ECLI:NL:GHARL:2023:2125

Afdeling strafrecht Parketnummer: 21-004116-21 Uitspraak d.d.: 10 maart 2023 TEGENSPRAAK ONTNEMINGSZAAK Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof ArnhemLeeuwarden, zittingsplaats Leeuwarden, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 17 september 2021 met parketnummer 16-705065-18 op de vordering ingevolge artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak tegen [betrokkene] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1977, wonende te [woonadres] . Het hoger beroep De betrokkene heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 24 februari 2023 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen namens betrokkene door zijn raadsvrouw, mr. M.H. Aalmoes, naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat, vastgesteld op een bedrag van € 122.500,00 en de betrokkene de verplichting opgelegd tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 117.500,00. Het hof verenigt zich niet met het vonnis waarvan beroep zodat dit zal worden vernietigd en zal opnieuw rechtdoen. Vordering De inleidende schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot schatting van het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel op € 200.000,00 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van dat bedrag. De advocaat-generaal heeft ter terechtzitting in hoger beroep gevorderd dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 122.500,00 en dat aan de betrokkene wordt opgelegd de verplichting tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 117.500,00. Standpunt van de verdediging De verdediging stelt zich primair op het standpunt dat de ontnemingsvordering op nihil dient te worden gesteld, omdat er bij de overval geen geld is weggenomen. [bewoonster] , de bewoonster van de overvallen woning, heeft immers nadrukkelijk verklaard dat er geen geld uit haar woning is weggenomen en volgens [zoon bewoonster] , de zoon van [bewoonster] , lag er geen geld in de woning van zijn moeder. De verklaringen van [getuige 1] en [getuige 2] zijn gebaseerd op geruchten. Dit geldt ook voor de inhoud van het chatgesprek dat op de telefoon van [X] is aangetroffen. Voor de inhoud van het WhatsApp-gesprek tussen [Y] en [Z] bevindt zich geen steunbewijs in het dossier. Bovendien wordt de inhoud van dit gesprek weersproken door [zoon bewoonster] . Subsidiair stelt de verdediging dat er geen schatting kan worden gemaakt van het wederrechtelijk verkregen voordeel. Een ontnemingsrapport dan wel een kasopstelling ontbreekt. Er is ook geen financieel onderzoek gedaan naar het betalingsgedrag van de betrokkene. Dit klemt te meer, nu de geruchten over de hoogte van het weggenomen geldbedrag zo verschillend zijn. Uit het gesprek tussen [Y] en [Z] valt ook niet af te leiden dat zij met “3” drie ton hebben bedoeld. Indien met “15” en “40” respectievelijk € 15.000,00 en € 40.000,00 is bedoeld, dan dient “3” ook een tiental te zijn en dus € 30.000,00. Meer subsidiair stelt de verdediging zich op het standpunt dat bij een pondspondsgewijze verdeling het in de ontnemingsvordering genoemde bedrag (€ 200.000,00) dient te worden verdeeld over de vier mededaders en dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel dus moet worden geschat op een bedrag van € 50.000,00. De vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel De betrokkene is bij arrest van dit hof van 12 mei 2021 in de zaak met parketnummer 21006632-18 ter zake van onder meer diefstal met geweld door twee of meer verenigde personen, veroordeeld tot straf. Deze veroordeling is inmiddels onherroepelijk. Uit het strafdossier en bij de behandeling van de vordering ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken dat de betrokkene uit het bewezenverklaarde handelen financieel voordeel heeft genoten. Het hof baseert zich bij de schatting van dat voordeel op de hierna te noemen inhoud van de in de voetnoten vermelde wettige bewijsmiddelen. Bewijsmiddelen Opgenomen WhatsApp-gesprek tussen [Z] en [Y] Op 26 maart 2017 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [Z] en [Y] , waarin onder meer het volgende is gezegd: [Y] : Jij heb 15... ik 40 [Z] : 40?! [Y] : Dus 55. Er is 3 weg. [Z] : 3?! Dus onze kop gaat er af. Voor wisselgeld. Opgenomen gesprek tussen [Z] , [A] , [X] en [B] Op 26 maart 2017 heeft er een gesprek plaatsgevonden tussen [Z] ( [Z] ), [A] ( [A] ), [X] ( [X] ) en [B] ( [B] ), waarin onder meer het volgende is gezegd: [Z] : Ik weet niet precies hoeveel zij heeft gehad, dat werd daarna gedaan, toen ben ik weg gegaan. (…) [Z] : Ik weet dat ze het gingen tellen, het was behoorlijk wat geld wat op tafel lag. [B] : Meer dan een ton? [Z] : Ik heb de twintigjes en de tientjes gekregen. Ik denk wel dat het meer dan een ton was, ja. [B] : Twee ton? [Z] : Schat, dat denk ik. Ik heb nog nooit zoveel geld gezien. (…) [B] : Heb je echt maar 15 gekregen? Gewoon eerlijk zeggen. [Z] : Ik heb echt maar 15 gekregen. [B] : Je moet eerlijk nu zijn, he [Z] : Schat, ik lieg er niet om. [B] : Nee is goed, is goed. [Z] : 15 heb ik gehad, meer niet. (…) De ter terechtzitting van het hof d.d. 28 april 2021 afgelegde verklaring van getuige [Z] In de woning van [Y] waren [betrokkene] (het hof begrijpt: de betrokkene), [medeveroordeelde] (het hof begrijpt: de medeveroordeelde [medeveroordeelde] ), [Y] en ik aanwezig. [Y] was niet bij de overval aanwezig geweest, maar wel bij het tellen van het geld. Het geld werd in de woning van [Y] geteld. Het was briefgeld. Het was veel geld. U houdt mij voor dat ik tijdens mijn verhoor bij de politie op 11 mei 2017 heb verklaard dat ik tijdens het tellen van het geld in de gang moest wachten. Dat klopt. Ik weet niet waarom ik in de gang moest wachten. Ik weet ook niet hoe lang dat heeft geduurd. In de kamer waar het geld werd geteld waren [betrokkene] , [medeveroordeelde] en [Y] aanwezig. Ik mocht niet meetellen. Ik heb wel een deel van het geld gekregen. Een bedrag van in totaal ongeveer € 10.000,- in briefjes van € 20,-. De ter terechtzitting van de rechtbank d.d. 3 september 2021 afgelegde verklaring van getuige [Z] U vraagt mij hoeveel geld ik heb gekregen voor mijn rol in de overval. Rond de € 10.000. U vraagt mij of dit ook € 15.000,00 kan zijn geweest. Ja, het kan iets meer dan € 10.000,00 zijn geweest. (…) Ik heb briefjes van tien en twintig euro gehad. (…) U vraagt mij of ik mij nog kan herinneren dat ik nog nooit zoveel geld had gezien als toen. Ja, het was heel veel geld.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Stelt het bedrag waarop het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 122.500,00 (honderdtweeëntwintigduizend vijfhonderd euro). Legt de betrokkene de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van € 117.500,00 (honderdzeventienduizend vijfhonderd euro). Bepaalt de duur van de gijzeling die ten hoogste kan worden gevorderd op 1080 dagen. Aldus gewezen door mr. L.T. Wemes, voorzitter, mr. A.H. toe Laer en mr. J.A.M. Kwakman, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. K.R. Starreveld, griffier, en op 10 maart 2023 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Voor zover niet anders vermeld, wordt in de hierna volgende voetnoten telkens verwezen naar bewijsmiddelen die zich in het aan deze ontnemingszaak ten grondslag liggende strafdossier bevinden, volgens de in dat dossier toegepaste nummering. Tenzij anders vermeld, gaat het daarbij om (kopieën conform de originele) processen-verbaal, in de wettelijke vorm opgemaakt door daartoe bevoegde opsporingsambtenaren. Een proces-verbaal van bevindingen betreffende de op de telefoon van [Z] aangetroffen audiobestanden (pag. 496 e.v.). Een proces-verbaal van bevindingen betreffende de uitwerking op de audio-opname die op de telefoon van [X] is aangetroffen (pag. 1863 e.v.). De verklaring van getuige [Z] , afgelegd ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 28 april 2021, zoals neergelegd in het proces-verbaal van die terechtzitting. De verklaring van getuige [Z] , afgelegd ter terechtzitting van de meervoudige strafkamer van de rechtbank Midden-Nederland van 3 september 2021, zoals neergelegd in het proces-verbaal van die terechtzitting.

(…) U houdt mij voor dat ik heb verklaard dat ik alleen briefjes van tien en twintig euro heb gehad en merkt op daaruit op te maken dat er ook andere briefjes waren. Er lagen volgens mij ook briefjes van vijftig en honderd euro. U merkt op te hebben berekend dat ik tussen de vijfhonderd en duizend briefjes moet hebben gekregen. Dat klopt. U vraag mij of de anderen net zoveel of meer briefjes kregen. Dat weet ik niet, want ik ben weggegaan. Er lag nog een bergje aan briefjes op tafel, maar hoeveel geld dat was, weet ik niet. (…) Schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel In de onderliggende strafzaak heeft het hof bewezen verklaard dat er bij de overval een groot geldbedrag is buitgemaakt. Welk geldbedrag precies is buitgemaakt, kon naar het oordeel van het hof niet worden vastgesteld. Dat het om een groot geldbedrag ging, kon echter wel worden bewezen. Uit de als betrouwbaar aangemerkte verklaringen van getuige [Z] blijkt immers dat het om veel geld ging. Het hof is bij die bewezenverklaring voorbij gegaan aan de stelling van de verdediging dat uit de verklaring van [zoon bewoonster] blijkt dat in de woning van zijn moeder geen groot geldbedrag lag. Het hof stelt voorop dat het hof in de ontnemingszaak is gebonden aan bovengenoemd oordeel van het hof in de strafzaak (vgl. HR 8 juni 1999, ECLI:NL:HR:1999:ZD1501 en HR 9 juni 2020, ECLI:NL:2020:1026). Alleen al om die reden dient het primair gevoerde verweer van de verdediging dat er bij de overval geen geld is weggenomen, te worden verworpen. Nu niet kan worden vastgesteld welk geldbedrag precies bij de overval is buitgemaakt, zal dit door het hof moeten worden geschat. Anders dan in een reguliere strafzaak zijn in de ontnemingsprocedure de voorschriften inzake de bewijsminima (art. 341 lid 2 Sv, art. 342 lid 2 Sv en art. 344 lid 1 onder 5 Sv) niet van toepassing (o.a. HR 9 september 1997, NJ 1998/90). Dat betekent dat de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan zijn ontleend aan de inhoud van één enkel bewijsmiddel. De stelling van de verdediging dat er geen schatting kan worden gemaakt, omdat een ontnemingsrapport dan wel een kasopstelling ontbreekt en er ook geen financieel onderzoek naar het betalingsgedrag van de betrokkene is gedaan, vindt geen steun in het recht. De schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel kan immers ook worden ontleend aan een (ander) bewijsmiddel. Uit de hiervoor opgenomen verklaringen van [Z] blijkt dat er bij de overval heel veel geld is buitgemaakt en dat zij nog nooit zo veel geld had gezien. Verder heeft zij verklaard dat zij voor haar rol bij de overval rond de € 10.000,00 à € 15.000,00 heeft gekregen. De briefjes van 10 en 20 euro gingen naar haar, de overige briefjes gingen naar de anderen. In het opgenomen WhatsApp-gesprek tussen [Z] en [Y] zeggen zij dat er “15” naar [Z] is gegaan, “40” naar [Y] , dat er “3” weg is en dat hun kop eraf gaat voor wisselgeld. Het hof concludeert, mede op grond van de verklaring van getuige [Z] bij de rechtbank, dat met “15” € 15.000,00 wordt bedoeld en met “40” € 40.000,00. Het bedrag van (bij elkaar opgeteld) € 55.000,00 wordt kennelijk als wisselgeld bestempeld. Het weggenomen bedrag moet daarom (veel) meer dan € 55.000,00 zijn geweest. In het audiogesprek dat op de telefoon van [X] is aangetroffen heeft [Z] gezegd dat ze denkt dat de buit wel meer dan twee ton was. Het hof is daarom van oordeel dat met de ‘3’ waarover [Y] in haar WhatsApp-gesprek met [Z] spreekt, drie ton wordt bedoeld. Het verweer van de verdediging dat met “3” ook € 30.000,00 kan zijn bedoeld, wordt gelet op het voorgaande dan ook verworpen. Aldus schat het hof het totaal bij de overval buitgemaakte geldbedrag op € 300.000,00. Toerekening van het wederrechtelijk verkregen voordeel Het meer subsidiair gevoerde verweer van de verdediging dat het totaal bij de overval buitgemaakte geldbedrag pondspondsgewijs dient te worden verdeeld over de vier mededaders wordt verworpen. Uit het opgenomen WhatsApp-gesprek tussen [Z] en [Y] blijkt immers dat van het totaal bij de overval buitgemaakte geldbedrag van € 300.000,00 een bedrag van bij elkaar opgeteld € 55.000,00 naar [Z] en [Y] is gegaan, zodat een bedrag van € 245.000,00 resteert. Op welke wijze dit bedrag tussen de betrokkene en de medeveroordeelde is verdeeld, kan niet met zekerheid worden vastgesteld. Zij hebben hier beiden namelijk zelf niets over verklaard. Het had op de weg van de betrokkene gelegen om hierover duidelijkheid te scheppen. Hij heeft er echter voor gekozen om - zelfs nu zijn veroordeling in de strafzaak inmiddels onherroepelijk is - niet ter zitting van het hof te verschijnen om openheid van zaken te geven met betrekking tot het door hem verkregen geldbedrag. Gelet hierop en in aanmerking genomen dat het dossier ook overigens onvoldoende aanknopingspunten biedt voor een andere verdeling, gaat het hof uit van een gelijke verdeling tussen de betrokkene en de medeveroordeelde en zal het voordeel pondspondsgewijs aan hen worden toegerekend. Dit brengt mee dat het door de betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat op een bedrag van € 122.500,00. De verplichting tot betaling aan de Staat Het hof stelt vast dat de behandeling van de onderhavige zaak in eerste aanleg niet heeft plaatsgevonden binnen de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). Het eindvonnis is immers niet gewezen binnen twee jaar na aanvang van de redelijke termijn, te weten op 9 november 2018, toen de ontnemingsvordering werd aangekondigd. Het hof is van oordeel dat deze overschrijding dient te leiden tot matiging van de betalingsverplichting. Anders dan de verdediging stelt, is het hof van oordeel dat de redelijke termijn in hoger beroep niet is overschreden. Het hoger beroep is ingesteld op 20 september 2021 en dit arrest wordt gewezen op 10 maart 2023. Aldus is arrest gewezen binnen twee jaar na het instellen van het hoger beroep. Rekening houdende met de overschrijding van de redelijke termijn in eerste aanleg zal het hof de verplichting tot betaling aan de staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel verminderen tot € 117.500,00. Beslag Door de verdediging is nog verzocht om opheffing van het conservatoir beslag op een horloge dat was aangetroffen in de kamer van de moeder van de betrokkene. Nu het hier conservatoir beslag betreft en derhalve een kwestie van executie, zal het hof zich hierover niet uitlaten. De verdediging kan desgewenst hierover een klaagschrift ex artikel 552a van het Wetboek van Strafvordering indienen. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht. Dit voorschrift is toegepast, zoals het gold ten tijde van de procedure.