ECLI:NL:GHARL:2023:3665

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof: 200.305.436 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 9119051) arrest van 2 mei 2023 in de zaak van Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten die is gevestigd in Zeist die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eisende partij in reconventie hierna: StiPP advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer tegen: Zuidhoek-Flex B.V. die is gevestigd in Zierikzee die ook hoger beroep heeft ingesteld (incidenteel appel) en die bij de kantonrechter optrad als eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie hierna: Zuidhoek-Flex advocaat: mr. P.H. Burger 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Naar aanleiding van het arrest van 30 augustus 2022 heeft op 4 april 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). 1.2 Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 StiPP is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Werkgevers die onder de werking van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen, zijn verplicht om daarin deel te nemen. Deelneming in StiPP is verplicht gesteld bij opvolgende besluiten van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Verplichtstellingsbesluiten). Het gaat in deze zaak om de vraag of Zuidhoek-Flex in de periode 2013 tot 2021 valt onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten. StiPP vindt dat dat het geval is, maar Zuidhoek-Flex denkt daar anders over. Partijen zijn het erover eens dat Zuidhoek-Flex vanaf 1 januari 2021 niet onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit van StiPP valt. 2.2 Partijen hebben bij de kantonrechter verklaringen voor recht gevorderd die inhouden dat Zuidhoek-Flex in de periode 2013 tot 2021 niet (de vordering in conventie van Zuidhoek-Flex) respectievelijk wel (vordering in reconventie van StiPP) onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten valt, met enkele nevenvorderingen. 2.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat Zuidhoek-Flex:a. gedurende de periode 2013 tot 2015 wel, en b. gedurende de periode 2015 tot 2021 niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten valt en de vorderingen van partijen gedeeltelijk toegewezen. De kosten van de procedure zijn gecompenseerd. De bedoeling van het hoger beroep is dat het hof hun afgewezen vorderingen alsnog toewijst. Het hoger beroep van StiPP richt zich op periode b en het (incidenteel) hoger beroep van Zuidhoek-Flex richt zich op periode a.

3.1 Het hof zal beslissen dat Zuidhoek-Flex gedurende de hele periode van 2013 tot 2021 niet onder de werkingssfeer van de opvolgende Verplichtstellingsbesluiten valt. Het hof legt deze beslissing hierna uit. de uitgangspunten voor de beslissing 3.2 Het hof zal voor de beide in geschil zijnde periodes (2013-2015 en 2015-2021) onderzoeken of Zuidhoek-Flex valt onder de werkingssfeer van Verplichtstellingsbesluiten die in de betreffende periodes golden. Bij dat onderzoek gaat het hof van het volgende uit. 3.3 In de periode 2013 tot 2015 gold het Verplichtstellingsbesluit StiPP van 30 januari 2009 (Verplichtstellingsbesluit 2009). Daarin staat: “Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (...). Hierbij wordt verstaan onder: • uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. • uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. (…)” 3.4 Van 1 januari 2015 tot 1 januari 2021 luidde het Verplichtstellingsbesluit van StiPP (Verplichtstellingsbesluit 2015), voor zover van belang, als volgt: “Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplichtgesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming, vanaf de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 21 jaar bereiken tot de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 67 jaar bereiken. Hierbij wordt verstaan onder: • uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon in de zin van artikel 8 en 11 Wfsv (…) op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (…), niet zijnde de personeelsvennootschap. • uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. • personeelsvennootschap: de rechtspersoon, die voor de totale omvang van het premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van opdrachtgevers met wie de rechtspersoon in de zin van artikel 2:24a of 2:24b Burgerlijk Wetboek is verbonden om uitsluitend onder leiding en toezicht van die opdrachtgevers arbeid te laten verrichten. (…)”. 3.5 De Verplichtstellingsbesluiten zijn recht in de zin van artikel 79 RO. Op de uitleg van deze regeling is de zogeheten cao-norm van toepassing, zo heeft de Hoge Raad herhaaldelijk bevestigd. De cao-norm houdt het volgende in. In beginsel zijn de bewoordingen van een cao, gelezen in het licht van de gehele tekst daarvan, van doorslaggevende betekenis. Het komt aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de cao. De bedoeling van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, is in beginsel niet van belang voor de uitleg. Met die bedoeling kan alleen rekening gehouden worden als die naar objectieve maatstaven kenbaar is uit de bepalingen van de cao of de toelichting bij de cao. Bij de uitleg van een cao kan onder meer rekening worden gehouden met de op andere plaatsen in de cao gebruikte formuleringen. Ook kan van belang zijn of de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden aannemelijk zijn. De bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Andere objectieve aanknopingspunten kunnen ook zijn eerdere of latere versies van het verplichtstellingsbesluit en wettelijke begrippen. 3.6 Bij de beoordeling van de vraag of Zuidhoek-Flex onder de reikwijdte van de Verplichtstellingsbesluiten valt gaat het erom welke activiteiten daadwerkelijk binnen haar onderneming worden uitgeoefend. Daarbij zijn de statutaire doelomschrijving of sectorindeling in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel niet doorslaggevend. 3.7 StiPP stelt dat Zuidhoek-Flex valt onder de reikwijdte van de Verplichtstellingsbesluiten. De bewijslast van die stelling berust op StiPP. Dat neemt niet weg dat van Zuidhoek-Flex, die betwist dat het Verplichtstellingsbesluit op haar van toepassing is, verlangd wordt dat zij haar verweer substantieert. De feitelijke gegevens, die van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of Zuidhoek-Flex onder het Verplichtstellingsbesluit valt, hebben betrekking op haar bedrijfsvoering en personeelsbestand. Die gegevens bevinden zich dus in haar domein. Dat betekent dat Zuidhoek-Flex feitelijke gegevens moet verstrekken ter motivering van haar betwisting. Zij heeft in die zin een verzwaarde motiveringsplicht van haar verweer. (personeels)vennootschap in de zin artikelen 2:24a en 2:24 b BW 3.8 Partijen zijn het er niet over eens of Zuidhoek-Flex een (zuivere) personeelsvennootschap is in de zin van het Verplichtstellingsbesluit 2015. In dat besluit is de personeelsvennootschap uitgezonderd van de definitie van de uitzendonderneming (zie 3.4). Partijen voeren in dat kader de discussie of Zuidhoek-Flex een dochteronderneming is in de zin van de artikelen 2:24a en 2:24b BW, omdat in het Verplichtstellingsbesluit 2015 aan die artikelen wordt gerefereerd in de definiëring van het begrip personeelsvennootschap. Het hof vindt die discussie ook van belang voor de vraag of Zuidhoek-Flex valt onder de definitie van een uitzendonderneming in de zin van de beide Verplichtstellingsbesluiten, dus ook het Verplichtstellingsbesluit 2009. In beide Verplichtstellingsbesluiten wordt de uitzendonderneming omschreven als (voor zover van belang) “zijnde een werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek”. Dit wetsartikel definieert de uitzendovereenkomst en moet worden gelezen in samenhang met artikel 7:691 BW, zo heeft de Hoge Raad beslist. Artikel 7:691 lid 6 BW bevat een uitzondering voor de uitzendovereenkomst “waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2”. Ook hier wordt dus voor de uitzondering verwezen naar de artikelen 2:24a en 2:24b BW. Dat betekent dat als Zuidhoek-Flex niet binnen de reikwijdte van de artikelen 7:690 en 7:691 BW valt, zij ook niet kwalificeert als een uitzendonderneming in de zin van de Verplichtstellingsbesluiten. 3.9 Voor de uitleg van de tekst van het Verplichtstellingsbesluit 2009 let het hof ook op de overwegingen voorafgaand aan het Verplichtstellingsbesluit 2015, zoals kenbaar uit de publicatie van dat besluit in de Staatscourant.

3.19 De conclusie luidt dat Zuidhoek-Flex niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten van StiPP valt. Het hof passeert het bewijsaanbod van StiPP, omdat zij geen feiten heeft gesteld die het hof tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hoger beroep van StiPP slaagt niet, het incidenteel beroep van Zuidhoek-Flex wel. 3.20 Omdat StiPP in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 13 oktober 2021 en beslist: verklaart voor recht dat Zuidhoek-Flex over de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2021 niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten van StiPP valt; veroordeelt StiPP tot betaling van de volgende proceskosten van Zuidhoek-Flex tot aan de uitspraak van de rechtbank/kantonrechter: € 126,- aan griffierecht; € 85,81 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan StiPP; € 500,- aan salaris van de advocaat van Zuihoek-Flex (2 procespunten x tarief onbepaalde waarde); en tot betaling van de volgende proceskosten van Zuidhoek-Flex in hoger beroep: € 783,- aan griffierecht; € 2.366,- aan salaris van de advocaat van Zuidhoek-Flex (2 procespunten x appeltarief II) verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J. Sap, A.E.F. Hillen en T.J. Zuiderman, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023. Stcrt 3 februari 2009, nr. 22 Besluit van 18 december 2014, Stcrt 22 december 2014, nr 37623 HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, ro. 3.3.1, zie ook HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:298 ECLI:PHR:2022:1041, 3.15 en 3.17 ECLI:PHR:2022:1041, 3.18 HR 4 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356 Kamerstukken II, 1996-1997, 25263 nr. 3 p. 7

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof: 200.305.436 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 9119051) arrest van 2 mei 2023 in de zaak van Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten die is gevestigd in Zeist die hoger beroep heeft ingesteld en bij de kantonrechter optrad als gedaagde in conventie en eisende partij in reconventie hierna: StiPP advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer tegen: Zuidhoek-Flex B.V. die is gevestigd in Zierikzee die ook hoger beroep heeft ingesteld (incidenteel appel) en die bij de kantonrechter optrad als eisende partij in conventie en verwerende partij in reconventie hierna: Zuidhoek-Flex advocaat: mr. P.H. Burger 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1 Naar aanleiding van het arrest van 30 augustus 2022 heeft op 4 april 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd (het proces-verbaal). 1.2 Hierna hebben partijen het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1 StiPP is een bedrijfstakpensioenfonds in de zin van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds 2000. Werkgevers die onder de werking van een verplicht gesteld bedrijfstakpensioenfonds vallen, zijn verplicht om daarin deel te nemen. Deelneming in StiPP is verplicht gesteld bij opvolgende besluiten van de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid (Verplichtstellingsbesluiten). Het gaat in deze zaak om de vraag of Zuidhoek-Flex in de periode 2013 tot 2021 valt onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten. StiPP vindt dat dat het geval is, maar Zuidhoek-Flex denkt daar anders over. Partijen zijn het erover eens dat Zuidhoek-Flex vanaf 1 januari 2021 niet onder de werkingssfeer van het Verplichtstellingsbesluit van StiPP valt. 2.2 Partijen hebben bij de kantonrechter verklaringen voor recht gevorderd die inhouden dat Zuidhoek-Flex in de periode 2013 tot 2021 niet (de vordering in conventie van Zuidhoek-Flex) respectievelijk wel (vordering in reconventie van StiPP) onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten valt, met enkele nevenvorderingen. 2.3 De kantonrechter heeft geoordeeld dat Zuidhoek-Flex:a. gedurende de periode 2013 tot 2015 wel, en b. gedurende de periode 2015 tot 2021 niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten valt en de vorderingen van partijen gedeeltelijk toegewezen. De kosten van de procedure zijn gecompenseerd. De bedoeling van het hoger beroep is dat het hof hun afgewezen vorderingen alsnog toewijst. Het hoger beroep van StiPP richt zich op periode b en het (incidenteel) hoger beroep van Zuidhoek-Flex richt zich op periode a.

3.1 Het hof zal beslissen dat Zuidhoek-Flex gedurende de hele periode van 2013 tot 2021 niet onder de werkingssfeer van de opvolgende Verplichtstellingsbesluiten valt. Het hof legt deze beslissing hierna uit. de uitgangspunten voor de beslissing 3.2 Het hof zal voor de beide in geschil zijnde periodes (2013-2015 en 2015-2021) onderzoeken of Zuidhoek-Flex valt onder de werkingssfeer van Verplichtstellingsbesluiten die in de betreffende periodes golden. Bij dat onderzoek gaat het hof van het volgende uit. 3.3 In de periode 2013 tot 2015 gold het Verplichtstellingsbesluit StiPP van 30 januari 2009 (Verplichtstellingsbesluit 2009). Daarin staat: “Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplicht gesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming (...). Hierbij wordt verstaan onder: • uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek. • uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. (…)” 3.4 Van 1 januari 2015 tot 1 januari 2021 luidde het Verplichtstellingsbesluit van StiPP (Verplichtstellingsbesluit 2015), voor zover van belang, als volgt: “Het deelnemen in de Stichting Pensioenfonds voor Personeelsdiensten is verplichtgesteld voor uitzendkrachten die op basis van een uitzendovereenkomst werkzaam zijn voor een uitzendonderneming, vanaf de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 21 jaar bereiken tot de eerste dag van de maand waarin zij de leeftijd van 67 jaar bereiken. Hierbij wordt verstaan onder: • uitzendonderneming: de natuurlijke of rechtspersoon die voor ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon in de zin van artikel 8 en 11 Wfsv (…) op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van (uitzendt naar) opdrachtgevers, zijnde de werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek (…), niet zijnde de personeelsvennootschap. • uitzendovereenkomst: de arbeidsovereenkomst, waarbij de ene partij als werknemer door de andere partij als werkgever in het kader van de uitoefening van het beroep of bedrijf van die werkgever ter beschikking wordt gesteld van een derde om krachtens een door deze aan die werkgever verstrekte opdracht arbeid te verrichten onder toezicht en leiding van de derde. • personeelsvennootschap: de rechtspersoon, die voor de totale omvang van het premieplichtig loon op jaarbasis uitzendkrachten ter beschikking stelt van opdrachtgevers met wie de rechtspersoon in de zin van artikel 2:24a of 2:24b Burgerlijk Wetboek is verbonden om uitsluitend onder leiding en toezicht van die opdrachtgevers arbeid te laten verrichten. (…)”. 3.5 De Verplichtstellingsbesluiten zijn recht in de zin van artikel 79 RO. Op de uitleg van deze regeling is de zogeheten cao-norm van toepassing, zo heeft de Hoge Raad herhaaldelijk bevestigd. De cao-norm houdt het volgende in. In beginsel zijn de bewoordingen van een cao, gelezen in het licht van de gehele tekst daarvan, van doorslaggevende betekenis. Het komt aan op de betekenis die naar objectieve maatstaven volgt uit de bewoordingen van de cao. De bedoeling van de partijen die de cao tot stand hebben gebracht, is in beginsel niet van belang voor de uitleg. Met die bedoeling kan alleen rekening gehouden worden als die naar objectieve maatstaven kenbaar is uit de bepalingen van de cao of de toelichting bij de cao. Bij de uitleg van een cao kan onder meer rekening worden gehouden met de op andere plaatsen in de cao gebruikte formuleringen. Ook kan van belang zijn of de rechtsgevolgen waartoe de verschillende, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden aannemelijk zijn. De bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting moeten bij de uitleg van de cao worden betrokken. Andere objectieve aanknopingspunten kunnen ook zijn eerdere of latere versies van het verplichtstellingsbesluit en wettelijke begrippen. 3.6 Bij de beoordeling van de vraag of Zuidhoek-Flex onder de reikwijdte van de Verplichtstellingsbesluiten valt gaat het erom welke activiteiten daadwerkelijk binnen haar onderneming worden uitgeoefend. Daarbij zijn de statutaire doelomschrijving of sectorindeling in het Handelsregister van de Kamer van Koophandel niet doorslaggevend. 3.7 StiPP stelt dat Zuidhoek-Flex valt onder de reikwijdte van de Verplichtstellingsbesluiten. De bewijslast van die stelling berust op StiPP. Dat neemt niet weg dat van Zuidhoek-Flex, die betwist dat het Verplichtstellingsbesluit op haar van toepassing is, verlangd wordt dat zij haar verweer substantieert. De feitelijke gegevens, die van belang zijn voor de beoordeling van de vraag of Zuidhoek-Flex onder het Verplichtstellingsbesluit valt, hebben betrekking op haar bedrijfsvoering en personeelsbestand. Die gegevens bevinden zich dus in haar domein. Dat betekent dat Zuidhoek-Flex feitelijke gegevens moet verstrekken ter motivering van haar betwisting. Zij heeft in die zin een verzwaarde motiveringsplicht van haar verweer. (personeels)vennootschap in de zin artikelen 2:24a en 2:24 b BW 3.8 Partijen zijn het er niet over eens of Zuidhoek-Flex een (zuivere) personeelsvennootschap is in de zin van het Verplichtstellingsbesluit 2015. In dat besluit is de personeelsvennootschap uitgezonderd van de definitie van de uitzendonderneming (zie 3.4). Partijen voeren in dat kader de discussie of Zuidhoek-Flex een dochteronderneming is in de zin van de artikelen 2:24a en 2:24b BW, omdat in het Verplichtstellingsbesluit 2015 aan die artikelen wordt gerefereerd in de definiëring van het begrip personeelsvennootschap. Het hof vindt die discussie ook van belang voor de vraag of Zuidhoek-Flex valt onder de definitie van een uitzendonderneming in de zin van de beide Verplichtstellingsbesluiten, dus ook het Verplichtstellingsbesluit 2009. In beide Verplichtstellingsbesluiten wordt de uitzendonderneming omschreven als (voor zover van belang) “zijnde een werkgever in de zin van artikel 7:690 van het Burgerlijk Wetboek”. Dit wetsartikel definieert de uitzendovereenkomst en moet worden gelezen in samenhang met artikel 7:691 BW, zo heeft de Hoge Raad beslist. Artikel 7:691 lid 6 BW bevat een uitzondering voor de uitzendovereenkomst “waarbij de werkgever en de derde in een groep zijn verbonden als bedoeld in artikel 24b van Boek 2 dan wel de één een dochtermaatschappij is van de ander als bedoeld in artikel 24a van Boek 2”. Ook hier wordt dus voor de uitzondering verwezen naar de artikelen 2:24a en 2:24b BW. Dat betekent dat als Zuidhoek-Flex niet binnen de reikwijdte van de artikelen 7:690 en 7:691 BW valt, zij ook niet kwalificeert als een uitzendonderneming in de zin van de Verplichtstellingsbesluiten. 3.9 Voor de uitleg van de tekst van het Verplichtstellingsbesluit 2009 let het hof ook op de overwegingen voorafgaand aan het Verplichtstellingsbesluit 2015, zoals kenbaar uit de publicatie van dat besluit in de Staatscourant.

3.19 De conclusie luidt dat Zuidhoek-Flex niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten van StiPP valt. Het hof passeert het bewijsaanbod van StiPP, omdat zij geen feiten heeft gesteld die het hof tot een ander oordeel kunnen leiden. Het hoger beroep van StiPP slaagt niet, het incidenteel beroep van Zuidhoek-Flex wel. 3.20 Omdat StiPP in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof haar tot betaling van de proceskosten zowel in hoger beroep als bij de kantonrechter veroordelen. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).

vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland van 13 oktober 2021 en beslist: verklaart voor recht dat Zuidhoek-Flex over de periode van 1 januari 2013 tot 1 januari 2021 niet onder de werkingssfeer van de Verplichtstellingsbesluiten van StiPP valt; veroordeelt StiPP tot betaling van de volgende proceskosten van Zuidhoek-Flex tot aan de uitspraak van de rechtbank/kantonrechter: € 126,- aan griffierecht; € 85,81 aan kosten voor het betekenen (bekendmaken) van de dagvaarding aan StiPP; € 500,- aan salaris van de advocaat van Zuihoek-Flex (2 procespunten x tarief onbepaalde waarde); en tot betaling van de volgende proceskosten van Zuidhoek-Flex in hoger beroep: € 783,- aan griffierecht; € 2.366,- aan salaris van de advocaat van Zuidhoek-Flex (2 procespunten x appeltarief II) verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. J. Sap, A.E.F. Hillen en T.J. Zuiderman, en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 2 mei 2023. Stcrt 3 februari 2009, nr. 22 Besluit van 18 december 2014, Stcrt 22 december 2014, nr 37623 HR 21 december 2018, ECLI:NL:HR:2018:2363, ro. 3.3.1, zie ook HR 24 februari 2023, ECLI:NL:HR:2023:298 ECLI:PHR:2022:1041, 3.15 en 3.17 ECLI:PHR:2022:1041, 3.18 HR 4 april 2016, ECLI:NL:HR:2016:2356 Kamerstukken II, 1996-1997, 25263 nr. 3 p. 7

Daarin is (naar aanleiding van een zienswijze van het Verbond van Verzekeraars over doorlening) overwogen dat de sociale partners hebben aangegeven dat de voorgestelde verduidelijking ten aanzien van personeelsvennootschappen aansluit bij de al bestaande toepassingspraktijk. Daaruit blijkt dat het opnemen van de uitzondering van de personeelsvennootschappen geen wijziging in de werkingssfeer inhoudt. De vraag waar het dan in essentie om draait, is of Zuidhoek-Flex moet worden aangemerkt als uitzendonderneming (zoals bedoeld in de artikelen 7:690 en 7:691 BW). de bedrijfsactiviteiten van Zuidhoek-Flex 3.10 StiPP stelt dat Zuidhoek-Flex een uitzendonderneming is, omdat zij werkgever is in de zin van artikel 7:690 BW (en niet valt onder de uitzonderingsbepaling van Verplichtstellingsbesluit 2015). StiPP verwijst naar de inschrijving in de Kamer van Koophandel, waarin Zuidhoek-Flex is ingedeeld in de categorie “SBI-code: 78202 – Uitleenbureaus, Inzetten van arbeidskrachten, al dan niet met subsidie”, de statuten van Zuidhoek-Flex, de arbeidsovereenkomsten, de verzamelloonstaten en de door Zuidhoek-Flex verstrekte informatie. Zuidhoek-Flex betwist dat zij een uitzendonderneming is in de zin van de Verplichtstellingsbesluiten. In dat verband voert zij aan dat de onderneming per 1 januari 1997 is opgericht door de gemeente Schouwen-Duiveland, die ook enig aandeelhouder is. Bij Zuidhoek-Flex zijn medewerkers in dienst die vallen onder de reikwijdte van de Participatiewet. De medewerkers van Zuidhoek-Flex worden allemaal tewerk gesteld bij het SW-bedrijf van de Gemeente (De Zuidhoek). Het betreft medewerkers met ernstige structurele beperkingen (maar zonder SW-indicatie) aan wie werkzaamheden in beschermd verband wordt aangeboden. Zij werken onder toezicht en leiding van de Gemeente (al dan niet aan opdrachten van derden). Daarop is volgens haar slechts één uitzondering geweest en die betrof een 17-jarige jongen die zij gedurende een jaar bij een derde partij tewerk heeft gesteld. Zuidhoek-Flex heeft ter onderbouwing van haar bedrijfsactiviteiten (ook al voorafgaande aan deze procedure) stukken uit haar administratie ter beschikking gesteld. Bij memorie van grieven heeft zij alle stukken overgelegd die betrekking hebben op de periodes waar het hier om gaat. Dat zijn arbeids- en detacheringsovereenkomsten en verzamelloonstaten. Daaruit blijkt dat al haar werknemers te werk gesteld zijn bij De Zuidhoek, aldus Zuidhoek-Flex. 3.11 Het hof oordeelt dat Zuidhoek-Flex, nu zij alle beschikbare gegevens heeft overgelegd en deze uitgebreid heeft toegelicht, heeft voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht. StiPP heeft daartegenover haar stelling dat de activiteiten van Zuidhoek-Flex meeromvattend zijn dan het tewerkstellen van medewerkers bij de gemeente onvoldoende onderbouwd. Allereerst volgt dat niet uit de indeling in de Kamer van Koophandel en de doelomschrijving in de statuten, omdat die niet leidend zijn. Het gaat immers om de werkelijke bedrijfsactiviteiten. StiPP benoemt een medewerker die eind 2015 twee maanden heeft gewerkt bij het Stadhuismuseum. Zuidhoek-Flex heeft echter aangetoond dat het museum toen nog van de gemeente was en per 1 januari 2016 is verzelfstandigd. Daarnaast is er één geval geweest van de hierboven al genoemde 17-jarige jongen die een jaar bij een ondernemer heeft gewerkt die hem graag aan de slag wilde helpen. Dat dit geval geen uitzondering was, zoals StiPP stelt, heeft zij tegenover het met stukken toegelichte verweer van Zuidhoek-Flex niet onderbouwd. Het hof gaat hierna (in rechtsoverweging 3.17) nog in op het belang van dit geval in verband met de definitie van de personeelsvennootschap in het Verplichtstellingsbesluit 2015, die uitgaat van de totale omvang van het premieplichtig loon op jaarbasis. Maar die ene uitzondering rechtvaardigt niet de stelling dat Zuidhoek-Flex zich bezighoudt met terbeschikkingstelling van medewerkers aan derden. StiPP erkent ook dat tewerkstelling in het overgrote deel van de gevallen bij de gemeente heeft plaatsgevonden. Zij wijst er nog op dat Zuidhoek-Flex zich ook met detachering bij derden bezighoudt, onder meer door overlegging van een screenshot van de website, maar Zuidhoek-Flex heeft erop gewezen dat het gaat om activiteiten en de website van De Zuidhoek, en niet van Zuidhoek-Flex. 3.12 Dit betekent dat het hof er bij de verdere beoordeling van uitgaat dat Zuidhoek-Flex, zoals zij stelt, werknemers in dienst heeft die zij tewerkstelt bij de gemeente. Zuidhoek-Flex is een (personeels)vennootschap in de zin artikelen 2:24a en 2:24 b BW 3.13 Volgens StiPP is Zuidhoek-Flex geen (personeels)vennootschap in de zin van de artikelen 2:24a en 2:24b BW, omdat de Gemeente als publiekrechtelijk rechtspersoon is uitgezonderd van de toepasselijkheid van titel 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het hof volgt StiPP daarin niet. Het gaat hier namelijk niet om de vraag of de Gemeente binnen het bereik van de wetsbepalingen valt, maar of dat zo is voor Zuidhoek-Flex. Zuidhoek-Flex is een besloten vennootschap en voldoet aan de in artikel 2:24a BW omschreven definitie van een dochteronderneming van (de rechtspersoon) de Gemeente. Dat op de Gemeente de regels van titel 1 van Boek 2, waaronder de artikelen 2:24a en 2:24b BW, niet van toepassing zijn doet dus niet ter zake. Iets anders blijkt ook niet uit de door StiPP geciteerde wetsgeschiedenis bij de betreffende artikelen ter uitvoering van de Zevende Richtlijn 83/349/ EEG en de door haar genoemde literatuur. Het hof leest daarin niet dat dat een publiekrechtelijk rechtspersoon geen dochteronderneming in de zin van de artikelen 2:24a en 2:24b BW kan hebben. Het feit dat de Gemeente geen vennootschapsrechtelijke onderneming is staat er niet aan in de weg dat zij “een rechtspersoon” is als genoemd in die artikelen en dat zij dus een dochteronderneming kan hebben. Het hof verwijst overigens naar wat de kantonrechter onder 4.6 heeft overwogen. 3.14 StiPP wijst in dit verband ook nog naar een brief aan haar van de sociale partners van 9 juni 2017. Nog los van het feit dat het hier niet gaat om een objectief kenbare openbare bron zoals hiervoor onder 3.5 genoemd, heeft de kantonrechter terecht overwogen dat in die brief niet meer staat dan dat de sociale partners uitzendovereenkomsten in het kader van de Participatiewet niet hebben willen uitzonderen van de werkingssfeer. Dat laat onverlet dat aan de overige vereisten van de Verplichtstellingsbesluit voldaan moet zijn. 3.15 StiPP benoemt tot slot de Verzamelwet SZW 2020 en wijst op de passage in de Memorie van Toelichting over artikel 1 lid 3 onder c van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Uit de door haar aangehaalde passage volgt dat de wetgever intra-concernuitzending binnen twee publiekrechtelijke rechtspersonen onder de uitzondering van artikel 1 lid 3 onder c van de Waadi wilde brengen. Uit de zin “Deze definitie ziet echter niet op de publiekrechtelijke rechtspersonen, bedoeld in artikel 1, boek 2, BW, zodat intra-concern detacheringen bij deze rechtspersonen niet onder de definitie vallen” volgt niet dat de artikelen 2:24a en 2:24b BW niet zien op een dochteronderneming van een publiekrechtelijk rechtspersoon, maar slechts dat deze niet zien op publiekrechtelijke rechtspersonen zelf. 3.16 Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof Zuidhoek-Flex aanmerkt als een dochteronderneming in de zin van artikel 2:24a BW van de Gemeente. De tewerkstelling van medewerkers van Zuidhoek-Flex moet dan ook gezien worden als intra-concern ter beschikkingstelling. Dat valt buiten de scope van de uitzendovereenkomst en daarmee van de definitie van de uitzendonderneming. Zuidhoek-Flex kwalificeert daarom, zoals onder 3.8 is overwogen, niet als een uitzendonderneming in de zin van de Verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2015.

Daarin is (naar aanleiding van een zienswijze van het Verbond van Verzekeraars over doorlening) overwogen dat de sociale partners hebben aangegeven dat de voorgestelde verduidelijking ten aanzien van personeelsvennootschappen aansluit bij de al bestaande toepassingspraktijk. Daaruit blijkt dat het opnemen van de uitzondering van de personeelsvennootschappen geen wijziging in de werkingssfeer inhoudt. De vraag waar het dan in essentie om draait, is of Zuidhoek-Flex moet worden aangemerkt als uitzendonderneming (zoals bedoeld in de artikelen 7:690 en 7:691 BW). de bedrijfsactiviteiten van Zuidhoek-Flex 3.10 StiPP stelt dat Zuidhoek-Flex een uitzendonderneming is, omdat zij werkgever is in de zin van artikel 7:690 BW (en niet valt onder de uitzonderingsbepaling van Verplichtstellingsbesluit 2015). StiPP verwijst naar de inschrijving in de Kamer van Koophandel, waarin Zuidhoek-Flex is ingedeeld in de categorie “SBI-code: 78202 – Uitleenbureaus, Inzetten van arbeidskrachten, al dan niet met subsidie”, de statuten van Zuidhoek-Flex, de arbeidsovereenkomsten, de verzamelloonstaten en de door Zuidhoek-Flex verstrekte informatie. Zuidhoek-Flex betwist dat zij een uitzendonderneming is in de zin van de Verplichtstellingsbesluiten. In dat verband voert zij aan dat de onderneming per 1 januari 1997 is opgericht door de gemeente Schouwen-Duiveland, die ook enig aandeelhouder is. Bij Zuidhoek-Flex zijn medewerkers in dienst die vallen onder de reikwijdte van de Participatiewet. De medewerkers van Zuidhoek-Flex worden allemaal tewerk gesteld bij het SW-bedrijf van de Gemeente (De Zuidhoek). Het betreft medewerkers met ernstige structurele beperkingen (maar zonder SW-indicatie) aan wie werkzaamheden in beschermd verband wordt aangeboden. Zij werken onder toezicht en leiding van de Gemeente (al dan niet aan opdrachten van derden). Daarop is volgens haar slechts één uitzondering geweest en die betrof een 17-jarige jongen die zij gedurende een jaar bij een derde partij tewerk heeft gesteld. Zuidhoek-Flex heeft ter onderbouwing van haar bedrijfsactiviteiten (ook al voorafgaande aan deze procedure) stukken uit haar administratie ter beschikking gesteld. Bij memorie van grieven heeft zij alle stukken overgelegd die betrekking hebben op de periodes waar het hier om gaat. Dat zijn arbeids- en detacheringsovereenkomsten en verzamelloonstaten. Daaruit blijkt dat al haar werknemers te werk gesteld zijn bij De Zuidhoek, aldus Zuidhoek-Flex. 3.11 Het hof oordeelt dat Zuidhoek-Flex, nu zij alle beschikbare gegevens heeft overgelegd en deze uitgebreid heeft toegelicht, heeft voldaan aan haar verzwaarde motiveringsplicht. StiPP heeft daartegenover haar stelling dat de activiteiten van Zuidhoek-Flex meeromvattend zijn dan het tewerkstellen van medewerkers bij de gemeente onvoldoende onderbouwd. Allereerst volgt dat niet uit de indeling in de Kamer van Koophandel en de doelomschrijving in de statuten, omdat die niet leidend zijn. Het gaat immers om de werkelijke bedrijfsactiviteiten. StiPP benoemt een medewerker die eind 2015 twee maanden heeft gewerkt bij het Stadhuismuseum. Zuidhoek-Flex heeft echter aangetoond dat het museum toen nog van de gemeente was en per 1 januari 2016 is verzelfstandigd. Daarnaast is er één geval geweest van de hierboven al genoemde 17-jarige jongen die een jaar bij een ondernemer heeft gewerkt die hem graag aan de slag wilde helpen. Dat dit geval geen uitzondering was, zoals StiPP stelt, heeft zij tegenover het met stukken toegelichte verweer van Zuidhoek-Flex niet onderbouwd. Het hof gaat hierna (in rechtsoverweging 3.17) nog in op het belang van dit geval in verband met de definitie van de personeelsvennootschap in het Verplichtstellingsbesluit 2015, die uitgaat van de totale omvang van het premieplichtig loon op jaarbasis. Maar die ene uitzondering rechtvaardigt niet de stelling dat Zuidhoek-Flex zich bezighoudt met terbeschikkingstelling van medewerkers aan derden. StiPP erkent ook dat tewerkstelling in het overgrote deel van de gevallen bij de gemeente heeft plaatsgevonden. Zij wijst er nog op dat Zuidhoek-Flex zich ook met detachering bij derden bezighoudt, onder meer door overlegging van een screenshot van de website, maar Zuidhoek-Flex heeft erop gewezen dat het gaat om activiteiten en de website van De Zuidhoek, en niet van Zuidhoek-Flex. 3.12 Dit betekent dat het hof er bij de verdere beoordeling van uitgaat dat Zuidhoek-Flex, zoals zij stelt, werknemers in dienst heeft die zij tewerkstelt bij de gemeente. Zuidhoek-Flex is een (personeels)vennootschap in de zin artikelen 2:24a en 2:24 b BW 3.13 Volgens StiPP is Zuidhoek-Flex geen (personeels)vennootschap in de zin van de artikelen 2:24a en 2:24b BW, omdat de Gemeente als publiekrechtelijk rechtspersoon is uitgezonderd van de toepasselijkheid van titel 1 van Boek 2 van het Burgerlijk Wetboek. Het hof volgt StiPP daarin niet. Het gaat hier namelijk niet om de vraag of de Gemeente binnen het bereik van de wetsbepalingen valt, maar of dat zo is voor Zuidhoek-Flex. Zuidhoek-Flex is een besloten vennootschap en voldoet aan de in artikel 2:24a BW omschreven definitie van een dochteronderneming van (de rechtspersoon) de Gemeente. Dat op de Gemeente de regels van titel 1 van Boek 2, waaronder de artikelen 2:24a en 2:24b BW, niet van toepassing zijn doet dus niet ter zake. Iets anders blijkt ook niet uit de door StiPP geciteerde wetsgeschiedenis bij de betreffende artikelen ter uitvoering van de Zevende Richtlijn 83/349/ EEG en de door haar genoemde literatuur. Het hof leest daarin niet dat dat een publiekrechtelijk rechtspersoon geen dochteronderneming in de zin van de artikelen 2:24a en 2:24b BW kan hebben. Het feit dat de Gemeente geen vennootschapsrechtelijke onderneming is staat er niet aan in de weg dat zij “een rechtspersoon” is als genoemd in die artikelen en dat zij dus een dochteronderneming kan hebben. Het hof verwijst overigens naar wat de kantonrechter onder 4.6 heeft overwogen. 3.14 StiPP wijst in dit verband ook nog naar een brief aan haar van de sociale partners van 9 juni 2017. Nog los van het feit dat het hier niet gaat om een objectief kenbare openbare bron zoals hiervoor onder 3.5 genoemd, heeft de kantonrechter terecht overwogen dat in die brief niet meer staat dan dat de sociale partners uitzendovereenkomsten in het kader van de Participatiewet niet hebben willen uitzonderen van de werkingssfeer. Dat laat onverlet dat aan de overige vereisten van de Verplichtstellingsbesluit voldaan moet zijn. 3.15 StiPP benoemt tot slot de Verzamelwet SZW 2020 en wijst op de passage in de Memorie van Toelichting over artikel 1 lid 3 onder c van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi). Uit de door haar aangehaalde passage volgt dat de wetgever intra-concernuitzending binnen twee publiekrechtelijke rechtspersonen onder de uitzondering van artikel 1 lid 3 onder c van de Waadi wilde brengen. Uit de zin “Deze definitie ziet echter niet op de publiekrechtelijke rechtspersonen, bedoeld in artikel 1, boek 2, BW, zodat intra-concern detacheringen bij deze rechtspersonen niet onder de definitie vallen” volgt niet dat de artikelen 2:24a en 2:24b BW niet zien op een dochteronderneming van een publiekrechtelijk rechtspersoon, maar slechts dat deze niet zien op publiekrechtelijke rechtspersonen zelf. 3.16 Uit wat hiervoor is overwogen volgt dat het hof Zuidhoek-Flex aanmerkt als een dochteronderneming in de zin van artikel 2:24a BW van de Gemeente. De tewerkstelling van medewerkers van Zuidhoek-Flex moet dan ook gezien worden als intra-concern ter beschikkingstelling. Dat valt buiten de scope van de uitzendovereenkomst en daarmee van de definitie van de uitzendonderneming. Zuidhoek-Flex kwalificeert daarom, zoals onder 3.8 is overwogen, niet als een uitzendonderneming in de zin van de Verplichtstellingsbesluiten 2009 en 2015.