ECLI:NL:GHARL:2023:10132

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.315.185/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 9393914) arrest van 28 november 2023 in de zaak van [appellant] , die woont in [woonplaats1] , die hoger beroep heeft ingesteld, bij de kantonrechter: gedaagde, hierna: [appellant], advocaat: mr. J.M.E. Hamming, die kantoor houdt te Drachten, tegen 1 [geïntimeerde1] , die woont in [woonplaats2] , hierna: [geïntimeerde1], 2. [geïntimeerde2], die woont in [woonplaats2] , hierna: [geïntimeerde2], die zelf ook hoger beroep hebben ingesteld,bij de kantonrechter: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. R.H.G. Evers, die kantoor houdt te Leusden.

Voor de procedure bij de kantonrechter verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 25 januari 2022 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, heeft gewezen.

2.1 Na het uitbrengen van de appeldagvaarding is in het tussenarrest van 8 november 2022 bepaald dat een (enkelvoudige) mondelinge behandeling zal plaatsvinden. Deze mondelinge behandeling is op 15 november 2022 gehouden. Het verslag (‘proces-verbaal’) van de mondelinge behandeling bevindt zich bij de processtukken. 2.2 Daarna hebben partijen nog de volgende processtukken gewisseld:- een memorie van grieven (met producties);- een memorie van antwoord in principaal appel tevens incidenteel appel en wijziging van eis (met producties);- een memorie van antwoord in incidenteel appel, tevens akte uitlating vermeerdering van eis (met productie). 2.3 Ten slotte hebben partijen de processtukken ingediend en is een datum vastgesteld voor het arrest. 2.4 [appellant] vordert dat het vonnis van de kantonrechter wordt vernietigd en dat de vorderingen van [geïntimeerden] alsnog worden afgewezen. Daarnaast vordert hij dat [geïntimeerden] worden veroordeeld in de kosten van een op zijn verzoek verricht deskundigenonderzoek. 2.5 [geïntimeerden] vorderen dat in aanvulling op wat de rechtbank al heeft toegewezen [appellant] daarnaast wordt veroordeeld tot vergoeding van de buitengerechtelijke kosten en de kosten van de door hen ingeschakelde deskundige. Daarnaast hebben zij een subsidiaire vordering ingesteld, die erop neerkomt dat [appellant] wordt veroordeeld de door partijen gemaakte afspraken na te komen. 3 3. Waar gaat het in deze zaak om? 3.1 De woningen van partijen liggen naast elkaar. Volgens [geïntimeerden] is de woning van [appellant] gebrekkig, waardoor zij last hebben van vocht in hun woning. Zij hebben gevorderd dat [appellant] herstelmaatregelen aan zijn woning treft. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Het hof komt tot een wat ander oordeel en zal [appellant] veroordelen tot het treffen van de herstelmaatregelen waarover hij en [geïntimeerden] na de mondelinge behandeling bij het hof overeenstemming hebben bereikt. Dat oordeel wordt hierna uitgelegd. 4 4. Twee procedurele onderwerpen 4.1 [appellant] heeft in zijn laatste akte nog een productie overgelegd. [geïntimeerden] hebben hier niet op kunnen reageren. Hierna zal blijken dat zij daardoor niet worden benadeeld, zodat zij er geen belang bij hebben alsnog in de gelegenheid te worden gesteld op de nieuwe productie te reageren. 4.2 [geïntimeerden] hebben in de memorie van antwoord hun eis gewijzigd, in die zin dat zij ook een subsidiaire vordering hebben ingesteld. Die subsidiaire vordering komt erop neer dat zij vorderen dat [appellant] wordt veroordeeld om de door partijen gemaakte afspraken over het herstel uit te voeren. 4.3 [appellant] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging. Er is ook geen reden om de eiswijziging wegens strijd met de goede procesorde buiten beschouwing, zodat beslist zal worden op de gewijzigde eis. 5De relevante feiten 5.1 [geïntimeerden] zijn eigenaar van de door hen bewoonde woning aan de [adres] 4 te [woonplaats2] (hierna: woning nr. 4). [appellant] is eigenaar van de naastgelegen woning aan de [adres] 2 te [woonplaats2] (hierna: woning nr. 2). Woning nr. 2 is sinds 2015 onbewoond. Het betreft geschakelde woningen daterend van 1911 met steensmuren. 5.2 In een brief van 10 december 2020 aan [appellant] heeft Arag Rechtsbijstand (hierna Arag) namens [geïntimeerden] geschreven dat [geïntimeerden] vochtplekken hebben geconstateerd op de tussenmuur van hun woning en dat deze vochtplekken volgens [geïntimeerden] veroorzaakt worden door achterstallig onderhoud van woning nr. 2. [geïntimeerden] hebben [appellant] als opstalbezitter van woning nr. 2 aansprakelijk gesteld voor de door hen geleden schade en hem gesommeerd die schade te herstellen. In een brief van 28 december 2020 heeft Arag deze sommatie herhaald. [appellant] heeft Arag op 12 januari 2021 laten weten niets tegen de vochtplekken te zullen ondernemen totdat vaststaat dat de vochtschade door woning nr, 2 wordt veroorzaakt. 5.3 Op 19 februari 2021 heeft Expertisebureau Noord (hierna: EBN) in opdracht van [geïntimeerden] een inspectie bij beide woningen uitgevoerd. Bij deze inspectie waren zowel [geïntimeerden] als [appellant] aanwezig. 5.4 EBN heeft op 16 april 2021 een definitief rapport uitgebracht. Daarin is onder meer vermeld:“a. waardoor de (vocht)schade in de woning van cliënt is veroorzaakt, De vochtschade heeft een tweeledige oorzaak. Doordat in de woning met huisnummer 2 niet gestookt wordt, is de woningscheidende muur kouder dan normaal. De woning met huisnummer 4 kan maar matig geventileerd worden. Er zijn geen ventilatieroosters waardoor er niet continue sprake is van ventilatie. Vochtige lucht zal tegen de woningscheidende muur gaan condenseren en daarmee het vochtgehalte verhogen. Dit is een proces van jaren waarbij er in de winter een grotere toename van vocht te zien zal zijn dan in de zomer kan worden afgevoerd. Doordat de kruipruimte een hoge luchtvochtigheid heeft, zal door de opname van vocht door de zachte stenen het vochtpercentage van de muur worden verhoogd en daarmee mede de vochtschade veroorzaken. b. waar vindt de schade haar oorzaak (in de woning van de wederpartij of in de woning van cliënt) De oorzaak is in beide woningen te vinden. Enerzijds het niet stoken, verwarmen van huisnummer 2, het onvoldoende ventileren van huisnummer 4 en de zacht funderingssteen c.q. de vochtige kruipruimte van beide woningen. c. of herstel mogelijk is en welke kosten met herstel zijn gemoeid inclusief herstel van gevolgschades, Het volgend herstel moet worden uitgevoerd: - De ventilatie van huisnummer 4 moet worden verbeterd. (...) - De woningscheidende wand moet aan de kant van huisnummer 2 worden geïsoleerd zodat deze muur niet meer koud wordt (in feite kan deze muur nu worden beschouwd als een buitenmuur, waarvoor deze niet bedoeld is). Deze maatregel kan vervallen als de woning weer bewoond gaat worden. - De kruipruimten van beide woningen moeten worden voorzien van goede ventilatie. Er zijn ventilatieroosters aanwezig, maar het vermoeden bestaat dat deze niet of niet goed werken, vanwege de geconstateerde hoge luchtvochtigheid van de kruipruimte. (…) f. indien van toepassing: is er een causaal verband? Er is een causaal verband tussen de genoemde oorzaken en de gebreken. Het is niet eenduidig aan te geven welke oorzaken het meest bijdragen aan de verhoogde vochtpercentages in de woningscheidende muur. Alle aangegeven maatregelen dienen te worden uitgevoerd.” 5.5 Nadat de kantonrechter vonnis had gewezen, heeft [appellant] Lengkeek B.V. (hierna: Lengkeek) opdracht gegeven om onderzoek te doen naar de oorzaak van de vochtoverlast in woning nr. 4 en om eventueel te onderbouwen dat de conclusies van EBN niet kloppen. Lengkeek heeft op 20 mei 2022 beide panden geïnspecteerd en heeft op 28 september 2022 gerapporteerd.

6.2 Het hof zal er dan ook van uitgaan dat partijen de hiervoor vermelde afspraken hebben bereikt over de te treffen maatregelen. Dat betekent dat de vordering van [geïntimeerden] om [appellant] te veroordelen om andere maatregelen te treffen niet toewijsbaar is. Het vonnis van de kantonrechter waarin hij tot het treffen van andere maatregelen is veroordeeld, is om die reden niet toewijsbaar. 6.3 Partijen verschillen van mening over de door de kantonrechter uitgesproken proceskostenveroordeling, over de vergoeding van door [geïntimeerden] buitengerechtelijke kosten en over de vergoeding van de kosten van de door hen ingeschakelde deskundigen. Bovendien zal nog beslist moeten worden op de subsidiaire vordering van [geïntimeerden] , om [appellant] te veroordelen medewerking te verlenen aan de uitvoering van de tussen partijen gemaakte afspraken. Kunnen de beslissingen van de kantonrechter in stand blijven? 6.4 [geïntimeerden] hebben bij de kantonrechter onder meer gevorderd dat [appellant] - kort gezegd - veroordeeld wordt om de door EBN noodzakelijk geoordeelde maatregelen te treffen. De kantonrechter heeft deze vordering toegewezen. Partijen hebben in de procedure bij het hof afspraken gemaakt, die ertoe leiden dat de door [geïntimeerden] bij de kantonrechter ingestelde vordering niet (meer) toewijsbaar is. Dat betekent nog niet dat de kantonrechter de vordering van [geïntimeerden] niet terecht heeft toegewezen. Het kan zijn dat [appellant] c.s. op zich verplicht is om de door de kantonrechter omschreven herstelwerkzaamheden te verrichten, maar dat [geïntimeerden] hem na het vonnis van de kantonrechter ter wille zijn geweest, door genoegen te nemen met een minder vergaande methode van herstel. In dat geval heeft de kantonrechter [appellant] terecht veroordeeld tot het treffen van verdergaande maatregelen en heeft hij [geïntimeerden] op dit punt terecht in het gelijk gesteld. 6.5 Met het rapport van Lengkeek heeft [appellant] de stelling van [geïntimeerden] dat zij last hebben van vochtoverlast in hun woning door onvoldoende isolatie van de woningscheidende wand aan de kant van de woning van [appellant] en onvoldoende isolatie in de kruipruimte van die woning gemotiveerd weersproken. EBN heeft de bevindingen van Lengkeek vervolgens (op onderdelen) bekritiseerd. Daarmee is een situatie ontstaan waarin beide partijen zich voor de juistheid van hun stellingen op het rapport van een deskundige beroepen. Voor het hof is niet duidelijk welke deskundige gelijk heeft. Er is, gelet op het feit dat partijen het eens zijn over een alternatieve herstelmethode, onvoldoende reden om een nieuwe deskundige te benoemen, of om de beide deskundigen te horen. Over de hoofdvordering hebben partijen immers al overeenstemming bereikt. Partijen blijven het oneens over enkele nevenvorderingen, maar dat legt onvoldoende gewicht in de schaal om een deskundige te benoemen of partijdeskundigen te horen. In dit verband is van belang dat zowel het benoemen van een deskundige als het horen van partijdeskundigen een discretionaire bevoegdheid is. [geïntimeerden] bieden weliswaar aan om de deskundige van EBN als getuige te doen horen, maar maken niet duidelijk waarom hun partijdeskundige die een rapport heeft uitgebracht die bij de stukken zit als getuige gehoord zou moeten worden. 6.7 De conclusie is dat [geïntimeerden] niet hebben bewezen dat zij vochtoverlast in hun woning hebben om de door EBN aangewezen gebreken in de woning van [appellant] . De vordering van [geïntimeerden] om [appellant] te veroordelen tot herstel van die gebreken is alleen om die reden al niet toewijsbaar. Dat betekent dat er niet van kan worden uitgegaan dat de vordering van [geïntimeerden] tot het verrichten van herstelwerkzaamheden door [appellant] door de kantonrechter terecht is toegewezen. Overigens kan ook niet worden vastgesteld dat de door EBN voorgestelde herstelmethode onjuist is en/of dat Lengkeek het wel bij het rechte eind heeft. 6.8 Gelet op het voorgaande kan er niet van worden uitgegaan dat de door EBN aangewezen gebreken in de woning van [appellant] de vochtschade in de woning van [geïntimeerden] (mede) hebben veroorzaakt en dat [appellant] ten onrechte geweigerd heeft om de door [geïntimeerden] gewenste herstelmaatregelen te treffen. Dat [appellant] schadeplichtig is tegenover [geïntimeerden] staat dan ook niet vast. Om die reden zijn ook de op artikel 6:96 BW gebaseerde vorderingen van [geïntimeerden] tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten en de kosten van het rapport van EBN niet toewijsbaar. 6.9 Het staat dus niet vast dat de door EBN aangewezen gebreken in de woning van [appellant] de vochtschade in de woning van [geïntimeerden] (mede) hebben veroorzaakt. Anderzijds is voldoende aannemelijk dat de scheidingsmuur (inclusief fundering) tussen beide woningen gebreken vertoont die opgelost moeten worden. [appellant] moet daaraan meewerken, maar heeft dat niet (voldoende) gedaan. Partijen zijn het er ook over eens dat ook [appellant] dient bij te dragen aan de herstelwerkzaamheden in de kruipruimte van zijn woning. In dat alles ziet het hof reden om de kosten van de procedure bij de kantonrechter te compenseren. Waar moet het hof (nog) op beslissen? 6.10 [appellant] vordert vergoeding van de door hem gemaakte kosten in verband met het onderzoek van Lengkeek. Volgens hem vallen die kosten onder het bereik van een proceskostenveroordeling. Die stelling is onjuist. Op grond van artikel 239 Rv kunnen alleen het salaris en de verschotten van de advocaat van de wederpartij ten laste van de in het ongelijk gestelde partij worden gebracht. Onder de verschotten vallen de explootkosten, het griffierecht en de kosten van door de advocaat voorgeschoten getuigenvergoeding en vergoeding van de deskundige. Het gaat dan om de door de rechter benoemde deskundige, niet om de partijdeskundige. 6.11 [appellant] baseert zijn vordering subsidiair op onrechtmatige daad (in combinatie met artikel 6:96 BW) en meer subsidiair op de redelijkheid en billijkheid. [appellant] heeft de vordering tot vergoeding van de door hem gemaakte kosten pas in de memorie van grieven ingesteld. Hij heeft bij de rechtbank geen tegenvordering ingesteld. Een tegenvordering kan niet voor het eerst in hoger beroep worden ingesteld. Voor zover de vordering van [appellant] is gebaseerd op onrechtmatige daad of op de redelijkheid en billijkheid is hij niet-ontvankelijk in zijn vordering. 6.12 Overigens heeft [appellant] geen aanspraak op vergoeding van de kosten van Lengkeek. Allereerst staat niet vast dat [appellant] op het punt van de oorzaak van de vochtproblemen in de woning van [geïntimeerden] het gelijk geheel aan zijn zijde heeft. Uit het rapport van Lengkeek, de door [appellant] ingeschakelde deskundige, volgt dat de oorzaak van de problemen ligt in omstandigheden die voor een deel in zijn risicosfeer liggen. Bovendien betekent het enkele feit dat [geïntimeerden] een vordering tegen hem hebben ingesteld die niet toewijsbaar is (ook als zou blijken dat hun stellingen over de oorzaak van de vochtproblemen onjuist is) nog niet dat zij onrechtmatig jegens [appellant] hebben gehandeld en al helemaal niet dat de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat [geïntimeerden] de door [appellant] gemaakte kosten om zich tegen de vordering te verweren moeten vergoeden. Daarvoor zijn aanvullende omstandigheden vereist en die zijn niet gesteld.

6.14 De subsidiaire vordering van [geïntimeerden] betreffende de herstelwerkzaamheden is toewijsbaar. De andere vorderingen van [geïntimeerden] zijn niet toewijsbaar. De tegenvordering van [appellant] is evenmin toewijsbaar. Dat betekent dat het vonnis van de kantonrechter vernietigd moet worden. 6.15 De kosten in de procedure bij de kantonrechter zullen worden gecompenseerd. Dat zal ook gebeuren met de kosten van de procedure bij het hof (in principaal en incidenteel appel), omdat partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. 7

Het hof: verklaart [appellant] niet-ontvankelijk voor zover zijn vordering tot vergoeding van de kosten van Lengkeek is gebaseerd op onrechtmatige daad en de redelijkheid en billijkheid; vernietigt het vonnis van de kantonrechter te Leeuwarden van 25 januari 2022en beslist als volgt op de vorderingen van partijen: veroordeelt [appellant] om binnen twee maanden na betekening van dit arrest mee te werken aan het impregneren en boren van de scheidende funderingsmuur aan beide zijden in de kruipruimte, dan wel deze werkzaamheden aan de zijde van de scheidingsmuur onder zijn woning zelf te verrichten en bepaalt dat [appellant] een dwangsom van € 100,- per dag verschuldigd is voor iedere dag dat hij vier weken na de betekening niet (volledig) aan deze veroordeling voldoet, met een maximum van € 5.000,-; verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad; compenseert de kosten van de procedure bij de kantonrechter en het hof, in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen; wijst af wat partijen verder nog hebben gevorderd. Dit arrest is gewezen door mrs. H. de Hek, J.H. Kuiper en D.H. de Witte en is in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023 door de rolraadsheer, in aanwezigheid van de griffier. Grief 2 van [appellant] slaagt alleen om die reden al. De grieven I en II van [geïntimeerden] falen, grief 3 van [appellant] slaagt. Grief 1 van [appellant] slaagt. Grief 4 van [appellant] slaagt. Grief III van [geïntimeerden] slaagt.

De conclusie van het rapport is de volgende:“Conclusie Uit de verrichte metingen blijkt dat de woning scheidende muur aan de onderzijde kouder is dan in het midden en aan de bovenzijde. Ook de vloer in de woning van wederpartij is kouder naarmate dichter bij de muren wordt gemeten. De temperatuur van de woning scheidende muur is lager aan de onderzijde en hoger aan de bovenzijde. Gelet op onze waarnemingen ter plaatse en de uitgevoerde metingen concludeer ik dat de fundering van de onderhavige woning scheidende muur niet geïsoleerd is aan de onderzijde. Na bestudering van alle beschikbare stukken en beoordeling van de aangetroffen situatie in het pand van cliënt kom ik tot de conclusie dat het vochtprobleem in het pand van wederpartij enkel kan zijn ontstaan in het pand van wederpartij zelf. Er is sprake van optredende condensatie, met name aan de onderzijde van de muur door de aanwezigheid van een zogenaamde koudebrug. Er kan sowieso geen sprake zijn van een damptransport (of vochttransport) vanuit het pand van cliënt richting het pand van wederpartij. In de woning van wederpartij is namelijk sprake van leefvocht. Leefvocht ontstaat onder andere door mensen, huisdieren en planten, door het koken, douchen, het drogen van wasgoed en de vaatwas. Per dag ontstaat hierdoor ongeveer 10 tot 15 liter water in de vorm van waterdamp in huis. Waterdamp, het leefvocht, zal altijd condenseren op relatief koude plekken. De onderzijde van de scheidingsmuur is aan beide zijden kouder dan de bovenzijde. Er is sprake van een zogenaamde koudebrug omdat de muur is aangebracht in de koude grond zonder isolatievoorziening. De relatief warme en vochtige lucht in het pand van wederpartij zal daarom condenseren op de relatief koude plekken van de woning scheidende wand. In de funderingsmuur van de woning scheidende wand ontbreekt daarnaast een waterkering, dit is een barrière die ervoor zorgt dat grond- en regenwater via de dragende muren van de woning wordt tegengehouden. Een waterkering werd in het begin van de vorige eeuw nog niet toegepast. In moderne woningen (gebouwd na circa 1980) wordt normaal gesproken een waterkerende laag toegepast in funderingsmuren. Veel gebruikte materialen voor deze waterkerende laag zijn kunststof, bitumen, hydraulische mortel of DPC-folie. Het aanbrengen van een geïsoleerde voorzetwand in het pand van cliënt (als dat al technisch uitvoerbaar zou zijn) zal geen soelaas bieden. De invloed van de koude en vochtige kruipruimte is namelijk bepalend voor de ontstane problemen. Door de woning scheidende wand aan de zijde van cliënt te isoleren vanaf de begane grond vloer zal de invloed vanuit de kruipruimte (hoge vochtigheid en lage temperatuur) sowieso niet minder worden. Een andere mogelijkheid om doorslaand vocht binnen te behandelen is door het aanbrengen van een voorzetwand of als daar geen plaats voor is een lambrisering (zoals die nog deels aanwezig is in de woning van cliënt). Dit wordt vaak gedaan bij vochtige muren die lastig zijn te behandelen tegen doorslaand vocht. Om optrekkend vocht te voorkomen, is het laten plaatsen van een waterkering in de muur dé oplossing voor een definitieve bestrijding van dit probleem in het pand van wederpartij. Het laten aanbrengen van een waterkering is echter een ingrijpende operatie. Afhankelijk van de conditie van de woning en de ernst van het probleem kan een muur geïnjecteerd worden. Het is tevens mogelijk om de muur te onderkappen. Hierbij worden horizontale sleuven in het metselwerk gefreesd. In de vrijgekomen ruimte wordt een kunststof vochtkering aangebracht zodat optrekkend vocht wordt voorkomen. Daarnaast is het raadzaam om de ventilatiemogelijkheid van de kruipruimte van de woning van wederpartij te verbeteren. Omdat aan de achterzijde geen ventilatiemogelijkheid is zal geen luchtcirculatie optreden, daardoor is ventilatie feitelijk niet mogelijk. Het condensvocht in het pand van wederpartij is dus niet afkomstig vanuit het pand van cliënt. Daarnaast blijkt niet en is het ook niet aannemelijk dat door de inrichting en het gebruik van het pand van cliënt een invloed wordt uitgeoefend die het vocht-/condensprobleem veroorzaakt of verergerd bij wederpartij. Gelet op de beschikbare gegevens en informatie kunnen wij niet anders concluderen dat sprake is van een zelfstandig vocht-/condensprobleem in het pand van wederpartij. Overigens vind ik het opmerkelijk dat cliënt wordt verplicht om een woning scheidende wand van steens metselwerk, die in principe dezelfde kwaliteit en kenmerken heeft als de voor- en achtergevel, te voorzien van een isolatiepakket. Immers, de temperatuur in de woning van cliënt zal sowieso altijd hoger zijn dan de buitentemperatuur. Het is dus niet logisch dat cliënt maatregelen dient te treffen om de temperatuur van de woning scheidende wand te verhogen.” 6