ECLI:NL:GHARL:2023:10764

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.300.767 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: 379786) arrest van 19 december 2023 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SEP B.V., gevestigd te Nijmegen, appellante, in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie, hierna: SEP, advocaat: mr. H.C.W. Geffroy, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Pepperflow B.V., gevestigd te Katwijk, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie, hierna: Pepperflow, advocaat: mr. R. van Biezen. 1Het verloop van de procedure in hoger beroep 1.1. Naar aanleiding van het arrest van 7 juni 2022 heeft op 26 juni 2023 een mondelinge behandeling bij het hof plaatsgevonden. Daarvan is een verslag (het proces-verbaal) gemaakt dat aan het dossier is toegevoegd en op 5 juli 2023 aan partijen is verstuurd. Partijen hebben het hof gevraagd opnieuw arrest te wijzen. 2De kern van de zaak 2.1. SEP en Pepperflow hebben samengewerkt en leverden een Information Security Management System (hierna: ISMS) aan diverse gemeenten. Na een brief van SEP heeft een deel van de gemeenten de contracten die hij voor het ISMS met SEP had opgezegd, waarna SEP de samenwerking met Pepperflow heeft opgezegd. Pepperflow vindt echter dat SEP de overeenkomsten met haar moet nakomen en de daarbij horende facturen aan haar moet betalen. 2.2. Pepperflow heeft bij de rechtbank gevorderd dat SEP wordt veroordeeld tot betaling van openstaande en toekomstige facturen met rente en kosten. SEP heeft op haar beurt bij de rechtbank de veroordeling van Pepperflow gevorderd tot terugbetaling van betaalde facturen, betaling van nog niet betaalde facturen en van schadevergoeding met rente en kosten. 2.3. De rechtbank heeft de vorderingen van Pepperflow toegewezen en de vorderingen van SEP afgewezen. De bedoeling van SEP met het hoger beroep is dat de toegewezen vorderingen alsnog voor een deel worden afgewezen en één van haar afgewezen vorderingen alsnog wordt toegewezen.

3.1. Het hof komt tot het oordeel dat SEP geen beroep toekomt op een wettelijke bevoegdheid om de overeenkomsten met Pepperflow op te zeggen, waardoor zij deze overeenkomsten zal moeten nakomen. Het hof zal hierna toelichten hoe het tot dit oordeel komt.

3.2. Het hof gaat uit van de feiten in 2.1 tot en met 2.15 van het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 14 juli 2021, met uitzondering van 2.3, omdat SEP daar bezwaar tegen heeft geuit. De volgende feiten zijn in hoger beroep van belang. 3.3. SEP adviseert onder meer gemeenten op het gebied van informatieveiligheid en privacy. Ook levert zij bij diverse overheidsorganisaties een ISMS, een elektronisch systeem (softwarepakket) waarmee de informatieveiligheid en privacy kan worden geborgd. 3.4. Pepperflow houdt zich bezig met de ontwikkeling, productie en de verkoop van software. Zij levert onder meer aan gemeenten en lokale overheden softwaretoepassingen voor financiële planning & control. 3.5. In 2017 zijn SEP en Pepperflow met elkaar in contact gekomen. In maart 2018 hebben zij een geheimhoudingsovereenkomst getekend en daarna zijn partijen gaan samenwerken, samen met nog een derde partij waar SEP al eerder mee werkte. In het kader van deze samenwerking hebben partijen een ISMS 5.0 ontwikkeld, een integratie van een softwaretoepassing van Pepperflow met de content van SEP. Deze hebben zij geleverd aan diverse lokale overheden. Daarnaast konden klanten kiezen voor een Privacy Management Systeem (PMS). De klanten sloten een overeenkomst van opdracht met SEP en SEP stuurde vervolgens een opdrachtformulier aan Pepperflow met onder meer de looptijd (2, 3 of 5 jaar met optie tot verlenging) die de klant had gekozen en het jaarlijkse abonnementsgeld met het deel daarvan dat Pepperflow toekwam. 3.6. SEP en Pepperflow hebben getracht hun samenwerking nader vorm te geven in een schriftelijke overeenkomst waarover zij tot eind augustus 2019 hebben gecorrespondeerd. Het is hen uiteindelijk niet gelukt om hierover overeenstemming te bereiken. 3.7. Op 25 september 2019 heeft de directrice van SEP aan de directeur van Pepperflow geschreven dat partijen teveel van elkaar verschillen om de samenwerking voort te zetten. Daarbij heeft zij vermeld dat SEP de bestaande contracten met klanten die gekozen hebben voor Pepperflow zal honoreren. Ook heeft zij een concept verklaring mee gestuurd om naar die klanten (hierna: de klanten) te sturen. De directeur van Pepperflow heeft diezelfde dag gereageerd, waarin hij onder meer schrijft het jammer te vinden dat de samenwerking niet heeft geleid tot wat partijen hadden gehoopt. 3.8. Op 27 september 2019 heeft de directrice van SEP de directeur van Pepperflow geïnformeerd dat alle brieven naar de klanten zijn verstuurd en dat SEP vindt dat de regie bij de klant ligt. 3.9. Op 7 oktober 2019 heeft SEP, zonder overleg met Pepperflow, een brief naar de klanten gestuurd waarin zij schrijft dat SEP de content blijft leveren voor ISMS 5.0, maar dat zij deze niet zal doorontwikkelen. Daarnaast wijst zij op de doorontwikkeling van haar eigen ISMS en op de regie die de klant heeft voor wat betreft de keuze voor de ‘tool’. 3.10. Een aantal klanten heeft het contract voor de levering van ISMS 5.0 opgezegd. Partijen zijn daarna in discussie geraakt over met name die opzeggingen en de betaling van de abonnementsgelden aan Pepperflow. 3.11. Waar nodig zal het hof bij de beoordeling de feiten nader specificeren.

3.12. De vordering van Pepperflow is primair gebaseerd op de nakoming van de tussen partijen gesloten overeenkomsten van opdracht, die voortvloeiden uit de overeenkomsten die SEP sloot met de klanten. SEP heeft in hoger beroep de facturen voor zeven klanten erkend en inmiddels ook betaald. Deze liggen daarom in hoger beroep niet meer ter beoordeling voor. De meeste overeenkomsten waar nog geschil over bestaat, zijn omschreven in de opdrachtformulieren die SEP naar Pepperflow heeft gestuurd (zie ook hiervoor in 3.5). Tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep hebben partijen bevestigd dat zij het er (inmiddels) over eens zijn dat de opdrachtformulieren moeten worden gekwalificeerd als overeenkomsten van opdracht tussen SEP en Pepperflow. Partijen verschillen echter van mening of SEP deze overeenkomsten van opdracht mocht opzeggen. Volgens Pepperflow mocht SEP deze niet opzeggen, omdat de overeenkomsten vanwege de vermelding van de looptijd op de opdrachtformulieren moeten worden gekwalificeerd als overeenkomsten voor bepaalde tijd. Daarvoor geldt dat die uitsluitend onder bijzondere omstandigheden kunnen worden opgezegd, waarvan hier geen sprake is. Bovendien is de opzegbaarheid van de overeenkomsten tussen SEP en de klanten contractueel uitgesloten, waardoor Pepperflow niet hoefde te verwachten dat tussentijdse opzegging mogelijk was, aldus steeds Pepperflow. Volgens SEP mag zij de overeenkomsten op grond van artikel 7:408 BW opzeggen en bevat het opdrachtformulier slechts een opsomming van de voorwaarden die zij heeft afgesproken met de klant en volgt daaruit niet dat de overeenkomsten met Pepperflow niet zouden kunnen worden opgezegd. Overeenkomsten van opdracht opzegbaar 3.13. Op grond van artikel 7:408 lid 1 BW kan een opdrachtgever te allen tijde de overeenkomst opzeggen. Deze regel is tussen professionele partijen van regelend recht. In de opdrachtformulieren is de opzegbaarheid van de opdracht niet uitgesloten. Pepperflow heeft onvoldoende onderbouwd dat partijen desondanks hadden afgesproken dat de opdrachtovereenkomsten niet door SEP konden worden opgezegd. Het vermelden van de looptijd van het abonnement van de klant in deze formulieren kan niet worden beschouwd als een afwijking op de wettelijke regel dat de overeenkomst van opdracht tussen SEP en Pepperflow kan worden opgezegd door SEP als opdrachtgever. De regel waar Pepperflow naar verwijst inzake de opzegbaarheid van overeenkomsten voor bepaalde tijd, zoals verwoord in het Mondia/Calanda arrest van de Hoge Raad, is hier niet van toepassing, omdat hier sprake is van een wettelijke opzeggingsregeling. Dat in de algemene voorwaarden die SEP met bepaalde klanten is overeengekomen de opzeggingsbevoegdheid is uitgesloten, maakt niet dat deze afspraak ook tussen SEP en Pepperflow geldt of dat Pepperflow daarvan uit mocht gaan. Pepperflow heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep nog aangevoerd dat sprake was van zogenaamde ‘back2back overeenkomsten’ waarbij de algemene voorwaarden van SEP ook van toepassing zijn op de rechtsverhouding tussen Pepperflow en SEP. Het hof gaat hier alleen al aan voorbij, omdat dit - in strijd met de twee conclusie regel - te laat naar voren is gebracht. 3.14. Dit brengt mee dat SEP in beginsel de wettelijke bevoegdheid toekwam om de overeenkomsten van opdracht (tussentijds) op te zeggen. Dat neemt niet weg dat onder omstandigheden de opzegging, ondanks deze wettelijke bevoegdheid, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn. De rechter moet wel terughoudendheid betrachten bij de toepassing van deze maatstaf. SEP komt geen beroep toe op haar opzeggingsbevoegdheid 3.15. Vast staat dat SEP de samenwerking tussen partijen heeft opgezegd. Dat heeft zij gedaan in haar e-mail van woensdagmiddag 25 september 2019, waarin zij onder meer aan Pepperflow schreef: “Résumé: Wij passen niet bij elkaar en zijn zo wezenlijk verschillend dat een verdere samenwerking niet tot de synergie leidt die we gehoopt hadden. Wij: • zijn niet bereid een resellersovereenkomst aan te gaan en hebben besloten zelfstandig voort te gaan. • zullen de bestaande contracten met de klant die gekozen hebben voor Pepperflow, honoreren. • zullen de implementatie-opdrachten van de bestaande contracten waarvan bij een aantal klanten een deel aan Cuccibu is gegund, intrekken en rechtstreeks aan jullie gunnen zodat jullie de implementatie (inclusief opbrengsten) geheel voor jullie rekening kunnen nemen. • (…) • stellen voor dat we gezamenlijk de bestaande klanten informeren. In de bijlage tref je een concept verklaring die wij donderdag naar onze klanten gaan sturen. Graag schriftelijke reactie voor donderdag 13.00 uur of je je kunt vinden in deze bewoordingen en zo niet, welke tekstvoorstellen je hebt. Onze brief is neutraal getoonzet, dus we vertrouwen je daarmee akkoord, maar laat graag nog even iets weten. Het belangrijkste is dat onze gezamenlijke klanten weten dat wij de afspraken zullen honoreren en er dus wezenlijk niets voor hun verandert. In de verklaring in de bijlage bij deze mail staat onder meer: “Graag informeren wij u dat Pepperflow en SEP zelfstandig voort zullen gaan in de levering van tooling voor de gemeentelijke markt. U heeft onlangs gekozen voor het ISMS5.0 en/of PMS van Pepperflow waarbij u ook gebruik zult kunnen maken van de voorbeelddocumenten zoals u die van SEP gewend bent. U heeft dit abonnement via SEP. Wij zullen de gemaakte afspraken met u nakomen. In dat kader verandert er voor u niets. (…) SEP benadert u op korte termijn voor een afspraak op locatie.” 3.16. Pepperflow voert aan dat de toezegging van SEP in deze e-mail dat de bestaande contracten met de klanten zullen worden gehonoreerd, ook beschouwd dient te worden als een zelfstandige grondslag van haar vordering tot nakoming van de betaling van de facturen die zijn gebaseerd op de overeenkomsten van opdracht tussen partijen. Het hof begrijpt deze stelling - in samenhang met de overige stellingen van Pepperflow - op die manier dat Pepperflow (ook) van mening is dat het vanwege deze toezegging naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is voor SEP om een beroep te doen op haar opzeggingsbevoegdheid. 3.17. Bij de beantwoording van de vraag of de opzegging van overeenkomsten door SEP naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, speelt een belangrijke rol dat in deze e-mail van 25 september 2019 geen voorbehoud staat waaruit volgt dat SEP alleen de bestaande overeenkomsten zou honoreren in het geval de klant die overeenkomst wil voortzetten. Dat de klant een keuze daarin had, volgt ook niet uit het tekstvoorstel dat bij deze e-mail is gevoegd en welk bericht met instemming van Pepperflow de dag erna (op 26 september 2019) naar de klanten is gestuurd. In haar e-mail van 27 september 2019 schrijft SEP weliswaar aan Pepperflow dat de regie bij de klant ligt, maar op basis van de toezegging om de bestaande overeenkomsten te honoreren en de communicatie aan de klanten “Wij zullen de gemaakte afspraken met u nakomen.

Het hof: 4.1. bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem van 14 juli 2021; 4.2. veroordeelt SEP tot betaling van de volgende proceskosten van Pepperflow: € 5.610,- aan griffierecht € 8.632,- aan salaris van de advocaat van Pepperflow (2 procespunten x appeltarief VI) 4.3. bepaalt dat deze kosten moeten worden betaald binnen 14 dagen na vandaag. Als niet op tijd wordt betaald, dan worden die kosten verhoogd met de wettelijke rente; 4.4. verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; 4.5. wijst af wat verder is gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. M.P.M. Hennekens, R.W.E. van Leuken en H.N. Schelhaas en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 december 2023. ECLI:NL:RBGEL:2021:4047. Gemeenten West Maas en Waal, Noordoostpolder, Woensdrecht, Steenbergen, Oosterhout, Zundert en de ABG gemeenten. HR 21 oktober 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0483, NJ 1990, 439. Rechtsoverweging 4.4, laatste twee zinnen van het vonnis waarvan beroep. Dat staat in de eigen algemene voorwaarden van SEP die van toepassing waren bij gemeenten Tynaarlo (productie 19 bij de dagvaarding) en bij de Belasting Samenwerking Rivierenland (productie 23 bij de dagvaarding). Dit staat ook in de Gibit-voorwaarden die volgens SEP van toepassing waren bij de gemeente Oisterwijk en uit de overlegde stukken volgt dat deze ook van toepassing waren bij de gemeente Katwijk (productie 22 bij de dagvaarding). SEP heeft toen verklaard dat Belasting Samenwerking Rivierenland en gemeenten Katwijk, Tynaarlo en Aa en Hunze gekozen hebben voor (voortzetting van) haar ISMS en uit haar conclusie van antwoord volgt dat ook Meierijstad door is gegaan met het ISMS van SEP. Gemeenten Tynaarlo, Aa en Hunze en Meierijstad. Dit staat in de formulieren voor gemeenten Goirle, Hilvarenbeek, Oisterwijk en Katwijk en de Belasting Samenwerking Rivierenland. Gemeenten Goirle, Hilvarenbeek, Oisterwijk, Tienaarlo, Aa en Hunze, Meierijstad en Katwijk en Belasting Samenwerking Rivierenland. Rechtsoverweging 4.15 van het vonnis waarvan beroep. HR 10 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:853.

In dat kader verandert er voor u niets.” hoefde Pepperflow niet te verwachten dat SEP de klant de keuze zou bieden om zijn overeenkomst met SEP voor het gezamenlijke ISMS 5.0 (en PMS) op te zeggen. 3.18. SEP schrijft in een e-mail van 7 oktober 2019 aan klanten die vragen hadden over de beëindiging van de samenwerking, onder meer: “U heeft afgelopen week het bericht van ons gehad dat Pepperflow en SEP zelfstandig voort zullen gaan in de levering van tooling voor de gemeentelijke markt. U heeft onlangs gekozen voor het ISM55.0 en/of PMS van Pepperflow (…). U heeft dit abonnement en contract via SEP. Op basis van deze berichtgeving hebben wij de vraag ontvangen of er wordt doorontwikkeld in het ISMS5.0 en/of PMS van Pepperflow. (…) SEP ontwikkelt niet door op IMS van Pepperflow U heeft een contract met SEP waarin wij u het ISMS en PMS (IMS) van Pepperflow leveren met de content van SEP (en de link daarnaartoe). Wij komen deze afspraken met u na, echter wordt er niet doorontwikkeld op deze functionaliteiten door SEP in de applicatie van Pepperflow. Doorontwikkeling ISMS en Privacytool van SEP Het huidige ISMS van SEP is al geschikt voor de BIO met vooringevulde informatie-systemen, controls en de bijbehorende content (…). SEP zal in samenwerking met kennispartner Cuccibu haar ISMS en Privacytool permanent en cyclisch doorontwikkelen met vooringevulde functionaliteit en extra functionaliteiten die modulair inpasbaar zijn. Deze opzet is gekozen op verzoek van de klant opdat de klant keuzes kan maken die passen bij de situatie, functionaliteit en budget. (…) Contract met SEP, maar met uw regie Zoals gezegd komen wij de gemaakte afspraken met u na. Wij vinden het echter belangrijk dat u als klant de regie heeft. U heeft een contract met SEP maar kiest zelf met welke tool u het meest geholpen bent. Wij volgen uw keuze.” 3.19. Het staat vast dat SEP dit bericht niet (vooraf) heeft besproken met Pepperflow. SEP heeft ook geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat SEP de klanten om haar moverende redenen de mogelijkheid heeft geboden om de overeenkomst tussentijds op te zeggen en dat niet is gebleken dat Pepperflow op enig moment heeft ingestemd met het feit dat SEP de klanten deze keuze zou bieden. Bovendien kan de vet gedrukte mededeling in deze e-mail - dat SEP niet zal doorontwikkelen op ISMS 5.0, maar wel haar eigen ISMS zal doorontwikkelen - de indruk wekken dat de klant beter af is met het ISMS van SEP dan met ISMS 5.0, waarvoor de klant een overeenkomst had gesloten. SEP heeft dus niet alleen de klant de keuze geboden, maar ook haar eigen ISMS positiever voorgesteld. Dat kan, zoals Pepperflow ook aanvoert, een stimulans zijn geweest voor klanten om met ISMS 5.0 te stoppen. Door zonder overleg met Pepperflow klanten deze mogelijkheid te bieden, heeft SEP het risico genomen dat Pepperflow haar zou houden aan haar toezegging van 25 september 2019 (zie hiervoor in 3.15) om de bestaande contracten te honoreren, terwijl klanten zouden opzeggen. 3.20. Daarnaast heeft Pepperflow terecht aangevoerd dat in ieder geval bij een deel van de overeenkomsten tussen SEP en de klant de tussentijdse opzegging, in afwijking van artikel 7:408 BW, was uitgesloten in de toepasselijke algemene voorwaarden. SEP had dus in ieder geval bij deze klanten de mogelijkheid om hen aan de overeenkomst te houden. Volgens SEP kon zij de klanten in redelijkheid niet aan de algemene voorwaarden houden en kon zij een verzoek tot beëindiging van de overeenkomst niet weigeren, omdat door het beëindigen van de samenwerking de reden (de ‘unique selling point’) voor het afnemen van ISMS 5.0 was ontvallen. Het had zo kunnen zijn dat het onder de gewijzigde omstandigheden niet redelijk zou zijn om een klant aan de overeenkomst te houden. Door SEP is echter onvoldoende onderbouwd dat een klant - na het gezamenlijke bericht aan de klanten dat er voor de klant niets zou wijzigen (op 26 september 2019), maar vóór het bericht van 7 oktober 2019 dat de klant de keuze heeft - de overeenkomst voor ISMS 5.0 wenste te beëindigen. SEP heeft weliswaar tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep toegelicht dat zij het bericht van 7 oktober 2019 heeft gestuurd naar aanleiding van vragen van klanten, maar zij heeft niet aangevoerd dat klanten toen al de overeenkomst wilden opzeggen. Het hof gaat om die reden ook voorbij aan het bewijsaanbod van SEP in haar memorie van grieven en haar bewijsaanbod in de spreekaantekeningen voor de mondelinge behandeling in hoger beroep waarin SEP aanvoert ‘een aantal gemeenten wilden na mededeling niet meer’. Dat klanten vragen hadden over de beëindiging van de samenwerking en wat dat betekent voor het ISMS 5.0 is begrijpelijk, maar dat ontslaat SEP niet van haar verplichting tegenover Pepperflow om ook rekening te houden met haar belangen. SEP heeft op de mondelinge behandeling in hoger beroep erkend dat zij besefte dat haar bericht van 7 oktober 2019 ook het risico voor Pepperflow meebracht dat klanten de overeenkomst voor ISMS 5.0 zouden opzeggen. Door desondanks zonder medeweten, laat staan instemming van Pepperflow dit bericht te sturen, heeft SEP de belangen van Pepperflow veronachtzaamd, terwijl zij daar in hun contractuele verhouding rekening mee had moeten houden. Daar komt bij dat SEP op de mondelinge behandeling in hoger beroep ook heeft erkend dat een deel van de klanten die de gesloten overeenkomst voor ISMS 5.0 hebben opgezegd, is doorgegaan met het ISMS van SEP. SEP heeft van deze klanten dus betaling ontvangen voor de levering van haar eigen ISMS. 3.21. Vanwege deze hiervoor genoemde bijzondere feiten en omstandigheden, zoals het gedrag van SEP, komt het hof - ondanks dat het toepassen van de maatstaf van artikel 6:248 lid 2 BW tot terughoudendheid dwingt - tot de conclusie dat het beroep van SEP op haar wettelijke opzeggingsbevoegdheid naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dit brengt mee dat SEP gehouden is tot nakoming van haar overeenkomsten van opdracht met Pepperflow. Dan ligt de vraag voor wat dit betekent voor de facturen waar Pepperflow betaling van vordert en die nu nog in geschil zijn. Ontbreken opdrachtformulier 3.22. Volgens SEP is zij niet gehouden om de facturen te betalen voor de drie klanten waarvoor geen opdrachtformulier aanwezig is. Het ontbreken van zo'n opdrachtformulier brengt echter nog niet met zich dat aan de betreffende facturen geen overeenkomsten van opdracht ten grondslag lagen. Voor de totstandkoming van een overeenkomst van opdracht geldt geen vormvereiste. Uit de door Pepperflow overgelegde stukken volgt ook wat de inhoud was van de overeenkomst die SEP met deze drie gemeenten had gesloten, namelijk de levering van ISMS 5.0 en PMS voor een periode van drie jaar. Dat heeft SEP niet betwist. Daarnaast erkent SEP dat zij de facturen voor het eerste loopjaar voor deze klanten heeft betaald op grond van de tussen haar en Pepperflow gemaakte afspraak dat de facturen bij vooruitbetaling aan Pepperflow moesten worden voldaan. Hieruit volgt dat ook voor deze klanten sprake was van overeenkomsten van opdracht die (in ieder geval) drie jaar zouden doorlopen. Gelet op het hiervoor gegeven oordeel dient SEP ook deze overeenkomsten na te komen.

Bepaling ‘betaling nadat de klant betaald’ 3.23. In een aantal opdrachtformulieren staat de zinsnede: “Betaling aan Pepperflow vindt plaats nadat (…) zijn factuur aan SEP heeft betaald.” Deze vermelding ontslaat SEP onder de hiervoor genoemde omstandigheden niet van haar verplichting om ook die overeenkomsten na te komen, omdat het feit dat deze klanten niet hebben betaald te wijten is aan het handelen van SEP zelf (zonder overleg met Pepperflow de klanten de keuze geven om de overeenkomst te beëindigen). SEP had belang bij de niet-vervulling van deze voorwaarde in de overeenkomst en heeft de vervulling daarvan zelf belet (artikel 6:23 lid 1 BW). SEP komt daarom geen beroep toe op deze bepaling in de desbetreffende opdrachtformulieren. Geen (volledige) implementatie van ISMS 5.0 staat nakoming niet in de weg 3.24. SEP voert nog aan dat bij een aantal klanten de implementatie van het ISMS 5.0 (en PMS) nog niet was aangevangen, dan wel niet was afgerond. Volgens haar leidt het tot een onbillijke situatie als SEP gehouden is tot betaling van de overeenkomst voor de hele door Pepperflow gestelde periode zonder dat Pepperflow daarvoor enige verdere dienst aan de desbetreffende klant heeft geleverd of zal leveren. Ook in meer algemene zin voert SEP aan dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat zij gehouden zou zijn tot betaling van alle facturen, omdat zij daarmee alle schade draagt van het mislukken van de samenwerking. Pepperflow heeft aangevoerd dat zij haar organisatie had ingericht op deze opdrachten en daarvoor ontwikkelingskosten heeft gemaakt en voor deze klanten onder meer de applicatie beschikbaar heeft gehouden, werknemers heeft vrijgemaakt en releases met nieuwe functionaliteit heeft doorgevoerd. Op de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft Pepperflow nog toegelicht dat zij voor deze klanten ook inrichtingswerkzaamheden heeft verricht. Ook heeft zij verklaard dat het een grote investering voor haar was om het ISMS 5.0 op de markt te brengen en dat minimaal vijftig klanten nodig waren om het rendabel te laten zijn. 3.25. SEP heeft geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.5 en 4.7 dat die klanten naar aanleiding van de brief van SEP van 7 oktober 2019 (zie hiervoor in 3.18) ervoor hebben gekozen om niet langer met Pepperflow door te gaan. Het hof gaat daar dus vanuit. Net zoals hiervoor in 3.20 overwogen, heeft SEP ook voor deze klanten niet onderbouwd dat zij hun overeenkomst voor ISMS 5.0 (en eventueel PMS) al voorafgaand aan dat bericht wilden beëindigen. SEP voert weliswaar aan dat de klanten door het eindigen van de samenwerking tussen partijen geen vertrouwen hadden dat de applicatie nog goed zou worden onderhouden en doorontwikkeld, maar zij heeft dit onvoldoende onderbouwd (bijvoorbeeld met verklaringen van klanten). Ook haar stelling dat gemeente Meierijstad klachten heeft geuit over de werking van de applicatie is door SEP niet onderbouwd. Het is aan SEP zelf te wijten dat zij eenzijdig en zonder overleg met Pepperflow de gemeenten in haar e-mail van 7 oktober 2019 de keuze heeft geboden om de overeenkomsten op te zeggen. Dat Pepperflow de implementatie niet kon voortzetten bij deze klanten is daarmee ook aan SEP te wijten. Dat het desondanks naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat SEP de gevorderde facturen moet betalen, heeft SEP onvoldoende onderbouwd. Syntrophos-gemeenten 3.26. SEP voert aan dat indien zij gehouden is tot betaling van de facturen voor de gemeenten die hebben opgezegd, het redelijk is dat Pepperflow in dat geval ook het afgesproken deel van de omzet over de Synthrophos-gemeenten aan haar zou moeten betalen, omdat deze gemeenten hebben gekozen voor het product van Pepperflow. Pepperflow betwist dat zij is gehouden tot betaling, omdat SEP heeft ingestemd met de opzegging door deze gemeenten van de overeenkomsten voor ISMS 5.0 (en PMS). 3.27. SEP heeft bij de rechtbank in reconventie onder meer schadevergoeding gevorderd, omdat Pepperflow volgens haar onrechtmatig had gehandeld door de Syntrophos-gemeenten op ongeoorloofde wijze aan zich te binden door met een concurrent van SEP een totaaloplossing aan te bieden. SEP heeft in haar grief 17 toegelicht dat voor dit hoger beroep wat betreft de reconventie alleen de situatie met de Syntrophos-gemeenten van belang is. Haar vordering in hoger beroep is echter niet meer gebaseerd op onrechtmatig handelen door Pepperflow. SEP stelt in hoger beroep dat SEP aanspraak heeft op haar aandeel van de contractwaarde over de duur van de overeenkomsten met deze gemeenten, dat volgens haar neerkomt op een bedrag van € 104.707,50 inclusief btw. 3.28. Vast staat dat de Synthrophos-gemeenten klant waren bij SEP. Vervolgens zijn deze gemeenten in juli 2019 een overeenkomst met SEP aangegaan voor de levering van ISMS 5.0 en PMS met een looptijd van drie jaar. De vertegenwoordiger van de Syntrophos-gemeenten schrijft op 5 november 2019 onder meer aan SEP: “(…) onze voorkeur is door te gaan met Pepperflow ISMS 5.0 + PMS en het contract met SEP terug te brengen naar een looptijd van 1 jaar (…). Graag zie ik een contract tegen de afgesproken condities waarbij de looptijd is teruggebracht naar 1 jaar tegemoet.” In reactie daarop heeft SEP op 11 november 2019 geschreven: “Wij begrijpen dat jullie het huidige contract willen terugbrengen naar 1 jaar met een evaluatiemoment. Zoals aangegeven hebben jullie de regie in handen en wij zullen dit besluit dan ook respecteren. Wij zullen het contract aanpassen en terugbrengen naar 1 jaar.” Diezelfde dag schrijft SEP aan Pepperflow onder meer: “Inmiddels hebben we van de Syntrophos-gemeenten begrepen dat zij door willen gaan met de implementatie van Pepperflow, edoch het contract willen terugbrengen naar 1 jaar. Zij willen na 1 jaar evalueren. Wij zullen het contract met Syntrophos aanpassen. Na 1 jaar staat het Syntrophos vrij om met jullie applicatie verder te gaan of een andere keuze te maken.” Op 20 november 2019 schrijft SEP naar aanleiding van een e-mail met keuzes namens de Syntrophos gemeenten, onder meer: “Bedankt voor jouw e-mail. Jammer dat jullie afscheid van ons nemen. De keuze voor Pepperflow staat jullie vrij.” 3.29. Uit deze e-mailwisselingen volgt dat SEP niet alleen akkoord is gegaan met de omzetting van de looptijd van haar overeenkomsten met de Syntrophos-gemeenten naar één jaar, maar ook dat zij akkoord is gegaan met de wens van deze gemeenten om over te stappen naar Pepperflow. Anders dan SEP aanvoert, gaat het hier dus om een volledig andere situatie, omdat zij zelf heeft ingestemd met de opzegging door de Syntrophos-gemeenten en de overstap van deze gemeenten naar Pepperflow. Deze nieuwe vordering in reconventie wordt daarom afgewezen. De conclusie 3.30. Het hoger beroep slaagt niet. Omdat SEP in het ongelijk zal worden gesteld, zal het hof SEP tot betaling van de proceskosten in hoger beroep veroordelen. Onder die kosten vallen ook de nakosten die nodig zijn voor de betekening van de uitspraak en de wettelijke rente daarover. Het hof zal daarbij oordelen dat de rente over die kosten is verschuldigd vanaf veertien dagen na die betekening en niet reeds na twee dagen, zoals Pepperflow heeft gevorderd. 3.31. De veroordelingen in deze uitspraak kunnen ook ten uitvoer worden gelegd als een van partijen de beslissing van het hof voorlegt aan de Hoge Raad (uitvoerbaarheid bij voorraad).