het betoog van [appellant] , zoals het hof dat begrijpt, komt erop neer dat onder de reikwijdte van de uitzonderingsbepaling ook de verkoop van een woning geschaard moet worden die materieel gelijk is te stellen met een ondershandse verkoop als bedoeld in het tweede lid van artikel 3:268 BW, en dat van zo’n materieel gelijk te stellen verkoop hier sprake is. [appellant] voert, onder verwijzing naar passages uit juridische literatuur, daarvoor aan dat onder hypothecaire uitwinning als bedoeld in artikel 3:268 BW verstaan moet worden het te gelde maken van het hypothecaire onderpand door de hypotheekhouder ten behoeve van de hypothecair verzekerde schuld. Dat is volgens hem precies wat hier is gebeurd. Er zijn, anders dan de rechtbank heeft geoordeeld, geen omstandigheden die aanleiding kunnen geven om de verkoop toch anders te behandelen. Daarom is de uitzonderingsbepaling op de boete bij executoriale verkoop van toepassing op de verkoop van de woning en is de boete dus ten onrechte door de gemeente geïnd en door [appellant] onverschuldigd betaald.4.6 Het hof gaat in dat betoog niet mee. i.) De bewoordingen van de uitzonderingsbepaling zijn helder en niet voor tweeërlei uitleg vatbaar; alleen als een executoriale verkoop heeft plaatsgevonden op de voet van artikel 3:268 BW mist de boetebepaling toepassing. En artikel 3:268 BW bepaalt uitdrukkelijk dat een executoriale verkoop alleen ondershands kan plaatsvinden als de voorzieningenrechter daarin heeft toegestemd. Een dergelijke toestemming heeft een waarborgfunctie en is dus niet alleen maar een formaliteit zonder betekenis. Dat de toestemming hier niet is verzocht en verkregen, maakt dus dat geen sprake is geweest van een executoriale verkoop als bedoeld in de uitzonderingsbepaling. ii.) [appellant] heeft verder niet gemotiveerd aangevoerd dat hij uit uitlatingen en/of gedragingen van de gemeente toch heeft mogen afleiden dat ook een ondershandse verkoop door de hypotheekhouder zonder toestemming van de voorzieningenrechter onder de uitzonderingsbepaling zou vallen. Uit de e-mail van [appellant] van 26 juli 2019 (zie overweging 3.14) kan worden afgeleid dat [appellant] juist zeer wel wist dat een verkoop door hemzelf (al dan niet met gebruikmaking door Evertsen c.s. van de machtiging) in strijd zou zijn met het anti-speculatiebeding. Hij meent alleen dat de gemeente geen recht heeft om zich op dat beding te beroepen “omdat er gewoonweg niet betaald kan worden”. iii.) Niet ter discussie staat dat de gemeente een gerechtvaardigd belang heeft bij het hanteren van een zelfbewoningsbeding en een anti-speculatiebeding om verstoring van de woningmarkt in de vorm van prijsopdrijving te voorkomen. De gemeente heeft aangevoerd dat zij er ook belang bij heeft om vast te houden aan de bewoordingen van de uitzonderingsbepaling, omdat volgens haar anders een onduidelijke situatie ontstaat die niet werkbaar is, waarmee de ratio van de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding geweld zou worden aangedaan. Het hof vindt dat een te respecteren standpunt van de gemeente; onduidelijkheden over het toepassingsbereik van de uitzonderingsbepaling kunnen leiden tot (al dan niet frauduleuze) “constructies” die afbreuk doen aan de werking van de zelfbewoningsverplichting en het anti-speculatiebeding. Uit een en ander volgt dat geen executoriale verkoop als bedoeld in de uitzonderingsbepaling heeft plaatsgevonden en dat ook geen grond bestaat om de reikwijdte van de uitzonderingsbepaling uit te breiden tot situaties die daaraan materieel gelijk te stellen zouden zijn. 4.7 Het hof stelt overigens nog vast dat een overheidslichaam, zoals de gemeente, dat gebruik maakt van een privaatrechtelijke bevoegdheid (zoals in dit geval het innen van een boete die is gesteld op niet naleving van een contractuele bepaling), daarbij op grond van artikel 3:14 BW niet mag handelen in strijd met geschreven en ongeschreven regels van publiekrecht. In wat [appellant] heeft aangevoerd, kan het hof echter niet lezen dat de gemeente volgens hem in dit geval enige publiekrechtelijke regel en/of enig publiekrechtelijk beginsel heeft geschonden. [appellant] heeft met zijn grieven 6 en 7 en de daarop gegeven toelichting alleen aangevoerd dat de gemeente geen (voldoende) belang heeft bij het innen van de contractuele boete en dat het feit dat hij met een restschuld blijft zitten voldoende zwaarwegend moet zijn voor matiging van de boete. Wat betreft die argumenten geldt het volgende. Gemeente geen belang bij inning van de boete? 4.8 Volgens [appellant] heeft de gemeente geen belang bij inning van de boete, omdat hij geen overwaarde op de woning heeft gerealiseerd en in tegendeel alleen maar met een restschuld van € 83.365,81 aan zijn geldschieter is blijven zitten. Het handhaven van de boete zal voor hem zwaarwegende financiële gevolgen hebben.

Het hof: 5.1 bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Lelystad, van 9 maart 2022; 5.2 veroordeelt [appellant] tot betaling van de volgende proceskosten van de gemeente: € 2.135,- aan griffierecht € 4.314,- aan salaris van de advocaat van de gemeente (2 procespunten x appeltarief IV); 5.3 verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 5.4 wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. O.E. Mulder, J.H. Kuiper en W.F. Boele, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 mei 2023. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853

Uit artikel 3:303 BW [hof: “zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe”] volgt volgens [appellant] dat de gemeente geen vorderingsrecht had om de boete te innen. 4.9 Met zijn stelling dat hij geen overwaarde heeft gerealiseerd, gaat [appellant] eraan voorbij dat hij een verkoopprijs heeft gerealiseerd (€ 565.000,-) die ruim lag boven de kosten van de grond (€ 235.000,-) en de aanneemsom inclusief meerwerk (€ 289.251,32). Vanuit het perspectief van de gemeente kon de verkoop van de woning dus weldegelijk bijdragen aan een prijsopdrijvend effect dat de gemeente met het anti-speculatiebeding juist wilde voorkomen. Daarmee heeft de gemeente zeker een belang bij inning van de boete. 4.10 Voor zijn stelling dat het handhaven van de boete voor hem zwaarwegende financiële gevolgen zal hebben -tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] nog verklaard dat dit tot zijn faillissement zal leiden-, geldt dat [appellant] daar onvoldoende inzicht in heeft gegeven. Na het verzoek van [appellant] aan de gemeente van 14 juni 2019 (zie overweging 3.10) om toestemming om iemand in zijn plaats te stellen, heeft de gemeente [appellant] verzocht om nadere informatie over zijn financiële positie te geven. [appellant] heeft, zonder nadere toelichting, aan dat verzoek echter geen gehoor gegeven. Dat moet voor zijn rekening worden gelaten. Verder is tijdens de mondelinge behandeling naar voren gekomen dat [appellant] in 2019 zijn onderneming heeft verkocht, dat hij, naar het hof uit zijn uitlatingen heeft opgemaakt, kennelijk nog een woning bezit in [woonplaats1] en dat hij eerder een woning in [plaats2] heeft verkocht. Over de financiële aspecten daarvan in relatie tot de door hem gestelde financiële problemen heeft hij echter geen inzicht verschaft. Zijn beroep op de zwaarwegende financiële gevolgen van de boete is daarmee onvoldoende onderbouwd. Overigens wordt nog opgemerkt dat de schuld van [appellant] aan Evertsen Bouw die volgens de afrekening van de notaris op dat moment€ 83.365,81 bedroeg, door rechtbank is teruggebracht tot € 44.875,49 (zie overweging 3.21). Matiging van de boete? 4.11 Volgens [appellant] dient de boete te worden gematigd, omdat de boete geen redelijk doel dient, terwijl de financiële gevolgen daarvan voor hem zeer zwaarwegend zijn. Voor matiging van de boete bestaat echter pas grond als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist (art 6:94 BW). In wat hiervoor is overwogen, ligt besloten dat het hof niet is gebleken van gronden die aanleiding geven tot matiging. Daarbij wordt aanvullend nog opgemerkt dat uit het dossier naar voren komt dat [appellant] een groot financieel risico heeft genomen door een bouwkavel te kopen en daarop een woning te bouwen zonder dat hij van tevoren over een financiering daarvoor beschikte. Dat risico heeft zich verwezenlijkt, waarbij de woning bij verkoop echter wel ruim meer heeft opgebracht dan de stichtingskosten ervan. Dat bedrag benadert het bedrag van de boete. In de situatie dat [appellant] ook geen inzicht heeft gegeven in zijn daadwerkelijke financiële positie valt dan niet in te zien dat en waarom de billijkheid matiging van de boete klaarblijkelijk zou eisen. Slotopmerking 4.12 Uit het voorgaande volgt dat het hof (ook) niet tot het oordeel kan komen dat de gemeente bij de inning van de boete onevenredig heeft gehandeld of enig andere (gedrags)regel van publiekrecht heeft geschonden. De conclusie 4.13 Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 4.14 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Uit artikel 3:303 BW [hof: “zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe”] volgt volgens [appellant] dat de gemeente geen vorderingsrecht had om de boete te innen. 4.9 Met zijn stelling dat hij geen overwaarde heeft gerealiseerd, gaat [appellant] eraan voorbij dat hij een verkoopprijs heeft gerealiseerd (€ 565.000,-) die ruim lag boven de kosten van de grond (€ 235.000,-) en de aanneemsom inclusief meerwerk (€ 289.251,32). Vanuit het perspectief van de gemeente kon de verkoop van de woning dus weldegelijk bijdragen aan een prijsopdrijvend effect dat de gemeente met het anti-speculatiebeding juist wilde voorkomen. Daarmee heeft de gemeente zeker een belang bij inning van de boete. 4.10 Voor zijn stelling dat het handhaven van de boete voor hem zwaarwegende financiële gevolgen zal hebben -tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] nog verklaard dat dit tot zijn faillissement zal leiden-, geldt dat [appellant] daar onvoldoende inzicht in heeft gegeven. Na het verzoek van [appellant] aan de gemeente van 14 juni 2019 (zie overweging 3.10) om toestemming om iemand in zijn plaats te stellen, heeft de gemeente [appellant] verzocht om nadere informatie over zijn financiële positie te geven. [appellant] heeft, zonder nadere toelichting, aan dat verzoek echter geen gehoor gegeven. Dat moet voor zijn rekening worden gelaten. Verder is tijdens de mondelinge behandeling naar voren gekomen dat [appellant] in 2019 zijn onderneming heeft verkocht, dat hij, naar het hof uit zijn uitlatingen heeft opgemaakt, kennelijk nog een woning bezit in [woonplaats1] en dat hij eerder een woning in [plaats2] heeft verkocht. Over de financiële aspecten daarvan in relatie tot de door hem gestelde financiële problemen heeft hij echter geen inzicht verschaft. Zijn beroep op de zwaarwegende financiële gevolgen van de boete is daarmee onvoldoende onderbouwd. Overigens wordt nog opgemerkt dat de schuld van [appellant] aan Evertsen Bouw die volgens de afrekening van de notaris op dat moment€ 83.365,81 bedroeg, door rechtbank is teruggebracht tot € 44.875,49 (zie overweging 3.21). Matiging van de boete? 4.11 Volgens [appellant] dient de boete te worden gematigd, omdat de boete geen redelijk doel dient, terwijl de financiële gevolgen daarvan voor hem zeer zwaarwegend zijn. Voor matiging van de boete bestaat echter pas grond als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist (art 6:94 BW). In wat hiervoor is overwogen, ligt besloten dat het hof niet is gebleken van gronden die aanleiding geven tot matiging. Daarbij wordt aanvullend nog opgemerkt dat uit het dossier naar voren komt dat [appellant] een groot financieel risico heeft genomen door een bouwkavel te kopen en daarop een woning te bouwen zonder dat hij van tevoren over een financiering daarvoor beschikte. Dat risico heeft zich verwezenlijkt, waarbij de woning bij verkoop echter wel ruim meer heeft opgebracht dan de stichtingskosten ervan. Dat bedrag benadert het bedrag van de boete. In de situatie dat [appellant] ook geen inzicht heeft gegeven in zijn daadwerkelijke financiële positie valt dan niet in te zien dat en waarom de billijkheid matiging van de boete klaarblijkelijk zou eisen. Slotopmerking 4.12 Uit het voorgaande volgt dat het hof (ook) niet tot het oordeel kan komen dat de gemeente bij de inning van de boete onevenredig heeft gehandeld of enig andere (gedrags)regel van publiekrecht heeft geschonden. De conclusie 4.13 Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 4.14 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

Uit artikel 3:303 BW [hof: “zonder voldoende belang komt niemand een rechtsvordering toe”] volgt volgens [appellant] dat de gemeente geen vorderingsrecht had om de boete te innen. 4.9 Met zijn stelling dat hij geen overwaarde heeft gerealiseerd, gaat [appellant] eraan voorbij dat hij een verkoopprijs heeft gerealiseerd (€ 565.000,-) die ruim lag boven de kosten van de grond (€ 235.000,-) en de aanneemsom inclusief meerwerk (€ 289.251,32). Vanuit het perspectief van de gemeente kon de verkoop van de woning dus weldegelijk bijdragen aan een prijsopdrijvend effect dat de gemeente met het anti-speculatiebeding juist wilde voorkomen. Daarmee heeft de gemeente zeker een belang bij inning van de boete. 4.10 Voor zijn stelling dat het handhaven van de boete voor hem zwaarwegende financiële gevolgen zal hebben -tijdens de mondelinge behandeling heeft [appellant] nog verklaard dat dit tot zijn faillissement zal leiden-, geldt dat [appellant] daar onvoldoende inzicht in heeft gegeven. Na het verzoek van [appellant] aan de gemeente van 14 juni 2019 (zie overweging 3.10) om toestemming om iemand in zijn plaats te stellen, heeft de gemeente [appellant] verzocht om nadere informatie over zijn financiële positie te geven. [appellant] heeft, zonder nadere toelichting, aan dat verzoek echter geen gehoor gegeven. Dat moet voor zijn rekening worden gelaten. Verder is tijdens de mondelinge behandeling naar voren gekomen dat [appellant] in 2019 zijn onderneming heeft verkocht, dat hij, naar het hof uit zijn uitlatingen heeft opgemaakt, kennelijk nog een woning bezit in [woonplaats1] en dat hij eerder een woning in [plaats2] heeft verkocht. Over de financiële aspecten daarvan in relatie tot de door hem gestelde financiële problemen heeft hij echter geen inzicht verschaft. Zijn beroep op de zwaarwegende financiële gevolgen van de boete is daarmee onvoldoende onderbouwd. Overigens wordt nog opgemerkt dat de schuld van [appellant] aan Evertsen Bouw die volgens de afrekening van de notaris op dat moment€ 83.365,81 bedroeg, door rechtbank is teruggebracht tot € 44.875,49 (zie overweging 3.21). Matiging van de boete? 4.11 Volgens [appellant] dient de boete te worden gematigd, omdat de boete geen redelijk doel dient, terwijl de financiële gevolgen daarvan voor hem zeer zwaarwegend zijn. Voor matiging van de boete bestaat echter pas grond als de billijkheid dat klaarblijkelijk eist (art 6:94 BW). In wat hiervoor is overwogen, ligt besloten dat het hof niet is gebleken van gronden die aanleiding geven tot matiging. Daarbij wordt aanvullend nog opgemerkt dat uit het dossier naar voren komt dat [appellant] een groot financieel risico heeft genomen door een bouwkavel te kopen en daarop een woning te bouwen zonder dat hij van tevoren over een financiering daarvoor beschikte. Dat risico heeft zich verwezenlijkt, waarbij de woning bij verkoop echter wel ruim meer heeft opgebracht dan de stichtingskosten ervan. Dat bedrag benadert het bedrag van de boete. In de situatie dat [appellant] ook geen inzicht heeft gegeven in zijn daadwerkelijke financiële positie valt dan niet in te zien dat en waarom de billijkheid matiging van de boete klaarblijkelijk zou eisen. Slotopmerking 4.12 Uit het voorgaande volgt dat het hof (ook) niet tot het oordeel kan komen dat de gemeente bij de inning van de boete onevenredig heeft gehandeld of enig andere (gedrags)regel van publiekrecht heeft geschonden. De conclusie 4.13 Het hoger beroep slaagt niet. Omdat [appellant] in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof [appellant] tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder de proceskosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak. 4.14 De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).