ECLI:NL:GHARL:2023:4576

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.308.390/01 zaaknummer rechtbank 132606 arrest van 30 mei 2023 in de zaak van 1 [appellant] , die woont in [woonplaats1] , 2. [appellante], die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep hebben ingesteld, en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie en verweerders in reconventie, hierna: [appellanten], advocaat: mr. H. Scheper, die kantoor houdt in Hoogeveen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Agarica Beheer B.V., die is gevestigd in Hoogeveen, die bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: Agarica, advocaat: mr. S.A. Frijling, die kantoor houdt in Groningen. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 8 november 2022 heeft op 14 maart 2023 een gerechtelijke plaatsopneming plaatsgevonden met aansluitend een mondelinge behandeling ter plaatse. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. [appellanten] en champignonkwekerij Agarica zijn sinds de jaren ’80 buren van elkaar op een industrieterrein in [woonplaats1] . Zij verschillen van mening over de vraag of een strook grond dat tot het kadastrale perceel van Agarica behoort, door verjaring eigendom van [appellanten] is geworden. Verder beklagen [appellanten] zich in hoger beroep over geluidsoverlast, veroorzaakt door Agarica en over het bestaan van een ‘aarden wal’ die zich op de strook grond bevindt en het gebrek aan onderhoud daarvan door Agarica. 2.2.

2.3. [appellanten] zijn sinds 30 oktober 1981 eigenaar van en woonachtig op het perceel aan de [adres1] te [woonplaats1] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie A, 5465. 2.4. Agarica heeft het perceel aan de [adres2] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie A, nummer 6391, in eigendom. 2.5. Beide percelen zijn gelegen op een bedrijventerrein in [woonplaats1] . Het perceel van Agarica grenst aan de achterzijde aan dat van [appellanten] . Agarica werd tot circa 2006 gerund door de heer [naam1] (sr.). Vanaf 2006 is zijn zoon, de heer [naam2] , bestuurder van Agarica. De kadastrale situatie is als volgt: Legenda: perceelnummer 5465 in eigendom bij [appellanten] perceelnummer 6391 in eigendom bij Agarica 2.6. In of omstreeks 1994/1995 was Agarica voornemens het bedrijfspand aan de achterzijde uit te breiden. [appellanten] hebben bezwaar gemaakt tegen de uitbreiding/de aanvraag voor een vergunning, omdat het bedrijfspand dichter naar hun erfgrens zou worden gebouwd. 2.7. Partijen zijn in overleg gegaan en hebben schriftelijke afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een verslag van 14 december 1995 en luiden, voor zover van belang, als volgt: “3. Ingevolge de op grond van de milieuwetgeving gestelde eisen zal Agarica bv een 2,5 mtr hoog geluidsscherm moeten aanbrengen aan de voorzijde van de noordgevel ter plaatse van de met keerwanden van ca. 100 cm hoog beeindigde betonverharding. In principe zal deze geluidkering worden uitgevoerd als een aarden wal van 2,5 mtr hoog; deze af te werken met een bodembedekkende beplanting (b.v. cotoneaster). Voorwaarde is uiteraard dat deze onder talud van ca. 45 gr. aan te leggen wal eveneens voldoet aan de gestelde eisen; het acoustisch adviesburo dient daartoe deze konstruktie goed te keuren. Ten tijde van de definitieve uitvoering zal door de nu aanwezige partijen het exakte verloop van de grondafwerking aan de achterzijde worden vastgesteld; in principe is het afhankelijk van hoeveel grond aanwezig is en kan worden verwerkt. 4. Het gebouw van Agarica bv wordt in principe afgewerkt in de hoofdkleur wit. De gevel aan de westzijde echter (gericht op de zijde waar de fa. [appellant] zich bevindt) zal in een matte donkere kleur (donker groen of donker grijs) worden uitgevoerd. Door de aannemer zullen kleurmonsters van de toe te passen beplating worden overgelegd op grond waarvan de kleur definitief zal worden aangegeven. 5. Na verwerking van de grond welke bij de bouw vrijkomt op het terrein tot aarden wal en aansluitende ophoging van het terrein, zal in principe het bestaande hekwerk ter afscheiding opnieuw worden geplaatst; of het hertenkamp zoals nu aanwezig ook zo terug zal komen valt nog te bezien. De fa. [appellant] heeft daartegen in dat geval geen bezwaar. 6. Met het oog op toekomstige ontwikkelingen (op een termijn van min. 5 jr.) bij de Fa. [appellant] biedt Dhr. [naam1] hen nu een deel van het resterende stuk grond tussen de te realiseren uitbreiding en de huidige perceelgrens te koop aan. Met het oog op het bestemmingsplan en de daarin aangegeven bebouwingsafstanden zal daarbij de toekomstige erfgrens op 5 mtr. uit de nieuwe noordgevel van het gebouw van Agarica komen te liggen. De intentie wordt uitgesproken om op basis van redelijkheid in dezen tot een overeenstemming te komen.” 2.8. [appellanten] hebben hun bezwaar tegen de uitbreiding daarop ingetrokken. 2.9. Agarica is in of omstreeks 1996 met de bouwwerkzaamheden begonnen. 2.10. In de periode 18 november 1997 tot 10 september 1998 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] Agarica meerdere keren aangeschreven over – onder meer – de in de vaststellingsovereenkomst genoemde aankoop van grond. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. 2.11. In 2015/2016 hebben [appellanten] (rechts)hulp ingeschakeld om met Agarica overeenstemming te bereiken over de erfgrens en erfafscheiding. In dat kader is door Millefleurs Hoveniersbedrijf een ontwerp gemaakt. 2.12. Op of omstreeks 23 juli 2019 heeft mevrouw Zuidema namens [appellanten] een concept-vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de afhandeling gebruik en overdracht eigendom gronden aan Agarica doen toekomen. 2.13. Agarica heeft daar, nadat overleg over het concept is gevoerd, in een e-mail van 17 september 2019 afwijzend op gereageerd. 2.14. In een brief van 9 april 2020 van de advocaat van [appellanten] heeft zij Agarica verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, medewerking te verlenen aan: de (notariële) eigendomsoverdracht van de strook grond van circa 543,3 m2; het wijzigen van de kadastrale grens tussen de twee percelen, te bepalen op de lijn gelegen op 4,44 meter van de westgevel van het pand van Agarica, het maken van een deugdelijke erfafscheiding. 2.15. Het daarop volgende (telefonische) overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid. 2.16. [appellanten] hebben bij de rechtbank gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij de strook grond, zijnde het deel van het perceel aan de [adres2] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie A, nummer 6391, nader geduid in productie 4 bij dagvaarding, door verjaring van rechtswege hebben verkregen. Het betreft de strook grond die is gelegen tussen de kadastrale erfgrens en de bomengrens bovenop de aarden wal, zoals dat is weergegeven op de tekening van productie 18 van de dagvaarding. Verder vorderden [appellanten] dat de erfgrens ex artikel 5:47 BW wordt bepaald zoals onder punt 6.14 van de dagvaarding is omschreven en dat Agarica, op straffe van een dwangsom, geboden wordt binnen twee maanden na betekening van het vonnis de door de rechtbank te bepalen erfgrens en erfafscheiding te realiseren. Tot slot vorderden [appellanten] dat Agarica wordt veroordeeld in de kosten van het geding. 2.17. Agarica heeft een tegeneis ingesteld, onder de voorwaarde dat de rechtbank het beroep van [appellanten] op verjaring zal toewijzen. In dat geval vorderde Agarica dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [appellanten] het door verjaring in eigendom verkregen gedeelte van het perceel 6391 onrechtmatig hebben verkregen en dat zij ten titel van schadevergoeding worden veroordeeld dit terug te leveren aan Agarica, op straffe van een dwangsom. 2.18. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Als gevolg daarvan hoefde de rechtbank niet te oordelen over de voorwaardelijke vordering van Agarica. De bedoeling van het hoger beroep van [appellanten] is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Daarnaast hebben [appellanten] in hoger beroep nieuwe vorderingen geformuleerd en wensen zij dat het hof recht doet op deze vermeerderde eis.

Inleiding 3.1. [appellanten] hebben hun eis in hoger beroep aanzienlijk vermeerderd. Het hof zal eerst oordelen over de toelaatbaarheid van deze eisvermeerdering. De vermeerdering van eis bestaat uit meerdere onderdelen. Voor zover deze betrekking heeft op onrechtmatige geluidshinder zal het hof de eisvermeerdering niet toelaten. Voor het overige acht het hof de eisvermeerdering wel toelaatbaar. Ten aanzien van het beroep op verjaring zal het hof, net als de rechtbank, oordelen dat niet aan de vereisten van verkrijgende verjaring is voldaan, zodat [appellanten] geen eigenaar van de strook grond zijn geworden. Het hof zal verder oordelen dat ten aanzien van de aarden wal van onrechtmatige hinder geen sprake is, zodat geen aanleiding bestaat Agarica te veroordelen de strook grond te ontruimen of te onderhouden. De gevorderde kosten voor juridische bijstand zullen tot slot eveneens worden afgewezen. Het hof zal dit alles hierna toelichten. De eisvermeerdering in hoger beroep is deels toelaatbaar 3.2. [appellanten] hebben bij de rechtbank (kort gezegd) gevorderd voor recht te verklaren dat zij een strook grond door verjaring van rechtswege hebben verkregen. In het verlengde daarvan hebben zij de rechtbank verzocht op basis van artikel 5:47 BW de erfgrens te bepalen en Agarica te veroordelen daarop een nader omschreven erfafscheiding te realiseren. 3.3. De eisvermeerdering in hoger beroep komt op het volgende neer. [appellanten] handhaven hun vorderingen voor recht te verklaren dat zij door verjaring eigenaar van de strook grond zijn geworden en tot bepaling van de erfgrens ex artikel 5.47 BW. De oorspronkelijke vordering Agarica te gebieden (op straffe van een dwangsom) een erfafscheiding op de erfgrens aan te brengen hebben zij laten vervallen. [appellanten] vermeerderen hun eis door een verklaring voor recht te vorderen dat Agarica onrechtmatig jegens hen handelt. Verder stellen zij met betrekking tot geluidshinder vorderingen in, die er toe strekken Agarica (op straffe van een dwangsom) te verbieden bepaalde geluidswaarden te overschrijden en Agarica te gebieden geluidswerende maatregelen te nemen als omschreven in het milieuvoorschrift van 10 oktober 1995. Ten aanzien van de strook grond en de aarden wal vermeerderen [appellanten] hun vorderingen in hoger beroep door primair te vorderen dat Agarica (op straffe van een dwangsom) wordt geboden de strook grond te ontruimen door de aarden wal en bosschages te verwijderen, subsidiair – het hof begrijpt voor het geval geoordeeld wordt dat [appellanten] de strook grond niet door verjaring hebben verkregen – Agarica (op straffe van een dwangsom) te gebieden de strook grond te ontruimen en meer subsidiair Agarica (op straffe van een dwangsom) te veroordelen de strook grond te onderhouden en op te ruimen. Tot slot vermeerderen [appellanten] hun eis door schadevergoeding te vorderen, bestaande uit kosten voor juridische bijstand, gederfd woongenot en aantasting in de persoon in de zin van artikel 6:106 sub b BW. 3.4. Agarica heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Hoewel zij het hof verzoekt de gehele gewijzigde eis buiten beschouwing te laten, begrijpt het hof dat de bezwaren van Agarica zich voornamelijk richten tegen de vorderingen die betrekking hebben op de geluidshinder. Agarica voert in dit kader aan dat [appellanten] in hoger beroep een geheel nieuw feitencomplex schetsen en daaruit geheel nieuwe vorderingen op grond van onrechtmatige daad formuleren. Volgens Agarica houdt dit nieuwe feitencomplex verband met de rechtsvraag naar samenloop tussen een (publiekrechtelijk) vergunning en onrechtmatige daad terwijl er ten aanzien van de gestelde geluidsoverlast bovendien een publiekrechtelijke procedure door [appellanten] is ingesteld. Agarica meent dan ook dat de eisen van een goede procesorde worden geschaad door de vorderingen met betrekking tot de geluidshinder in behandeling te nemen. 3.5. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 130 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv aan [appellanten] in hoger beroep de bevoegdheid toekomt hun eis of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen. Agarica is bevoegd daartegen bezwaar te maken op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is sprake indien de eiswijziging leidt tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Verder is van belang dat de bevoegdheid van [appellanten] hun eis in hoger beroep te vermeerderen in die zin beperkt is, doordat zij hun eis in beginsel niet later dan in hun memorie van grieven mogen veranderen of vermeerderen (artikel 347 lid 1 Rv). [appellanten] hebben hun eis bij memorie van grieven, en in die zin, tijdig gewijzigd. 3.6. Uit het wettelijk stelsel volgt dat Agarica ook in hoger beroep bedacht moet zijn op een eiswijziging. De enkele omstandigheid dat de eis of de gronden daarvan worden gewijzigd, levert dan ook niet snel strijd met de eisen van een goede procesorde op. Verder is inherent aan dit wettelijk stelsel dat op een in hoger beroep gewijzigde eis alleen door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend. 3.7. De eisvermeerdering van [appellanten] heeft betrekking op drie onderwerpen: de aarden wal, geluidshinder en schadevergoeding. Het hof is van oordeel dat de vermeerdering van eis voor zover die betrekking heeft op de geluidshinder niet toelaatbaar is. Het hof overweegt daartoe dat het bij deze eisvermeerdering niet gaat om een wijziging of aanvulling van de feitelijke en/of juridische grondslag van de vordering in eerste aanleg, maar om de toevoeging van een geheel nieuw geschil, namelijk de vraag of Agarica onrechtmatige geluidshinder veroorzaakt en om die reden geluidswerende maatregelen moet treffen en schadevergoeding moet betalen. Daarmee is sprake van een substantiële uitbreiding van het aan de oorspronkelijke vorderingen van [appellanten] ten grondslag liggende feitencomplex. Daar komt bij dat [appellanten] ten aanzien van de geluidshinder een publiekrechtelijke procedure hebben opgestart, door een handhavingsverzoek betreffende geluidsoverlast bij de gemeente [gemeente] in te dienen, terwijl deze procedure nog niet is afgerond. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de eisvermeerdering op dit punt leidt tot een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat en tot onredelijke vertraging van het geding. De eisvermeerdering is in zoverre dan ook niet toelaatbaar wegens strijd met de goede procesorde. Dit geldt eveneens ten aanzien van de vordering tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van gederfd woongenot en aantasting van de persoon, nu deze vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit de gestelde geluidshinder. 3.8. De aanvullende vorderingen van [appellanten] die betrekking hebben op de aarden wal en de schadevergoeding uit hoofde van juridische kosten zijn naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde. De eisvermeerdering zal in zoverre worden toegelaten. Geen verkrijging door verjaring 3.9. [appellanten] maken aanspraak op de strook grond, gelegen aan hun zijde tussen de kadastrale grens en de bomenrij/top van de aarden wal en vorderen de erfgrens te bepalen op de rechte lijn die begint op het punt gelegen op een afstand van 4,3 meter van de hoek van de bedrijfshal en doorloopt tot het punt aan de voorzijde van de percelen dat is gelegen op een afstand van circa 11,62 meter tot de huidige kadastrale grens (vergelijk productie 18 bij de akte uitlaten van 28 april 2021 en hieronder rov. 3.10). Vast staat dat [appellanten] deze strook grond niet door een notariële levering in eigendom hebben verkregen.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 29 september 2021; 4.2. veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van Agarica: € 783,- aan griffierecht € 2.366,- aan salaris van de advocaat van Agarica (2 procespunten x appeltarief II) 4.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. J.E. Wichers en mr. K.M. Makkinga, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 mei 2023. Zie bijvoorbeeld: HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1106 HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.308.390/01 zaaknummer rechtbank 132606 arrest van 30 mei 2023 in de zaak van 1 [appellant] , die woont in [woonplaats1] , 2. [appellante], die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep hebben ingesteld, en bij de rechtbank optraden als eisers in conventie en verweerders in reconventie, hierna: [appellanten], advocaat: mr. H. Scheper, die kantoor houdt in Hoogeveen, tegen de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Agarica Beheer B.V., die is gevestigd in Hoogeveen, die bij de rechtbank optrad als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: Agarica, advocaat: mr. S.A. Frijling, die kantoor houdt in Groningen. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 8 november 2022 heeft op 14 maart 2023 een gerechtelijke plaatsopneming plaatsgevonden met aansluitend een mondelinge behandeling ter plaatse. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. [appellanten] en champignonkwekerij Agarica zijn sinds de jaren ’80 buren van elkaar op een industrieterrein in [woonplaats1] . Zij verschillen van mening over de vraag of een strook grond dat tot het kadastrale perceel van Agarica behoort, door verjaring eigendom van [appellanten] is geworden. Verder beklagen [appellanten] zich in hoger beroep over geluidsoverlast, veroorzaakt door Agarica en over het bestaan van een ‘aarden wal’ die zich op de strook grond bevindt en het gebrek aan onderhoud daarvan door Agarica. 2.2.

2.3. [appellanten] zijn sinds 30 oktober 1981 eigenaar van en woonachtig op het perceel aan de [adres1] te [woonplaats1] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie A, 5465. 2.4. Agarica heeft het perceel aan de [adres2] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie A, nummer 6391, in eigendom. 2.5. Beide percelen zijn gelegen op een bedrijventerrein in [woonplaats1] . Het perceel van Agarica grenst aan de achterzijde aan dat van [appellanten] . Agarica werd tot circa 2006 gerund door de heer [naam1] (sr.). Vanaf 2006 is zijn zoon, de heer [naam2] , bestuurder van Agarica. De kadastrale situatie is als volgt: Legenda: perceelnummer 5465 in eigendom bij [appellanten] perceelnummer 6391 in eigendom bij Agarica 2.6. In of omstreeks 1994/1995 was Agarica voornemens het bedrijfspand aan de achterzijde uit te breiden. [appellanten] hebben bezwaar gemaakt tegen de uitbreiding/de aanvraag voor een vergunning, omdat het bedrijfspand dichter naar hun erfgrens zou worden gebouwd. 2.7. Partijen zijn in overleg gegaan en hebben schriftelijke afspraken gemaakt. Deze afspraken zijn vastgelegd in een verslag van 14 december 1995 en luiden, voor zover van belang, als volgt: “3. Ingevolge de op grond van de milieuwetgeving gestelde eisen zal Agarica bv een 2,5 mtr hoog geluidsscherm moeten aanbrengen aan de voorzijde van de noordgevel ter plaatse van de met keerwanden van ca. 100 cm hoog beeindigde betonverharding. In principe zal deze geluidkering worden uitgevoerd als een aarden wal van 2,5 mtr hoog; deze af te werken met een bodembedekkende beplanting (b.v. cotoneaster). Voorwaarde is uiteraard dat deze onder talud van ca. 45 gr. aan te leggen wal eveneens voldoet aan de gestelde eisen; het acoustisch adviesburo dient daartoe deze konstruktie goed te keuren. Ten tijde van de definitieve uitvoering zal door de nu aanwezige partijen het exakte verloop van de grondafwerking aan de achterzijde worden vastgesteld; in principe is het afhankelijk van hoeveel grond aanwezig is en kan worden verwerkt. 4. Het gebouw van Agarica bv wordt in principe afgewerkt in de hoofdkleur wit. De gevel aan de westzijde echter (gericht op de zijde waar de fa. [appellant] zich bevindt) zal in een matte donkere kleur (donker groen of donker grijs) worden uitgevoerd. Door de aannemer zullen kleurmonsters van de toe te passen beplating worden overgelegd op grond waarvan de kleur definitief zal worden aangegeven. 5. Na verwerking van de grond welke bij de bouw vrijkomt op het terrein tot aarden wal en aansluitende ophoging van het terrein, zal in principe het bestaande hekwerk ter afscheiding opnieuw worden geplaatst; of het hertenkamp zoals nu aanwezig ook zo terug zal komen valt nog te bezien. De fa. [appellant] heeft daartegen in dat geval geen bezwaar. 6. Met het oog op toekomstige ontwikkelingen (op een termijn van min. 5 jr.) bij de Fa. [appellant] biedt Dhr. [naam1] hen nu een deel van het resterende stuk grond tussen de te realiseren uitbreiding en de huidige perceelgrens te koop aan. Met het oog op het bestemmingsplan en de daarin aangegeven bebouwingsafstanden zal daarbij de toekomstige erfgrens op 5 mtr. uit de nieuwe noordgevel van het gebouw van Agarica komen te liggen. De intentie wordt uitgesproken om op basis van redelijkheid in dezen tot een overeenstemming te komen.” 2.8. [appellanten] hebben hun bezwaar tegen de uitbreiding daarop ingetrokken. 2.9. Agarica is in of omstreeks 1996 met de bouwwerkzaamheden begonnen. 2.10. In de periode 18 november 1997 tot 10 september 1998 heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [appellanten] Agarica meerdere keren aangeschreven over – onder meer – de in de vaststellingsovereenkomst genoemde aankoop van grond. Partijen hebben geen overeenstemming bereikt. 2.11. In 2015/2016 hebben [appellanten] (rechts)hulp ingeschakeld om met Agarica overeenstemming te bereiken over de erfgrens en erfafscheiding. In dat kader is door Millefleurs Hoveniersbedrijf een ontwerp gemaakt. 2.12. Op of omstreeks 23 juli 2019 heeft mevrouw Zuidema namens [appellanten] een concept-vaststellingsovereenkomst met betrekking tot de afhandeling gebruik en overdracht eigendom gronden aan Agarica doen toekomen. 2.13. Agarica heeft daar, nadat overleg over het concept is gevoerd, in een e-mail van 17 september 2019 afwijzend op gereageerd. 2.14. In een brief van 9 april 2020 van de advocaat van [appellanten] heeft zij Agarica verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, medewerking te verlenen aan: de (notariële) eigendomsoverdracht van de strook grond van circa 543,3 m2; het wijzigen van de kadastrale grens tussen de twee percelen, te bepalen op de lijn gelegen op 4,44 meter van de westgevel van het pand van Agarica, het maken van een deugdelijke erfafscheiding. 2.15. Het daarop volgende (telefonische) overleg tussen partijen heeft niet tot een oplossing geleid. 2.16. [appellanten] hebben bij de rechtbank gevorderd dat voor recht wordt verklaard dat zij de strook grond, zijnde het deel van het perceel aan de [adres2] , kadastraal bekend gemeente [gemeente] , sectie A, nummer 6391, nader geduid in productie 4 bij dagvaarding, door verjaring van rechtswege hebben verkregen. Het betreft de strook grond die is gelegen tussen de kadastrale erfgrens en de bomengrens bovenop de aarden wal, zoals dat is weergegeven op de tekening van productie 18 van de dagvaarding. Verder vorderden [appellanten] dat de erfgrens ex artikel 5:47 BW wordt bepaald zoals onder punt 6.14 van de dagvaarding is omschreven en dat Agarica, op straffe van een dwangsom, geboden wordt binnen twee maanden na betekening van het vonnis de door de rechtbank te bepalen erfgrens en erfafscheiding te realiseren. Tot slot vorderden [appellanten] dat Agarica wordt veroordeeld in de kosten van het geding. 2.17. Agarica heeft een tegeneis ingesteld, onder de voorwaarde dat de rechtbank het beroep van [appellanten] op verjaring zal toewijzen. In dat geval vorderde Agarica dat de rechtbank voor recht zal verklaren dat [appellanten] het door verjaring in eigendom verkregen gedeelte van het perceel 6391 onrechtmatig hebben verkregen en dat zij ten titel van schadevergoeding worden veroordeeld dit terug te leveren aan Agarica, op straffe van een dwangsom. 2.18. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellanten] afgewezen. Als gevolg daarvan hoefde de rechtbank niet te oordelen over de voorwaardelijke vordering van Agarica. De bedoeling van het hoger beroep van [appellanten] is dat de afgewezen vorderingen alsnog worden toegewezen. Daarnaast hebben [appellanten] in hoger beroep nieuwe vorderingen geformuleerd en wensen zij dat het hof recht doet op deze vermeerderde eis.

Inleiding 3.1. [appellanten] hebben hun eis in hoger beroep aanzienlijk vermeerderd. Het hof zal eerst oordelen over de toelaatbaarheid van deze eisvermeerdering. De vermeerdering van eis bestaat uit meerdere onderdelen. Voor zover deze betrekking heeft op onrechtmatige geluidshinder zal het hof de eisvermeerdering niet toelaten. Voor het overige acht het hof de eisvermeerdering wel toelaatbaar. Ten aanzien van het beroep op verjaring zal het hof, net als de rechtbank, oordelen dat niet aan de vereisten van verkrijgende verjaring is voldaan, zodat [appellanten] geen eigenaar van de strook grond zijn geworden. Het hof zal verder oordelen dat ten aanzien van de aarden wal van onrechtmatige hinder geen sprake is, zodat geen aanleiding bestaat Agarica te veroordelen de strook grond te ontruimen of te onderhouden. De gevorderde kosten voor juridische bijstand zullen tot slot eveneens worden afgewezen. Het hof zal dit alles hierna toelichten. De eisvermeerdering in hoger beroep is deels toelaatbaar 3.2. [appellanten] hebben bij de rechtbank (kort gezegd) gevorderd voor recht te verklaren dat zij een strook grond door verjaring van rechtswege hebben verkregen. In het verlengde daarvan hebben zij de rechtbank verzocht op basis van artikel 5:47 BW de erfgrens te bepalen en Agarica te veroordelen daarop een nader omschreven erfafscheiding te realiseren. 3.3. De eisvermeerdering in hoger beroep komt op het volgende neer. [appellanten] handhaven hun vorderingen voor recht te verklaren dat zij door verjaring eigenaar van de strook grond zijn geworden en tot bepaling van de erfgrens ex artikel 5.47 BW. De oorspronkelijke vordering Agarica te gebieden (op straffe van een dwangsom) een erfafscheiding op de erfgrens aan te brengen hebben zij laten vervallen. [appellanten] vermeerderen hun eis door een verklaring voor recht te vorderen dat Agarica onrechtmatig jegens hen handelt. Verder stellen zij met betrekking tot geluidshinder vorderingen in, die er toe strekken Agarica (op straffe van een dwangsom) te verbieden bepaalde geluidswaarden te overschrijden en Agarica te gebieden geluidswerende maatregelen te nemen als omschreven in het milieuvoorschrift van 10 oktober 1995. Ten aanzien van de strook grond en de aarden wal vermeerderen [appellanten] hun vorderingen in hoger beroep door primair te vorderen dat Agarica (op straffe van een dwangsom) wordt geboden de strook grond te ontruimen door de aarden wal en bosschages te verwijderen, subsidiair – het hof begrijpt voor het geval geoordeeld wordt dat [appellanten] de strook grond niet door verjaring hebben verkregen – Agarica (op straffe van een dwangsom) te gebieden de strook grond te ontruimen en meer subsidiair Agarica (op straffe van een dwangsom) te veroordelen de strook grond te onderhouden en op te ruimen. Tot slot vermeerderen [appellanten] hun eis door schadevergoeding te vorderen, bestaande uit kosten voor juridische bijstand, gederfd woongenot en aantasting in de persoon in de zin van artikel 6:106 sub b BW. 3.4. Agarica heeft bezwaar gemaakt tegen de vermeerdering van eis. Hoewel zij het hof verzoekt de gehele gewijzigde eis buiten beschouwing te laten, begrijpt het hof dat de bezwaren van Agarica zich voornamelijk richten tegen de vorderingen die betrekking hebben op de geluidshinder. Agarica voert in dit kader aan dat [appellanten] in hoger beroep een geheel nieuw feitencomplex schetsen en daaruit geheel nieuwe vorderingen op grond van onrechtmatige daad formuleren. Volgens Agarica houdt dit nieuwe feitencomplex verband met de rechtsvraag naar samenloop tussen een (publiekrechtelijk) vergunning en onrechtmatige daad terwijl er ten aanzien van de gestelde geluidsoverlast bovendien een publiekrechtelijke procedure door [appellanten] is ingesteld. Agarica meent dan ook dat de eisen van een goede procesorde worden geschaad door de vorderingen met betrekking tot de geluidshinder in behandeling te nemen. 3.5. Het hof stelt voorop dat op grond van artikel 130 Rv in samenhang met artikel 353 lid 1 Rv aan [appellanten] in hoger beroep de bevoegdheid toekomt hun eis of de gronden daarvan schriftelijk te veranderen of te vermeerderen. Agarica is bevoegd daartegen bezwaar te maken op de grond dat de verandering of vermeerdering in strijd is met de eisen van een goede procesorde. Van strijd met de goede procesorde is sprake indien de eiswijziging leidt tot onredelijke bemoeilijking van de verdediging dan wel onredelijke vertraging van het geding. Verder is van belang dat de bevoegdheid van [appellanten] hun eis in hoger beroep te vermeerderen in die zin beperkt is, doordat zij hun eis in beginsel niet later dan in hun memorie van grieven mogen veranderen of vermeerderen (artikel 347 lid 1 Rv). [appellanten] hebben hun eis bij memorie van grieven, en in die zin, tijdig gewijzigd. 3.6. Uit het wettelijk stelsel volgt dat Agarica ook in hoger beroep bedacht moet zijn op een eiswijziging. De enkele omstandigheid dat de eis of de gronden daarvan worden gewijzigd, levert dan ook niet snel strijd met de eisen van een goede procesorde op. Verder is inherent aan dit wettelijk stelsel dat op een in hoger beroep gewijzigde eis alleen door het hof als feitelijke instantie recht wordt gedaan. Het gemis van een feitelijke instantie is op zichzelf dan ook niet doorslaggevend. 3.7. De eisvermeerdering van [appellanten] heeft betrekking op drie onderwerpen: de aarden wal, geluidshinder en schadevergoeding. Het hof is van oordeel dat de vermeerdering van eis voor zover die betrekking heeft op de geluidshinder niet toelaatbaar is. Het hof overweegt daartoe dat het bij deze eisvermeerdering niet gaat om een wijziging of aanvulling van de feitelijke en/of juridische grondslag van de vordering in eerste aanleg, maar om de toevoeging van een geheel nieuw geschil, namelijk de vraag of Agarica onrechtmatige geluidshinder veroorzaakt en om die reden geluidswerende maatregelen moet treffen en schadevergoeding moet betalen. Daarmee is sprake van een substantiële uitbreiding van het aan de oorspronkelijke vorderingen van [appellanten] ten grondslag liggende feitencomplex. Daar komt bij dat [appellanten] ten aanzien van de geluidshinder een publiekrechtelijke procedure hebben opgestart, door een handhavingsverzoek betreffende geluidsoverlast bij de gemeente [gemeente] in te dienen, terwijl deze procedure nog niet is afgerond. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de eisvermeerdering op dit punt leidt tot een ontoelaatbare uitbreiding van het partijdebat en tot onredelijke vertraging van het geding. De eisvermeerdering is in zoverre dan ook niet toelaatbaar wegens strijd met de goede procesorde. Dit geldt eveneens ten aanzien van de vordering tot betaling van schadevergoeding uit hoofde van gederfd woongenot en aantasting van de persoon, nu deze vorderingen rechtstreeks voortvloeien uit de gestelde geluidshinder. 3.8. De aanvullende vorderingen van [appellanten] die betrekking hebben op de aarden wal en de schadevergoeding uit hoofde van juridische kosten zijn naar het oordeel van het hof niet in strijd met de goede procesorde. De eisvermeerdering zal in zoverre worden toegelaten. Geen verkrijging door verjaring 3.9. [appellanten] maken aanspraak op de strook grond, gelegen aan hun zijde tussen de kadastrale grens en de bomenrij/top van de aarden wal en vorderen de erfgrens te bepalen op de rechte lijn die begint op het punt gelegen op een afstand van 4,3 meter van de hoek van de bedrijfshal en doorloopt tot het punt aan de voorzijde van de percelen dat is gelegen op een afstand van circa 11,62 meter tot de huidige kadastrale grens (vergelijk productie 18 bij de akte uitlaten van 28 april 2021 en hieronder rov. 3.10). Vast staat dat [appellanten] deze strook grond niet door een notariële levering in eigendom hebben verkregen.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 29 september 2021; 4.2. veroordeelt [appellanten] tot betaling van de volgende proceskosten van Agarica: € 783,- aan griffierecht € 2.366,- aan salaris van de advocaat van Agarica (2 procespunten x appeltarief II) 4.3. bepaalt dat al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. J.H. Kuiper, mr. J.E. Wichers en mr. K.M. Makkinga, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op dinsdag 30 mei 2023. Zie bijvoorbeeld: HR 16 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1106 HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

Volgens [appellanten] hebben zij de grond door verkrijgende verjaring in eigendom verkregen. Het belangrijkste verweer van Agarica is dat [appellanten] nooit bezitter kúnnen zijn geworden, omdat zij houder waren van de strook grond. Agarica heeft hen namelijk toegestaan dat zij de strook grond in gebruik namen, vooruitlopend op de eventuele verkoop van die grond aan [appellanten] . 3.10. De strook grond waarvan [appellanten] stellen eigenaar te zijn geworden, is hieronder in geel aangeduid: 3.11. Het hof stelt het volgende voorop. Volgens artikel 3:99 lid 1 BW worden rechten op registergoederen, zoals de strook grond in deze zaak, door een bezitter te goeder trouw verkregen door een onafgebroken bezit van tien jaren. Ook een bezitter die niet te goeder trouw is, kan door verjaring eigenaar worden van zo’n registergoed. In dat geval geldt op grond van de artikelen 3:105 en 3:306 BW een verjaringstermijn van twintig jaar. Deze termijn begint te lopen vanaf de dag volgende op de dag waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van de strook grond. 3.12. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak, zoals de strook grond, in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Deze machtsuitoefening moet zodanig zijn, dat het bezit van de oorspronkelijke bezitter daarmee teniet wordt gedaan. Enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen zijn voor inbezitneming onvoldoende. Tot slot is het zogenaamde interversieverbod (artikel 3:111 BW) van belang. Dit verbod houdt in dat wanneer men op grond van een rechtsverhouding is begonnen voor een ander te houden, men daarmee onder dezelfde titel voortgaat, zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht, óf door een handeling van degene voor wie men houdt, óf door tegenspraak van diens recht. 3.13. Eind 1995 hebben partijen afspraken gemaakt met betrekking tot de uitvoering van de bouw van een bedrijfshal ten behoeve van Agarica en over het door [appellanten] ingediende bezwaar tegen die uitbreiding. Partijen hebben hun afspraken vastgelegd in een verslag van 14 december 1995 (zie rov. 2.7). Een van de gemaakte afspraken hield in dat Agarica aan [appellanten] een deel van het resterende stuk grond tussen de te realiseren uitbreiding en de huidige perceelgrens te koop aan zou bieden. Partijen hebben daarbij de intentie uitgesproken op basis van redelijkheid tot een overeenstemming te komen. [appellanten] stellen dat Agarica vervolgens, door het opbrengen van de grond als aarden wal en het plaatsen van de bomenrij/bosschages, uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van de strook grond gelegen tussen de kadastrale grens en de top van de aarden wal. Agarica heeft met het opbrengen van de grond tot aarden wal een definitieve afscheiding gerealiseerd tussen hun perceel en de strook grond aan de andere kant van de top van de aarden wal. [appellanten] stellen dat zij als gevolg daarvan vanaf het moment dat de aarden wal begin 1996 werd opgebracht, bezitter van de strook grond zijn geweest die na verloop van twintig jaren in eigendom is verkregen. 3.14. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Uit de afspraken die partijen op 14 december 1995 hebben gemaakt, blijkt dat partijen zich realiseerden dat met het opbrengen van een aarden wal een gedeelte van de grond van Agarica (bezien vanaf het perceel van Agarica) achter deze wal zou komen te liggen. Agarica heeft die strook grond aan [appellanten] te koop aangeboden, maar een definitieve afspraak over de aankoop is op dat moment niet gemaakt. Agarica heeft daarbij geen afstand gedaan van de strook grond. Zij was nu immers juist met [appellanten] overeengekomen over de verkoop van de grond te onderhandelen. Vooruitlopend op deze beoogde verkoop hebben [appellanten] een deel van de strook grond aan de voorzijde van het perceel in gebruik gekregen. Vaststaat dat partijen vervolgens tot in 1998 over de aankoop van de grond hebben gesproken, maar dat zij daarover uiteindelijk nooit overeenstemming hebben bereikt. 3.15. Als iemand, zoals in dit geval [appellanten] , met toestemming van de eigenaar een stuk grond gebruikt, doet hij dat als houder voor die eigenaar. Een houder kan zichzelf niet zomaar tot bezitter maken. Dat bepaalt artikel 3:111 BW. Een manier om van houder toch bezitter te worden, is door een handeling van de eigenaar zelf. [appellanten] moeten dus stellen en bij betwisting bewijzen dat er een moment is geweest waarop Agarica de positie van houder heeft gewijzigd in bezitter. Daarover hebben [appellanten] niets gesteld. Het hof heeft ook in de feiten geen aanknopingspunt gevonden. Integendeel: niet in geschil is dat tussen 1998 en 2019 in het geheel geen gesprekken meer tussen partijen zijn gevoerd. 3.16. Een andere manier om van houder, bezitter te worden, is dat [appellanten] het eigenaarschap van Agarica hebben tegengesproken, waardoor [appellanten] van houder voor Agarica, houder voor zichzelf (ofwel bezitter) zijn geworden. Daarvoor is een interne wilsverandering bij [appellanten] niet voldoende, maar is noodzakelijk dat zij openlijk het recht van Agarica hebben betwist en zich daar ook naar hebben gedragen. Ook daarover hebben [appellanten] onvoldoende aangevoerd. [appellanten] moeten daarom nog steeds worden gezien als houder van de strook grond. 3.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van bezit van de strook grond door [appellanten] geen sprake is geweest en daarmee ook niet van een verkrijging door verjaring. Agarica is nog steeds eigenaar van de grond. Het hof zal dan ook de vorderingen van [appellanten] voor recht te verklaren dat zij eigenaar zijn geworden van de grond en de erfgrens opnieuw te bepalen, afwijzen. Geen onrechtmatige hinder met betrekking tot de aarden wal 3.18. Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of Agarica, ondanks dat zij nog steeds eigenaar is van de grond, veroordeeld moet worden de aarden wal te ontruimen. Volgens [appellanten] bestaat deze aarden wal uit vervuilde grond en waren zij genoodzaakt een stenen muur op de kadastrale grens aan te brengen om te voorkomen dat deze aarde op hun oprit terecht komt. De door Agarica opgebrachte aarden wal, althans het niet onderhouden daarvan en de zich daarop bevindende begroeiing, moet volgens [appellanten] daarom als onrechtmatig worden gekwalificeerd. 3.19. Het hof stelt voorop dat buren tot op zekere hoogte hinder van elkaar moeten dulden. Voor toewijzing van de vordering van [appellanten] moet komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW. In dat artikel is bepaald dat een eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen. Of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, is volgens vaste rechtspraak afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. 3.20. Het laten voortbestaan van de aarden wal op het perceel van Agarica valt naar het oordeel van het hof niet te kwalificeren als onrechtmatig handelen van Agarica jegens [appellanten] . Partijen hebben in december 1995 gezamenlijk afgesproken dat Agarica een aarden wal van 2,5 meter hoog zou realiseren (zie rov. 2.7). Dat Agarica daarvoor gebruik heeft gemaakt van vervuilde grond is niet vast komen te staan.

Volgens [appellanten] hebben zij de grond door verkrijgende verjaring in eigendom verkregen. Het belangrijkste verweer van Agarica is dat [appellanten] nooit bezitter kúnnen zijn geworden, omdat zij houder waren van de strook grond. Agarica heeft hen namelijk toegestaan dat zij de strook grond in gebruik namen, vooruitlopend op de eventuele verkoop van die grond aan [appellanten] . 3.10. De strook grond waarvan [appellanten] stellen eigenaar te zijn geworden, is hieronder in geel aangeduid: 3.11. Het hof stelt het volgende voorop. Volgens artikel 3:99 lid 1 BW worden rechten op registergoederen, zoals de strook grond in deze zaak, door een bezitter te goeder trouw verkregen door een onafgebroken bezit van tien jaren. Ook een bezitter die niet te goeder trouw is, kan door verjaring eigenaar worden van zo’n registergoed. In dat geval geldt op grond van de artikelen 3:105 en 3:306 BW een verjaringstermijn van twintig jaar. Deze termijn begint te lopen vanaf de dag volgende op de dag waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden van de strook grond. 3.12. Voor de beantwoording van de vraag of iemand een zaak, zoals de strook grond, in bezit heeft genomen, is bepalend of hij de feitelijke macht over die zaak is gaan uitoefenen (artikel 3:113 lid 1 BW). Deze machtsuitoefening moet zodanig zijn, dat het bezit van de oorspronkelijke bezitter daarmee teniet wordt gedaan. Enkele op zichzelf staande machtsuitoefeningen zijn voor inbezitneming onvoldoende. Tot slot is het zogenaamde interversieverbod (artikel 3:111 BW) van belang. Dit verbod houdt in dat wanneer men op grond van een rechtsverhouding is begonnen voor een ander te houden, men daarmee onder dezelfde titel voortgaat, zolang niet blijkt dat hierin verandering is gebracht, óf door een handeling van degene voor wie men houdt, óf door tegenspraak van diens recht. 3.13. Eind 1995 hebben partijen afspraken gemaakt met betrekking tot de uitvoering van de bouw van een bedrijfshal ten behoeve van Agarica en over het door [appellanten] ingediende bezwaar tegen die uitbreiding. Partijen hebben hun afspraken vastgelegd in een verslag van 14 december 1995 (zie rov. 2.7). Een van de gemaakte afspraken hield in dat Agarica aan [appellanten] een deel van het resterende stuk grond tussen de te realiseren uitbreiding en de huidige perceelgrens te koop aan zou bieden. Partijen hebben daarbij de intentie uitgesproken op basis van redelijkheid tot een overeenstemming te komen. [appellanten] stellen dat Agarica vervolgens, door het opbrengen van de grond als aarden wal en het plaatsen van de bomenrij/bosschages, uitdrukkelijk afstand hebben gedaan van de strook grond gelegen tussen de kadastrale grens en de top van de aarden wal. Agarica heeft met het opbrengen van de grond tot aarden wal een definitieve afscheiding gerealiseerd tussen hun perceel en de strook grond aan de andere kant van de top van de aarden wal. [appellanten] stellen dat zij als gevolg daarvan vanaf het moment dat de aarden wal begin 1996 werd opgebracht, bezitter van de strook grond zijn geweest die na verloop van twintig jaren in eigendom is verkregen. 3.14. Het hof volgt [appellanten] hierin niet. Uit de afspraken die partijen op 14 december 1995 hebben gemaakt, blijkt dat partijen zich realiseerden dat met het opbrengen van een aarden wal een gedeelte van de grond van Agarica (bezien vanaf het perceel van Agarica) achter deze wal zou komen te liggen. Agarica heeft die strook grond aan [appellanten] te koop aangeboden, maar een definitieve afspraak over de aankoop is op dat moment niet gemaakt. Agarica heeft daarbij geen afstand gedaan van de strook grond. Zij was nu immers juist met [appellanten] overeengekomen over de verkoop van de grond te onderhandelen. Vooruitlopend op deze beoogde verkoop hebben [appellanten] een deel van de strook grond aan de voorzijde van het perceel in gebruik gekregen. Vaststaat dat partijen vervolgens tot in 1998 over de aankoop van de grond hebben gesproken, maar dat zij daarover uiteindelijk nooit overeenstemming hebben bereikt. 3.15. Als iemand, zoals in dit geval [appellanten] , met toestemming van de eigenaar een stuk grond gebruikt, doet hij dat als houder voor die eigenaar. Een houder kan zichzelf niet zomaar tot bezitter maken. Dat bepaalt artikel 3:111 BW. Een manier om van houder toch bezitter te worden, is door een handeling van de eigenaar zelf. [appellanten] moeten dus stellen en bij betwisting bewijzen dat er een moment is geweest waarop Agarica de positie van houder heeft gewijzigd in bezitter. Daarover hebben [appellanten] niets gesteld. Het hof heeft ook in de feiten geen aanknopingspunt gevonden. Integendeel: niet in geschil is dat tussen 1998 en 2019 in het geheel geen gesprekken meer tussen partijen zijn gevoerd. 3.16. Een andere manier om van houder, bezitter te worden, is dat [appellanten] het eigenaarschap van Agarica hebben tegengesproken, waardoor [appellanten] van houder voor Agarica, houder voor zichzelf (ofwel bezitter) zijn geworden. Daarvoor is een interne wilsverandering bij [appellanten] niet voldoende, maar is noodzakelijk dat zij openlijk het recht van Agarica hebben betwist en zich daar ook naar hebben gedragen. Ook daarover hebben [appellanten] onvoldoende aangevoerd. [appellanten] moeten daarom nog steeds worden gezien als houder van de strook grond. 3.17. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat van bezit van de strook grond door [appellanten] geen sprake is geweest en daarmee ook niet van een verkrijging door verjaring. Agarica is nog steeds eigenaar van de grond. Het hof zal dan ook de vorderingen van [appellanten] voor recht te verklaren dat zij eigenaar zijn geworden van de grond en de erfgrens opnieuw te bepalen, afwijzen. Geen onrechtmatige hinder met betrekking tot de aarden wal 3.18. Vervolgens dient het hof de vraag te beantwoorden of Agarica, ondanks dat zij nog steeds eigenaar is van de grond, veroordeeld moet worden de aarden wal te ontruimen. Volgens [appellanten] bestaat deze aarden wal uit vervuilde grond en waren zij genoodzaakt een stenen muur op de kadastrale grens aan te brengen om te voorkomen dat deze aarde op hun oprit terecht komt. De door Agarica opgebrachte aarden wal, althans het niet onderhouden daarvan en de zich daarop bevindende begroeiing, moet volgens [appellanten] daarom als onrechtmatig worden gekwalificeerd. 3.19. Het hof stelt voorop dat buren tot op zekere hoogte hinder van elkaar moeten dulden. Voor toewijzing van de vordering van [appellanten] moet komen vast te staan dat sprake is van onrechtmatige hinder in de zin van artikel 5:37 BW. In dat artikel is bepaald dat een eigenaar van een erf niet in een mate of op een wijze die volgens artikel 6:162 BW onrechtmatig is, aan eigenaars van andere erven hinder mag toebrengen. Of het veroorzaken van hinder onrechtmatig is, is volgens vaste rechtspraak afhankelijk van de aard, de ernst en de duur van de hinder en de daardoor veroorzaakte schade in verband met de verdere omstandigheden van het geval, waaronder de plaatselijke omstandigheden. 3.20. Het laten voortbestaan van de aarden wal op het perceel van Agarica valt naar het oordeel van het hof niet te kwalificeren als onrechtmatig handelen van Agarica jegens [appellanten] . Partijen hebben in december 1995 gezamenlijk afgesproken dat Agarica een aarden wal van 2,5 meter hoog zou realiseren (zie rov. 2.7). Dat Agarica daarvoor gebruik heeft gemaakt van vervuilde grond is niet vast komen te staan.