ECLI:NL:GHARL:2023:2197

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem, afdeling civiel zaaknummer gerechtshof 200.277.846 zaaknummer rechtbank 6827038 arrest van 14 maart 2023 in de zaak van Dexia Nederland B.V., gevestigd in Amsterdam, appellante, hierna Dexia te noemen, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, tegen: [verweerder] , wonende in [woonplaats1] , verweerder in het hoger beroep van Dexia, hierna [verweerder] te noemen, advocaat: mr. J.B. Maliepaard. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 7 juli 2020 hier over. 1.2. Het verdere verloop blijkt uit: - de akte uitlating van Dexia, - de akte uitlating van 13 oktober 2020 van [verweerder] , - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van 24 november 2020, met de daarin vermelde stukken, - de memorie van grieven, - de akte overlegging producties van Dexia, - de memorie van antwoord met producties, - de akte van [verweerder] met producties van 10 november 2021, - de antwoordakte van Dexia, - de akte van [verweerder] met producties van 30 augustus 2022, - de antwoordakte van Dexia. 1.3. Hierna hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. De zaak gaat over een effectenleaseovereenkomst die via een tussenpersoon tot stand is gekomen tussen Dexia en [verweerder] . De overeenkomst is geëindigd met een restschuld. Centraal staat de vraag of [verweerder] door de tussenpersoon is geadviseerd, terwijl deze niet over de daarvoor vereiste vergunning beschikte en of Dexia dat wist dan wel behoorde te weten. Indien dat het geval is, is Dexia gehouden de door [verweerder] geleden schade volledig te vergoeden. De kantonrechter heeft de vordering van [verweerder] tot volledige schadevergoeding toegewezen. In dit hoger beroep behandelt het hof de vordering van [verweerder] opnieuw. 3De vaststaande feiten 3.1. In het bestreden vonnis is vastgesteld van welke feiten is uitgegaan. Deze vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. In hoger beroep zijn de volgende feiten relevant. 3.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [verweerder] zijn de onderstaande effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen (hierna: de overeenkomsten). Nr. Contractnr. Naam overeenkomst Datum overeenkomst Betaalde maand- termijnen/ inleg Datum eind- afrekening Resultaat bij beëindiging overeenkomst I [nummer1] Allround Sparen met vooruitbetaling 26-03-1999 € 21.781,44 16-04-2004 - € 8.241,14 II [nummer2] Allround Sparen met maandbetaling 26-03-1999 € 4.220,34 04-06-2004 - € 1.234,60 3.3. Bij de totstandkoming van de overeenkomsten was Spaar Select als tussenpersoon betrokken. 3.4. [verweerder] heeft gedurende de looptijd van de overeenkomsten geen dividend ontvangen. Het door [verweerder] genoten fiscaal voordeel bedroeg € 3.577,13. [verweerder] heeft bij beëindiging van de overeenkomsten de restschuld aan Dexia voldaan. 3.5. [verweerder] heeft in 2007 tijdig gemeld niet met de Duisenberg-regeling akkoord te gaan. 3.6. Dexia heeft op 13 januari 2012 conform het hofmodel een bedrag van € 8.831,87 aan [verweerder] betaald.

4.1. [verweerder] heeft primair een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens hem en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en voorwaardelijk subsidiair een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig zijn vernietigd. [verweerder] heeft voorts veroordeling gevorderd van Dexia tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [verweerder] een verklaring voor recht gevorderd dat Dexia aansprakelijk is voor de door hem geleden hypotheekschade nader op te maken bij staat. Tot slot heeft [verweerder] vergoeding van buitengerechtelijke kosten en proceskosten gevorderd. 4.2. Dexia heeft de vorderingen van [verweerder] bestreden en op haar beurt na vermeerdering van eis – samengevat – gevorderd afgifte van een kopie van het dossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) en voorts een verklaring voor recht dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging op enige grond, alsook dat [verweerder] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [verweerder] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [verweerder] in de proceskosten. 4.3. De kantonrechter heeft op de vorderingen van [verweerder] voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld door [verweerder] als cliënt te accepteren, terwijl zij behoorde te weten dat Spaar Select hem niet alleen heeft aangebracht, maar ook persoonlijk heeft geadviseerd en daarvoor geen vergunning bezat. Daarnaast heeft zij Dexia veroordeeld om aan [verweerder] te betalen de door hem betaalde inleg (termijnbetalingen en eventuele aflossingen minus dividenduitkeringen en het fiscale voordeel van € 3.557,13) en het niet vergoede deel van de betaalde restschuld, vermeerderd met wettelijke rente. De tegenvorderingen van Dexia heeft de kantonrechter afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten.

5.1. Het hof zal oordelen dat de klacht (grief) van Dexia tegen het oordeel van de kantonrechter faalt en het vonnis van de kantonrechter bekrachtigen. Het hof zal hierna uitleggen waarom. omvang hoger beroep 5.2. Dexia heeft tegen het vonnis van de kantonrechter één grief aangevoerd. De grief heeft betrekking op de wetenschap van Dexia van de (zonder vergunning niet toegestane) advisering door Spaar Select als cliëntenremisier. uitgangspunt 5.3. Het uitgangspunt van de rechtspraak over schadeverdeling in effectenleasezaken is dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens de afnemer door schending van haar bijzondere (precontractuele) zorgplicht om de particuliere belegger te waarschuwen voor het restschuldrisico, onderzoek te doen naar diens financiële positie en hem, zo nodig, te ontraden de leaseovereenkomst aan te gaan. Met toepassing van artikel 6:101 BW blijft een deel van de schade (1/3) voor rekening van de afnemer, omdat de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan hem kan worden toegerekend, namelijk dat uit de leaseovereenkomst voldoende duidelijk kenbaar was dat werd belegd met geleend geld en dat het ging om een rentedragende geldlening die moest worden terugbetaald (het hofmodel). 5.4. Voor de beoordeling van deze zaak is voorts van belang dat Dexia als professionele instelling haar complexe financiële producten aan consumenten aanbood door brochures te verstrekken met algemene informatie over de werking van haar effectenleaseproducten en zonder eigen specifieke voorlichting aan de potentiële particuliere beleggers te geven. Voor de afzet van haar producten maakte Dexia gebruik van direct mailing (post) en van tussenpersonen, waaronder Spaar Select. Deze tussenpersonen bond Dexia aan zich door het sluiten van cliëntenremisiercontracten op grond waarvan zij bij verkoop van een Dexia-product (op basis van een door Dexia verstrekt ATP-nummer) een vergoeding ontvingen. De tussenpersonen die Dexia aan zich bond als cliëntenremisiers werden in de cliëntenremisiercontracten uit die tijd (ook) aangeduid als: “adviseur” en op haar website als “onafhankelijke gespecialiseerde financiële adviseurs” of als “financiële planners”. Uit de websites van Spaar Select (d.d. 11 mei 2000) en NBG Finance (d.d. 23 oktober 1999), waarmee Dexia (intensief) samenwerkte, volgt dat deze tussenpersonen – als cliëntenremisiers – zichzelf publiekelijk aanprezen met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden financiële adviezen. 5.5. In de periode 31 december 1995 tot 1 januari 2007 diende op grond van de wet (Wte 1995 en NR 1999) een effectenbemiddelaar – en dus ook een cliëntenremisier –die werkzaam was bij de totstandkoming van transacties in effecten te beschikken over een vergunning. Een generieke vrijstelling van die vergunningplicht gold voor tussenpersonen die zich beperkten tot het aanbrengen van cliënten bij een effecteninstelling (zoals Dexia) die zelf over een vergunning beschikte. Volgens de toenmalige regelgeving behoefde een beleggingsadviseur geen vergunning om als zodanig op te treden, maar daarbij gold als eis dat hij zelf op generlei wijze betrokken was bij de uitvoering van effectentransacties. Het stond een cliëntenremisier derhalve niet vrij zonder vergunning mede op te treden als beleggingsadviseur. Op grond van artikel 41 NR 1999 was het de aanbieder van een effectenleaseproduct (zoals Dexia) verboden om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan indien voorafgaand aan de totstandkoming van de leaseovereenkomst met de afnemer een niet over een vergunning beschikkende cliëntenremisier tevens als financieel adviseur was opgetreden en de aanbieder hiervan op de hoogte was of behoorde te zijn. beroep op billijkheidscorrectie – advisering 5.6. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan de afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier voorafgaand aan het aangaan van een effectenleaseovereenkomst en zonder vergunning een (beleggings)advies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 NR 1999, dan wel het materieel daarmee overeenkomende artikel 25 NR 1995. Indien deze situatie zich voordoet, is Dexia gehouden de gehele schade van de afnemer te vergoeden. 5.7. Dexia heeft niet gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter dat [verweerder] vergunningsplichtig is geadviseerd door Spaar Select, zodat dit in hoger beroep vaststaat. beroep op billijkheidscorrectie - wetenschap 5.8. Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is, naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon, ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat Spaar Select [verweerder] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. 5.9. Dexia heeft, zoals hiervoor reeds overwogen, voor de distributie van haar effectenleaseproducten gekozen voor de inzet van tussenpersonen als cliëntenremisiers. Onder verwijzing naar eerdere rechtspraak waarin dezelfde documentatie werd beoordeeld, overweegt het hof dat uit de door [verweerder] overgelegde stukken in voldoende mate blijkt dat Dexia wist dan wel behoorde te begrijpen dat Spaar Select de afnemers regelmatig niet slechts in het algemeen over deze producten informeerde, maar de producten ook onderdeel liet zijn van een specifiek op de persoon toegesneden advies. Zo volgt (onder meer) uit jaarverslagen van Dexia (1997 en 2001), de website van Dexia (mei 2000), een artikel uit het Financieel Dagblad (april 1998) en een interview met de directeur van het bedrijfsonderdeel beleggingsproducten van Dexia in het tijdschrift “Het effect Spaar Select” van Spaar Select (2000) dat Dexia bewust gebruik maakte van de tussenpersonen als afzetkanaal juist omdat zij belangstellenden van een persoonlijk advies konden voorzien, terwijl uit de website van Spaar Select (2002) blijkt dat Spaar Select – hoewel cliëntenremisier – zichzelf publiekelijk aanprees met het opstellen van op de persoonlijke situatie toegesneden adviezen. Daarbij heeft Dexia in een - ook in deze procedure overgelegd - memorandum ook het standpunt ingenomen dat de werkzaamheden van de tussenpersonen, met wie zij werkte op basis van een cliëntenremisierovereenkomst, zich zelden beperkten tot de werkzaamheden van een cliëntenremisier in strikte zin en dat doorgaans sprake was van het geven van beleggingsadvies. 5.10. Nu Dexia de aan de overgelegde stukken ontleende conclusies die [verweerder] hieraan verbindt onvoldoende gemotiveerd en concreet heeft tegengesproken, concludeert het hof dat Dexia wist (dan wel behoorde te begrijpen) hoe Spaar Select werkte en om die reden had moeten onderzoeken of in het geval van [verweerder] de betrokken cliëntenremisier de grens van het toelaatbare had overschreden door hem tot de aanschaf van een product van Dexia te bewegen. Het hof is van oordeel dat het onder deze omstandigheden op de weg van Dexia had gelegen om nadat [verweerder] door de tussenpersoon was aangebracht zich ervan te vergewissen of hij door de tussenpersoon was geadviseerd en de op haar rustende verplichtingen als vergunninghoudende financiële instelling (alsnog) gestand te doen. Nu zij dat in dit geval heeft nagelaten en het risico van verboden advisering door haar cliëntenremisier zich zoals hiervoor vastgesteld heeft verwezenlijkt, komt haar – behoudens bijzondere omstandigheden die zijn gesteld noch gebleken – geen beroep toe op de omstandigheid dat zij van de advisering geen wetenschap had en dit ook niet behoorde te begrijpen.

5.14. Het hoger beroep slaagt niet. Omdat Dexia in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof Dexia tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. De rente is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening.

Het hof: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn, van 10 juli 2019; veroordeelt Dexia tot betaling van de volgende proceskosten van [verweerder] : € 324,00 aan griffierecht € 3.549,00 aan salaris van de advocaat (3 punten x appeltarief II á € 1.183,00) Al deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs., O.G.H. Milar, C.J.H.G. Bronzwaer en R.F. Groos en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 14 maart 2023. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Zie o.m. hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. Zie ook: hof ’s-Hertogenbosch 6 december 2022, ECLI:NL:GHSHE:2022:4076.