ECLI:NL:GHARL:2023:10515

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.311.658/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 199329) arrest van 12 december 2023 in de zaak van Drenth Installatietechniek B.V., gevestigd te Veendam, die hoger beroep heeft ingesteld, en bij de rechtbank eiseres was, hierna te noemen “Drenth”, vertegenwoordigd door advocaat mr. W.J. Leerink, die kantoor houdt te Groningen, tegen Medisch Centrum Hoogezand-Sappemeer B.V., gevestigd te Hoogezand, tegen wie hoger beroep is ingesteld, die bij de rechtbank gedaagde was, hierna te noemen “MCHS”, vertegenwoordigd door advocaat mr. A.A. Westers, die kantoor houdt te Groningen. 1Het verloop van de procedure bij de rechtbank Het verloop van de procedure bij de rechtbank blijkt uit de vonnissen van 30 september 2020 en 3 november 2021. 2Het verloop van de procedure bij het hof 2.1 Het procesverloop bij het hof blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep uitgebracht op 2 februari 2022 door Drenth; de memorie van grieven van 20 september 2022 met bijlagen; de memorie van antwoord van 3 januari 2023 met bijlagen; de akte overlegging producties van 27 juni 2023 door Drenth; het proces-verbaal van mondelinge behandeling gehouden op 27 juni 2023; 2.2 Vervolgens is de zaak verwezen naar de rol voor het wijzen van arrest. 3Korte weergave van het geschil Tussen partijen is op 3 augustus 2007 een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen met MCHS als opdrachtgever en Drenth als aannemer. Het ging om de verbouwing van een gezondheidscentrum van MCHS. Er is sprake van aangenomen werk met een aanneemsom van € 950.000,- (exclusief btw). In opdracht van MCHS was [naam1] van het door MCHS ingeschakelde bedrijf Pharmtechnics bij het werk betrokken als bouwcoördinator. De binnen MCHS verenigde (toekomstige) huurders van ruimtes in het gezondheidscentrum hadden per huurder specifieke wensen ten aanzien van het door Drenth uit te voeren werk. MCHS heeft meerwerk verricht waarvoor zij in € 256.907,58 (inclusief btw) aan MCHS in rekening heeft gebracht. Hiervan is door MCHS € 46.015,12 voldaan. Voor het overige heeft MCHS de meerwerkfacturen (€ 210.892,46) niet betaald. Het gezondheidscentrum is tussen 2018 en 2020 (gefaseerd) in gebruik genomen door de huurders. Tussen partijen bestaat discussie over het antwoord op de vraag of Drenth van MCHS (daarbij al dan niet vertegenwoordigd door [naam1] ) opdracht heeft gekregen tot het verrichten van meerwerk dan wel (subsidiair) dat zij door het verrichte meerwerk ongerechtvaardigd is verrijkt. In deze procedure vordert Drenth op die gronden betaling van MCHS van het bedrag van € 210.892,46 van de onvoldane meerwerkfacturen.

4.1 Door de rechtbank zijn in haar vonnis van 3 november 2021 een aantal feiten vastgesteld. Ook het hof zal van deze feiten uitgaan bij zijn beoordeling van het geschil. 4.2 Drenth exploiteert een onderneming op het gebied van handel, installatie en onderhoud van technische installaties. 4.3 MCHS exploiteert een onderneming op het gebied van aan- en verkopen, restaureren, beheren en exploiteren van onroerende zaken. 4.4 Medio 2017 is MCHS het gezondheidscentrum te Hoogezand-Sappemeer gaan ontwikkelen. In het Gezondheidscentrum verhuurt MCHS thans units aan verschillende gebruikers, waaronder huisartsen, een fysiotherapiepraktijk, een apotheek, jeugd GGZ, Certe en gemeentelijke instanties. 4.5 MCHS heeft in 2017 Drenth benaderd voor diverse werkzaamheden aan het Gezondheidscentrum (o.m. aanleg elektrische installaties, beveiligingsinstallaties, hemelwaterafvoer en ventilatie). Door ondertekening van de door Drenth opgestelde prijsopgave van 3 augustus 2017 is tussen partijen een overeenkomst van aanneming van werk tot stand gekomen op grond waarvan Drenth werkzaamheden is gaan verrichten. Daarop zijn de Algemene Leveringsvoorwaarden Installerende Bedrijven 2007 (ALIB 2007) van toepassing. 4.6 In artikel 13 van de ALIB 2007 is het volgende bepaald:Artikel 13 Wijzigingen (meer en minder werk)1. De klant is bevoegd om wijzigingen in de Overeenkomst, Werkzaamheden, resultaten van Werkzaamheden, opdrachten, het werkplan en inspectieplan aan de technisch aannemer op te dragen.2. De technisch aannemer is niet verplicht een opgedragen wijziging uit te voeren indien de wijziging niet schriftelijk is opgedragen. (... )3. Als de technisch aannemer bereid is de wijzigingen uit te voeren, dan stuurt hij een schriftelijke prijsaanbieding (...)4. De technisch aannemer heeft recht op een redelijke vergoeding van de kosten verbonden aan de in lid 3 bedoelde prijsaanbieding, ongeacht de vraag of partijen het over die prijsaanbieding eens worden.8. Het ontbreken van een schriftelijke opdracht met betrekking tot de wijziging laat de aanspraken van de technisch aannemer onverlet. 4.7 [naam1] - werkzaam bij Pharmtechnics B.V. - werkte in opdracht van MCHS als bouwcoördinator en was dagelijks betrokken bij (diverse door MCHS ingeschakelde aannemers uitgevoerde) werkzaamheden. 4.8 Tijdens de uitvoering van het werk zijn (huurders)wijzigingen doorgevoerd t.o.v. (installatie)tekeningen die bij de overeenkomst horen. 4.9 Het Gezondheidscentrum is tussen 2018 en 2020 (gefaseerd) in gebruik genomen. 4.10 MCHS heeft de overeengekomen aanneemsom van € 950.000,= (exclusief btw) aan Drenth voldaan. Daarnaast heeft Drenth € 256.907,58 (inclusief btw) aan meerwerk bij MCHS in rekening gebracht. Hiervan heeft MCHS € 46.015,12 voldaan. Het restant van de meerwerkfacturen (€ 210.892,46) heeft MCHS onbetaald gelaten. 5Vordering van Drenth en het oordeel van de rechtbank 5.1 Drenth vordert MCHS te veroordelen tot betaling van de onvoldane facturen voor verricht meerwerk (€ 210.892,46) met rente en buitengerechtelijke kosten (€ 31.633,87). Daarnaast vordert Drenth veroordeling van MCHS in de proceskosten (inclusief beslagkosten) met nakosten en vermeerderd met wettelijke rente. Drenth baseert haar vorderingen primair op nakoming van de aannemingsovereenkomst en subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking. De rechtbank heeft de vorderingen van MCHS afgewezen omdat de opdracht tot meerwerk evenals de verrijking van MCHS onvoldoende zijn onderbouwd.

6.1 Drenth heeft tegen de vonnissen van 30 september 2020 en 3 november 2021 twaalf genummerde grieven gericht. Geen van die grieven heeft betrekking op het vonnis van 30 september 2020 zodat Drenth in zoverre niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar hoger beroep. Grief I is gericht tegen de feiten en grief II tegen de door de rechtbank geschetste kern van het geschil. De grieven III tot en met V en grief VIII betreffen de vraag of al dan niet een opdracht tot meerwerk is gegeven door of namens MCHS. Daarbij stelt Drenth ook aan de orde dat aan haar gelegenheid had moeten worden geboden tot het leveren van bewijs van het feit dat aan haar mondeling opdracht tot meerwerk is gegeven. De grieven VI en VII betreffen de omvang van het meerwerk en grief IX heeft betrekking op het standpunt van Drenth dat (subsidiair) een beroep op ongerechtvaardigde verrijking kan worden gedaan. De grieven X tot en met XII hebben naast de hiervoor genoemde grieven geen zelfstandige betekenis. De grieven I en II 6.2 In grief I voert Drenth aan dat zij MCHS facturen heeft gezonden voor in het totaal € 256.907,58 (inclusief btw) voor verricht meerwerk. Dit is niet betwist. Van dat totale bedrag is € 210.892,46 (inclusief btw) niet en € 46.015,12 (inclusief btw) wel betaald. 6.3 Het hof overweegt dat als in de weergave van de feiten door de rechtbank al andersluidende bedragen dan hiervoor onder 6.2 is uiteengezet kunnen worden gelezen, uit het vervolg van het bestreden vonnis helder is dat de rechtbank evenals partijen uitgaat van een totaal gefactureerd bedrag van € 256.907,58 en een daarop gevolgde betaling door MCHS van € 46.015,12, zodat Drenth betaling vordert van het restant, te weten € 210.892,46 (inclusief btw). In zoverre is deze grief ten onrechte voorgesteld. 6.4 De rechtbank heeft verder overwogen dat volgens Drenth Drenth tekort is geschoten in de nakoming van de overeenkomst. Drenth merkt terecht op dat dit een kennelijke verschrijving door de rechtbank is. Het hof voegt daaraan toe dat dit ook volgt ook uit de verdere overwegingen van de rechtbank waaruit helder wordt dat de rechtbank uitgaat van de feiten zoals hiervoor onder 6.2 genoemd. In zoverre is de grief I ten onrechte voorgesteld. 6.5 Grief II is gericht tegen de weergave door de rechtbank van het geschil. Volgens Drenth gaat de rechtbank er ten onrechte vanuit dat de kern van het geschil ziet op de vraag of meerwerk wegens 'huurderswijzigingen' voor rekening van MCHS komen. Het gaat volgens Drenth niet alleen om meerwerk door ‘huurderswijzingen’ maar in ruimere zin om al het door Drenth gefactureerde meerwerk. Het hof overweegt het volgende. De in een vonnis gegeven korte weergave van het geschil dient in de regel slechts als een korte handreiking aan de lezer van het vonnis om het daarop volgende makkelijker te begrijpen. Bovendien volgt uit het vonnis voor het overige dat de rechtbank goed heeft begrepen dat Drenth met haar vordering het oog heeft gehad op al het door haar verrichte meerwerk, zonder een beperking tot een bepaald soort meerwerk of tot degene die daartoe opdracht heeft gegeven. Bij een verdergaande behandeling van deze grief heeft Drenth onvoldoende belang. De grief kan als zodanig ook niet leiden tot een voor Drenth gunstiger beslissing. Grief II faalt. De grieven III tot en met V 6.6 In grief III betoogt Drenth dat zij voldoende heeft onderbouwd dat haar door MCHS voor een deel van het meerwerk betreffende de ruimten B, I, H en M schriftelijk opdracht is gegeven. Grief IV houdt in dat de opdrachten in ieder geval mondeling door [naam1] zijn gegeven of dat het meerwerk stilzwijgend door MCHS of haar vertegenwoordiger [naam1] is aanvaard. In grief V betoogt Drenth dat zij voldoende heeft gesteld voor het feit dat (mondeling) door [naam1] goedkeuring is verleend voor het meerwerk dan wel dat deze het meerwerk stilzwijgend heeft aanvaard. Drenth betoogt dat zij ten minste tot bewijs van die mondelinge opdrachten had moeten worden toegelaten. Kort gezegd betoogt Drenth primair dat zij de opdracht door of namens MCHS (schriftelijk en/of mondeling) heeft bewezen (de grieven III en IV) en dat als dat niet het geval is zij voldoende heeft gesteld om tot bewijs te worden toegelaten (grief V). Het hof overweegt daarover het volgende. 6.7

6.8 Voor het antwoord op de vraag of aan haar door MCHS een opdracht is gegeven tot meerwerk maakt Drenth een tweedeling. In de eerste plaats wordt betoogd dat sprake is van een schriftelijk gegeven opdracht. In de tweede plaats dat die opdracht mondeling is gegeven. Het hof gaat, na enkele inleidende opmerkingen, eerst in op de stelling dat schriftelijk opdracht is gegeven en volgens op de stelling dat mondeling opdracht is gegeven. 6.9 Dat schriftelijk opdracht is gegeven tot meerwerk ziet, in de eigen stellingen van Drenth, op slechts een deel van de door haar gestelde meerwerkopdrachten. De rechtbank heeft overwogen dat niet gesteld of gebleken is dat de bestuurders van MCHS in hun hoedanigheid van bestuurder opdracht hebben gegeven tot meerwerk (zie rechtsoverweging 4.3 van het bestreden vonnis). Deze overweging is in de grieven niet met succes bestreden en geldt daarmee in dit hoger beroep als uitgangspunt. De vraag is daarmee of namens deze bestuurders door [naam1] schriftelijk opdracht is gegeven tot meerwerk. 6.10 Op dat punt heeft de rechtbank overwogen dat de overgelegde e-mails “veelal tussen andere betrokkenen” dan tussen Drenth en [naam1] plaats vonden. Drenth weerspreekt dat wel in haar grieven, maar die weerspreking vindt onvoldoende steun in de aan het hof overgelegde e-mailcorrespondentie. Terecht oordeelt de rechtbank dat de beperkte e-mails die van [naam1] afkomstig waren geen opdracht tot meerwerk bevatten. 6.11 Ook het hof is daarom van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat door of namens MCHS schriftelijk opdracht tot meerwerk is gegeven. Schriftelijke stukken waaruit anders blijkt zijn door Drenth niet overgelegd en het hof hoeft, naar vaste rechtspraak, Drenth niet meer in de gelegenheid te stellen tot het overleggen van nadere schriftelijke stukken. Het hof zal dat ook niet doen, nu Drenth daartoe uitgebreid in twee instanties gelegenheid heeft gehad. Een aanbod tot bewijs door getuigen dat er wel schriftelijk opdracht is gegeven door of namens MCHS is door Drenth niet gedaan. Daarmee staat in dit hoger beroep vast dat door of namens MCHS aan Drenth geen schriftelijk opdracht is gegeven tot het verrichten van meerwerk. 6.12 De volgende vraag is of door of namens MCHS aan Drenth mondeling opdracht is gegeven tot meerwerk. Ook hier geldt dat uit de overweging van de rechtbank onder 4.3 dat door de bestuurders zelf van MCHS geen opdracht is gegeven volgt dat door dezen ook geen mondelinge opdracht aan Drenth is gegeven. Wat overblijft is de stelling dat [naam1] namens MCHS aan Drenth opdracht heeft gegeven tot het verrichten van meerwerk. De rechtbank heeft onvoldoende steun gevonden om deze stelling te doen vaststaan. 6.13 In grief V betoogt Drenth echter, ten aanzien van de mondeling door [naam1] gegeven meerwerkopdrachten, dat zij voldoende feiten heeft gesteld om tot bewijslevering te worden toegelaten. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien voor een bewijsopdracht, hoewel Drenth dit wel heeft aangeboden. De rechtbank heeft overwogen dat Drenth onvoldoende heeft onderbouwd dat [naam1] mondeling opdracht heeft gegeven. Hier oordeelt het hof anders. De stelling dat door [naam1] namens MCHS aan Drenth opdracht tot meerwerk is gegeven, is feitelijk van aard. De vraag is of deze stelling voldoende concreet is om de rechter op grond van artikel 166 Rv te verplichten het bewijsaanbod te moeten toestaan. 6.14 Waar dat op neerkomt is de vraag of Drenth kan volstaan met de stelling dat aan haar door [naam1] opdracht is gegeven of dat zij deze feitelijke stelling voor haar bewijsaanbod nader moet concretiseren door uit te werken hoe, waar en op welk moment die mondelinge opdracht(en) is/zijn gegeven. Het hof is van oordeel dat mede gezien de eerder geschetste achtergrond deze mate van concretisering te vergaande eisen stelt aan het bewijsaanbod door Drenth. Het feit waarvan bewijs wordt aangeboden betreft de kern van de procedure en de al dan niet vaststelling daarvan is vergaand bepalend voor de toe- of afwijzing van de vorderingen waarom het hier gaat. 6.15 Drenth moet worden toegelaten tot het leveren van bewijs dat aan haar voor de door haar uitgevoerde en als meerwerk gefactureerde, maar onbetaald gebleven, werkzaamhedenbetreffende opdrachten tot meerwerk opdracht door [naam1] zijn gegeven. Grief V is daarmee terecht opgeworpen. Of dat echter ook moet leiden tot vernietiging van het bestreden vonnis, kan pas worden beoordeeld na bewijslevering.

Drenth zal in haar hoger beroep voor zover gericht tegen het vonnis van 30 september 2020 niet-ontvankelijk worden verklaard wegens het ontbreken van grieven tegen dat vonnis. De grieven I en II falen en de grieven X tot en met XII missen zelfstandige betekenis. Grief V is terecht opgeworpen, maar of dat tot vernietiging van bestreden vonnis dient te leiden kan pas worden beoordeeld na bewijslevering in de zin van rechtsoverweging 6.14. Dan zullen ook de overige grieven door het hof worden beoordeeld. Het hof zal daarom aan Drenth een bewijsopdracht verstrekken en iedere verdere beslissing aanhouden.

Het hof rechtdoende in hoger beroep: draagt Drenth op te bewijzen dat aan haar voor de door haar uitgevoerde en als meerwerk gefactureerde, maar onbetaald gebleven, werkzaamhedenbetreffende opdrachten tot meerwerk opdracht door [naam1] zijn gegeven; bepaalt dat, als Drenth uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op de 2 januari 2024 bij akte in het geding dient te brengen; bepaalt dat, als Drenth dat bewijs (ook) door getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. G. van Rijssen, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan het Zaailand 1 te Leeuwarden en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip; bepaalt dat partijen vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is bij het getuigenverhoor aanwezig moeten zijn zodat hun naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld; bepaalt dat Drenth het aantal voor te brengen getuigen en de verhinderdagen over de periode van oktober tot en met december van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op 19 december 2023 waarna dag en uur van het verhoor (ook als voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld; bepaalt dat Drenth overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven; bepaalt dat als een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wil verrichten of producties in het geding wil brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. G. van Rijssen, J. Smit en M.F. Eliens en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 december 2023.