ECLI:NL:GHARL:2022:290

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummers gerechtshof: 200.275.465 en 200.278.756 (zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: NL18.12860 en NL18.22696) arrest van 18 januari 2022 in de hoofdzaak (200.275.465) van [appellant] , wonende te [woonplaats1] , appellant, in eerste aanleg: verweerder, hierna: [appellant] , advocaat: mr. M.G.J.M. van der Staak, tegen: 1 [geïntimeerde1] , 2. [geïntimeerde2] , beiden wonende te [woonplaats1] , geïntimeerden, in eerste aanleg: eisers, hierna: [geïntimeerden1 en 2] c.s., advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren, en in de vrijwaringszaak (200.278.756) van [appellant] , wonende te [woonplaats1] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant] , advocaat: mr. M.G.J.M. van der Staak, tegen: [geïntimeerde3] , wonende te [woonplaats2] , geïntimeerde, in eerste aanleg: verweerder, hierna: [geïntimeerde3] , advocaat: mr. A.M. Collot d'Escury. 1Kern van de zaak en de beslissing 1.1 In de hoofdzaak gaat het erom dat [appellant] aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. een woning heeft verkocht die bestaat uit een woonhuis en een bijgebouw waarin de dochter van [geïntimeerden1 en 2] c.s. zou gaan wonen. Het bijgebouw bleek bedrijfsruimte, waarin niet gewoond mocht worden. [appellant] wist dat, zo bleek tijdens de zitting bij het hof, maar vertelde dat niet aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft de koopovereenkomst ontbonden omdat de woning niet in haar geheel geschikt was voor bewoning. Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de contractuele boete van 10% van de koopsom moet betalen. 1.2 In de vrijwaringzaak heeft [appellant] zijn verkoopmakelaar [geïntimeerde3] opgeroepen omdat [geïntimeerde3] de bestemming van de woning niet heeft onderzocht. Het hof oordeelt net als de rechtbank dat [geïntimeerde3] is tekortgeschoten. Omdat [appellant] wist dat het bijgebouw niet bewoond mocht worden maar dat niet aan [geïntimeerde3] en [geïntimeerden1 en 2] c.s. vertelde, moet de schade (de boete die [appellant] aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. moet betalen) echter voor zijn rekening blijven. 1.3 Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd. 2Het procesverloop tot nu toe 2.1 In de hoofdzaak (tussen [geïntimeerden1 en 2] c.s. en [appellant] ) heeft het hof op 30 maart 2021 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting aangekondigd. [appellant] heeft op 21 oktober 2021 een nadere productie 1 aan het hof gestuurd. [geïntimeerde1] heeft op 28 oktober 2021 producties A tot en met E aan het hof gestuurd. 2.2 In de vrijwaringszaak (tussen [appellant] en [geïntimeerde3] ) heeft het hof in een tussenarrest van 14 juli 2020 een zitting (mondelinge behandeling na aanbrengen) aangekondigd, die op 22 september 2020 via skype heeft plaatsgevonden. Daarna heeft [appellant] een memorie van grieven (met productie) genomen en [geïntimeerde3] een memorie van antwoord. [appellant] heeft op 6 april 2021 nog een akte overlegging producties tevens houdende uitlating genomen en [geïntimeerde3] op 4 mei 2021 een antwoordakte. In het tussenarrest van 19 oktober 2021 heeft het hof een zitting aangekondigd. [appellant] heeft op 21 oktober 2021 een nadere productie 4 aan het hof gestuurd. 2.3 Op 9 november 2021 heeft de zitting plaatsgevonden, tegelijkertijd in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak. Daarbij zijn de hierboven genoemde producties toegelaten. Partijen en hun advocaten hebben de zaak toegelicht. Van de zitting is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan partijen is opgestuurd. Aan het eind van de zitting heeft het hof in beide zaken bepaald dat uitspraak wordt gedaan. 3De vaststaande feiten 3.1 De rechtbank heeft in de alinea’s 3.1 tot en met 3.21 van het vonnis van 30 september 2019 in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak de feiten vastgesteld. Tegen de feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van die feiten uitgaan. Kort samengevat en aangevuld met wat op de zitting is gebleken, gaat het om het volgende. 3.2 [appellant] heeft in 1997 een vergunning gekregen voor het bouwen van een woonhuis en bedrijfsruimte, ook wel met bijgebouw aangeduid, (hierna: de woning) in [woonplaats1] . Hij heeft het woonhuis gebouwd met het bijgebouw, is er gaan wonen en had in het bijgebouw tot 2000 zijn tegelzettersbedrijf gevestigd. 3.3 Op 22 april 2015 zijn [appellant] en [geïntimeerde3] overeengekomen dat [geïntimeerde3] als verkoopmakelaar [appellant] zou bijstaan bij de verkoop van de woning. 3.4 Op 28 februari 2017 heeft [appellant] , met bemiddeling van [geïntimeerde3] , de woning voor € 400.000 verkocht aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. [geïntimeerden1 en 2] c.s. wilde de woning gebruiken als woonhuis en hun gehandicapte dochter zou het bijgebouw bewonen. De koopovereenkomst bepaalt dat de onroerende zaak de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor “een normaal gebruik als: woonhuis voor eigen gezinsbewoning”. De koopovereenkomst bepaalt voorts dat bij ontbinding wegens toerekenbare tekortkoming, de tekortschietende partij een boete van tien procent van de koopsom moet betalen. Na ondertekening heeft [geïntimeerden1 en 2] c.s. ontdekt dat op het perceel van de woning de bestemming ‘bedrijventerrein’ rust. Dat heeft tot gevolg dat in het bijgebouw niet gewoond mag worden. 3.5 [geïntimeerde3] heeft een aanvulling op de koopovereenkomst (allonge) opgesteld met de strekking dat de woning publiekrechtelijk als dienstwoning is aangemerkt, [appellant] een vergunning zal vragen om dit te wijzigen in ‘burgerwoning’ en als dat niet lukt, de koop ontbonden is. [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft de allonge ondertekend, [appellant] is niet akkoord gegaan. 3.6 [appellant] heeft [geïntimeerden1 en 2] c.s. op 12 mei 2017 in gebreke gesteld omdat [geïntimeerden1 en 2] c.s. niet tijdig de overeengekomen waarborgsom had gestort, maar heeft de koopovereenkomst niet ontbonden. 3.7 [appellant] heeft op 18 mei 2017 een vergunning voor gebruik van de woning als woonhuis aangevraagd. Die vergunning is op 17 augustus 2017 verleend, waarbij enkele voorschriften zijn opgelegd. Op grond van de vergunning mocht het bijgebouw dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. voor hun dochter op het oog had, bewoond worden. Daarvoor was echter nog wel nodig dat onderzoek zou bevestigen dat daar sprake was van een goed woon-/leefklimaat en dat omliggende bedrijven niet in hun ontwikkelingsmogelijkheden zouden worden belemmerd. De levering, die aanvankelijk op 1 september 2017 zou plaatsvinden, is verschoven naar 12 oktober 2017, na afloop van de bezwaartermijn. Een buurman heeft binnen die bezwaartermijn bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is uiteindelijk in de zomer van 2020 ingetrokken, waardoor de vergunning onherroepelijk is geworden. 3.8 De levering heeft op 12 oktober 2017 niet plaatsgevonden. [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft [appellant] op 18 oktober 2017 nog een termijn gesteld voor nakoming (levering als burgerwoning), maar heeft de koopovereenkomst op 23 januari 2018 ontbonden en aanspraak gemaakt op de boete.

4.1 [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft betaling gevorderd van de boete van € 40.000, met rente en kosten. [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft aangevoerd dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. In vrijwaring heeft [appellant] betaling van [geïntimeerde3] gevorderd van het bedrag dat [appellant] eventueel aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. zou moeten betalen, met rente en kosten. [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde3] zijn zorgplicht heeft geschonden door de bestemming van het perceel niet voor de koop te controleren. 4.2 In de hoofdzaak heeft de rechtbank in het vonnis van 30 september 2019 [appellant] veroordeeld tot betaling van de boete van € 40.000 met rente en kosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen [geïntimeerden1 en 2] c.s. en [appellant] niet in geschil is dat de woning niet (volledig) de feitelijke eigenschappen bezat die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis voor eigen gezinsbewoning. [appellant] ’ betoog dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. zijn onderzoeksplicht heeft geschonden, heeft de rechtbank verworpen. Daarover heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] wist dat sprake was van een woonhuis met bedrijfsruimte en dat aan [geïntimeerde1] had moeten vertellen, omdat hij wist dat [geïntimeerde1] de woning inclusief het bijgebouw voor bewoning wilde gebruiken. 4.3 In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank in het vonnis van 30 september 2019 geoordeeld dat [geïntimeerde3] zijn zorgplicht heeft geschonden. In dat vonnis heeft de rechtbank [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op [geïntimeerde3] verweer dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend omdat [geïntimeerde3] een allonge had opgesteld (waarmee [appellant] niet akkoord is gegaan), waardoor de schade voorkomen had kunnen worden. De rechtbank heeft ook overwogen dat [geïntimeerde3] bewijs mag leveren van zijn stelling dat [appellant] wist dat er geen woonbestemming op het perceel rustte en het pand niet volledig als woning mocht worden gebruikt, en dat als [geïntimeerde3] daarin slaagt, de schade geheel te wijten is aan [appellant] ’ eigen schuld. In het vonnis van 12 februari 2020 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen omdat de schade niet als een gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde3] kan worden toegerekend. De rechtbank oordeelde in dat vonnis dat het ondertekenen van de allonge door [appellant] – [geïntimeerden1 en 2] c.s. had dat al gedaan – ertoe zou hebben geleid dat [appellant] geen boete verschuldigd zou zijn aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. en verwierp het betoog van [appellant] dat van hem niet verwacht behoefde te worden dat hij met de allonge zou instemmen.

5.1 Het hof bespreekt eerst de hoofdzaak en dan de vrijwaringszaak. In de hoofdzaak Non-conformiteit? 5.2 [appellant] heeft aangevoerd dat niet alleen het woonhuis, maar op grond van de vergunning van 17 augustus 2017 ook het bijgebouw bewoond mag worden. Het bezwaar van de buurman deed niet af aan de rechtsgeldigheid van de vergunning en is overigens later ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat de woning niet de feitelijke eigenschappen bezat die nodig zijn voor, in de bewoordingen van de garantie, normaal gebruik als woonhuis voor eigen gezinsbewoning, aldus [appellant] . 5.3 Ook het hof is van oordeel dat de woning, op het moment van ontbinding van de overeenkomst, niet voldeed aan wat [geïntimeerden1 en 2] c.s. op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. [appellant] heeft op de zitting, in afwijking van zijn eerdere verklaringen, gezegd dat hij wist dat het bijgebouw bedrijfsruimte was waarin niet gewoond mocht worden. Het bijgebouw was wel deels als woning ingericht, wat ook uit de verkoopbrochure blijkt. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat hij er in 1997 van de gemeente twee jaar mocht wonen, de tijd die nodig was om het woonhuis te bouwen, en daarna niet meer. [appellant] heeft ook verklaard dat hij het daarna voor korte tijd heeft verhuurd, maar dat hij wist dat dit van de gemeente niet mocht. Het hof leidt hieruit af dat op het moment van verkoop niet de gehele woning (woonhuis en bijgebouw/bedrijfsruimte) mocht worden bewoond, dat [appellant] dat wist en dat de woning desondanks werd verkocht als woning met een bijgebouw dat deels ingericht is als volwaardige woning. [appellant] heeft ook aangevoerd dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. zelf het woonhuisdeel van de woning wilde bewonen en dat dit gewoon kon. De dochter behoorde niet tot het gezin, zodat de woning wel geschikt was voor gezinsbewoning. Het hof volgt hem daarin niet. Vast staat in ieder geval dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. het bijgebouw wilde gebruiken voor bewoning door hun dochter en dat zij er op grond van de verkoopbrochure en de inrichting van het bijgebouw vanuit gingen dat het bijgebouw te gebruiken was als woonruimte. Uit de tekst van de koopovereenkomst bleek niet van (publiekrechtelijke) belemmeringen voor dat gebruik en niet is (gemotiveerd) gesteld dat dat voorbehoud mondeling is gemaakt. Daarmee is hoe dan ook sprake van non-conformiteit. 5.4 Op het moment dat geleverd zou worden was weliswaar een vergunning verleend op grond waarvan het bijgebouw ook bewoond mocht worden, maar of de woning geheel bewoond mocht worden was daarmee nog niet zeker. De vergunning was immers niet onherroepelijk; er liep een bezwaarprocedure waarvan de uitkomst onzeker was. Dat de vergunning twee jaar later onherroepelijk is geworden, doet daar niet aan af; het gaat om de situatie op het moment dat [appellant] moest leveren. Verder moest nader onderzoek nog bevestigen dat in het bijgebouw sprake was van een goed woon-/leefklimaat en dat omliggende bedrijven niet in hun ontwikkelingsmogelijkheden zouden worden belemmerd. Ook dat maakte onzeker of het bijgebouw bewoond mocht worden. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de woning niet de eigenschappen had die [geïntimeerden1 en 2] c.s. mocht verwachten en dus non-conform was. Onderzoeksplicht geschonden? 5.5 [appellant] heeft ter afwering van het beroep van [geïntimeerden1 en 2] c.s. op non-conformiteit gesteld dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. de beperkingen aan het gebruik van de woning had kunnen kennen maar daar onvoldoende onderzoek naar heeft gedaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] meer informatie over de bestemming van de woning had moeten verstrekken, ook omdat hij wist dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. het bijgebouw wilden gebruiken als woonruimte voor hun dochter. Daarom heeft de rechtbank geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen [appellant] ’ beroep op schending van een onderzoeksplicht door [geïntimeerden1 en 2] c.s. 5.6 [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank in haar oordeel onvoldoende heeft betrokken dat hij in de koopovereenkomst geen garantie heeft gegeven over de afwezigheid van publiekrechtelijke belemmeringen en dat de woning op een bedrijventerrein ligt. Daarom had [geïntimeerden1 en 2] c.s. zelf onderzoek moeten doen naar eventuele beperkingen. Bovendien wist hij niet van de publiekrechtelijke belemmeringen, aldus [appellant] in zijn memorie van grieven. 5.7 Deze grief tegen het vonnis slaagt niet. Indien de verkoper vóór het aangaan van de koopovereenkomst aan de koper informatie moest geven om te zorgen dat de koper geen onjuiste voorstelling van zaken heeft, kan de verkoper vanwege de redelijkheid en billijkheid in het algemeen niet aanvoeren dat de koper de onjuiste voorstelling mede aan zichzelf heeft te wijten. Op de zitting heeft [appellant] , in afwijking van zijn eerdere verklaringen, gezegd dat hij wist dat het bijgebouw bedrijfsruimte was waarin niet gewoond mocht worden. Omdat het bijgebouw wel als woning was ingericht, had [appellant] aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. moeten vertellen dat bewoning van het bijgebouw niet was toegestaan. 5.8 Het voorgaande betekent dat het oordeel van de rechtbank dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en in beginsel de boete moet betalen, in stand blijft. Matiging van de boete? 5.9 De rechtbank heeft geen aanleiding gezien de contractuele boete van € 40.000 te matigen. In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat de boete buitensporig is en tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. [appellant] stelt dat sprake is van een wanverhouding tussen de boete en de schade van [geïntimeerden1 en 2] c.s., die hooguit bestaat uit de kosten van de aankoopmakelaar. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerden1 en 2] c.s. ook geen kosten hoeven maken voor het betrekken van een tijdelijke woonruimte. [appellant] raakt bij toewijzing van de boete in grote financiële problemen. [geïntimeerden1 en 2] c.s. werd bijgestaan door een aankoopmakelaar. [appellant] heeft moeite gedaan door de vergunning aan te vragen, die uiteindelijk ook is verleend. [geïntimeerden1 en 2] c.s. wilde niet meewerken aan het intrekken van het bezwaar door de buurman door toe te zeggen in de toekomst geen bezwaar te maken tegen uitbreiding van het bedrijf van die buurman, aldus [appellant] . Vanwege die omstandigheden moet de boete volgens [appellant] gematigd worden. 5.10 Voorop staat dat matiging alleen is toegestaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het is aan [appellant] om dit te onderbouwen. Het hof oordeelt dat [appellant] niet duidelijk heeft weten te maken dat sprake is van een wanverhouding tussen de boete en de schade van [geïntimeerden1 en 2] c.s. In het licht van wat [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft aangevoerd over de schade (tijdelijk huren van een ander huis omdat het eigen huis al was verkocht, inrichting van het tijdelijke huis, een extra verhuizing) heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake is van een wanverhouding. Over zijn financiële situatie heeft [appellant] pas ter zitting stellingen aangevoerd, zonder onderbouwing, die door [geïntimeerden1 en 2] c.s. zijn betwist. Ook zijn financiële situatie kan daarom niet leiden tot matiging. Dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. een aankoopmakelaar had, maakt de boete niet onaanvaardbaar. Dat [appellant] door het aanvragen van de vergunning trachtte zijn tekortkoming te herstellen, doet dat evenmin. Van [geïntimeerden1 en 2] c.s.

5.15 In de hoofdzaak zal het hof het vonnis van de rechtbank van 30 september 2019 bekrachtigen. In de vrijwaringszaak zal het hof het vonnis van 12 februari 2020 bekrachtigen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak. 5.16 De kosten voor de procedure in de hoofdzaak in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden1 en 2] c.s. zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 760 - salaris advocaat € 2.884 (2 punten x tarief III). 5.17 De kosten voor de procedure in de vrijwaringszaak in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde3] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 760 - salaris advocaat € 2.884 (2 punten x tarief III). 5.18 In de vrijwaringszaak heeft [geïntimeerde3] wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten gevorderd. Als niet weersproken zal het hof die toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: In de hoofdzaak bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 september 2019; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden1 en 2] c.s. vastgesteld op € 760 voor verschotten en op € 2.884 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; In de vrijwaringszaak bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 12 februari 2020; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde3] vastgesteld op € 760 voor verschotten en op € 2.884 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; In de hoofdzaak en de vrijwaringszaak verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; en wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, L.J. de Kerpel-van de Poel en G.P. Oosterhoff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022. HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884, r.o. 3.6.2.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummers gerechtshof: 200.275.465 en 200.278.756 (zaaknummers rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem: NL18.12860 en NL18.22696) arrest van 18 januari 2022 in de hoofdzaak (200.275.465) van [appellant] , wonende te [woonplaats1] , appellant, in eerste aanleg: verweerder, hierna: [appellant] , advocaat: mr. M.G.J.M. van der Staak, tegen: 1 [geïntimeerde1] , 2. [geïntimeerde2] , beiden wonende te [woonplaats1] , geïntimeerden, in eerste aanleg: eisers, hierna: [geïntimeerden1 en 2] c.s., advocaat: mr. J.R.L. van Gasteren, en in de vrijwaringszaak (200.278.756) van [appellant] , wonende te [woonplaats1] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant] , advocaat: mr. M.G.J.M. van der Staak, tegen: [geïntimeerde3] , wonende te [woonplaats2] , geïntimeerde, in eerste aanleg: verweerder, hierna: [geïntimeerde3] , advocaat: mr. A.M. Collot d'Escury. 1Kern van de zaak en de beslissing 1.1 In de hoofdzaak gaat het erom dat [appellant] aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. een woning heeft verkocht die bestaat uit een woonhuis en een bijgebouw waarin de dochter van [geïntimeerden1 en 2] c.s. zou gaan wonen. Het bijgebouw bleek bedrijfsruimte, waarin niet gewoond mocht worden. [appellant] wist dat, zo bleek tijdens de zitting bij het hof, maar vertelde dat niet aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft de koopovereenkomst ontbonden omdat de woning niet in haar geheel geschikt was voor bewoning. Het hof is het eens met het oordeel van de rechtbank dat [appellant] de contractuele boete van 10% van de koopsom moet betalen. 1.2 In de vrijwaringzaak heeft [appellant] zijn verkoopmakelaar [geïntimeerde3] opgeroepen omdat [geïntimeerde3] de bestemming van de woning niet heeft onderzocht. Het hof oordeelt net als de rechtbank dat [geïntimeerde3] is tekortgeschoten. Omdat [appellant] wist dat het bijgebouw niet bewoond mocht worden maar dat niet aan [geïntimeerde3] en [geïntimeerden1 en 2] c.s. vertelde, moet de schade (de boete die [appellant] aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. moet betalen) echter voor zijn rekening blijven. 1.3 Hierna legt het hof zijn oordeel uit. Eerst vermeldt het hof nog wat er in de procedure in hoger beroep is gebeurd. 2Het procesverloop tot nu toe 2.1 In de hoofdzaak (tussen [geïntimeerden1 en 2] c.s. en [appellant] ) heeft het hof op 30 maart 2021 een tussenarrest gewezen. Daarin heeft het hof het procesverloop tot dan toe beschreven en een zitting aangekondigd. [appellant] heeft op 21 oktober 2021 een nadere productie 1 aan het hof gestuurd. [geïntimeerde1] heeft op 28 oktober 2021 producties A tot en met E aan het hof gestuurd. 2.2 In de vrijwaringszaak (tussen [appellant] en [geïntimeerde3] ) heeft het hof in een tussenarrest van 14 juli 2020 een zitting (mondelinge behandeling na aanbrengen) aangekondigd, die op 22 september 2020 via skype heeft plaatsgevonden. Daarna heeft [appellant] een memorie van grieven (met productie) genomen en [geïntimeerde3] een memorie van antwoord. [appellant] heeft op 6 april 2021 nog een akte overlegging producties tevens houdende uitlating genomen en [geïntimeerde3] op 4 mei 2021 een antwoordakte. In het tussenarrest van 19 oktober 2021 heeft het hof een zitting aangekondigd. [appellant] heeft op 21 oktober 2021 een nadere productie 4 aan het hof gestuurd. 2.3 Op 9 november 2021 heeft de zitting plaatsgevonden, tegelijkertijd in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak. Daarbij zijn de hierboven genoemde producties toegelaten. Partijen en hun advocaten hebben de zaak toegelicht. Van de zitting is een verslag (proces-verbaal) gemaakt dat aan partijen is opgestuurd. Aan het eind van de zitting heeft het hof in beide zaken bepaald dat uitspraak wordt gedaan. 3De vaststaande feiten 3.1 De rechtbank heeft in de alinea’s 3.1 tot en met 3.21 van het vonnis van 30 september 2019 in de hoofdzaak en in de vrijwaringszaak de feiten vastgesteld. Tegen de feitenvaststelling zijn geen grieven gericht. Het hof zal ook van die feiten uitgaan. Kort samengevat en aangevuld met wat op de zitting is gebleken, gaat het om het volgende. 3.2 [appellant] heeft in 1997 een vergunning gekregen voor het bouwen van een woonhuis en bedrijfsruimte, ook wel met bijgebouw aangeduid, (hierna: de woning) in [woonplaats1] . Hij heeft het woonhuis gebouwd met het bijgebouw, is er gaan wonen en had in het bijgebouw tot 2000 zijn tegelzettersbedrijf gevestigd. 3.3 Op 22 april 2015 zijn [appellant] en [geïntimeerde3] overeengekomen dat [geïntimeerde3] als verkoopmakelaar [appellant] zou bijstaan bij de verkoop van de woning. 3.4 Op 28 februari 2017 heeft [appellant] , met bemiddeling van [geïntimeerde3] , de woning voor € 400.000 verkocht aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. [geïntimeerden1 en 2] c.s. wilde de woning gebruiken als woonhuis en hun gehandicapte dochter zou het bijgebouw bewonen. De koopovereenkomst bepaalt dat de onroerende zaak de feitelijke eigenschappen bezit die nodig zijn voor “een normaal gebruik als: woonhuis voor eigen gezinsbewoning”. De koopovereenkomst bepaalt voorts dat bij ontbinding wegens toerekenbare tekortkoming, de tekortschietende partij een boete van tien procent van de koopsom moet betalen. Na ondertekening heeft [geïntimeerden1 en 2] c.s. ontdekt dat op het perceel van de woning de bestemming ‘bedrijventerrein’ rust. Dat heeft tot gevolg dat in het bijgebouw niet gewoond mag worden. 3.5 [geïntimeerde3] heeft een aanvulling op de koopovereenkomst (allonge) opgesteld met de strekking dat de woning publiekrechtelijk als dienstwoning is aangemerkt, [appellant] een vergunning zal vragen om dit te wijzigen in ‘burgerwoning’ en als dat niet lukt, de koop ontbonden is. [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft de allonge ondertekend, [appellant] is niet akkoord gegaan. 3.6 [appellant] heeft [geïntimeerden1 en 2] c.s. op 12 mei 2017 in gebreke gesteld omdat [geïntimeerden1 en 2] c.s. niet tijdig de overeengekomen waarborgsom had gestort, maar heeft de koopovereenkomst niet ontbonden. 3.7 [appellant] heeft op 18 mei 2017 een vergunning voor gebruik van de woning als woonhuis aangevraagd. Die vergunning is op 17 augustus 2017 verleend, waarbij enkele voorschriften zijn opgelegd. Op grond van de vergunning mocht het bijgebouw dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. voor hun dochter op het oog had, bewoond worden. Daarvoor was echter nog wel nodig dat onderzoek zou bevestigen dat daar sprake was van een goed woon-/leefklimaat en dat omliggende bedrijven niet in hun ontwikkelingsmogelijkheden zouden worden belemmerd. De levering, die aanvankelijk op 1 september 2017 zou plaatsvinden, is verschoven naar 12 oktober 2017, na afloop van de bezwaartermijn. Een buurman heeft binnen die bezwaartermijn bezwaar gemaakt. Dat bezwaar is uiteindelijk in de zomer van 2020 ingetrokken, waardoor de vergunning onherroepelijk is geworden. 3.8 De levering heeft op 12 oktober 2017 niet plaatsgevonden. [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft [appellant] op 18 oktober 2017 nog een termijn gesteld voor nakoming (levering als burgerwoning), maar heeft de koopovereenkomst op 23 januari 2018 ontbonden en aanspraak gemaakt op de boete.

4.1 [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft betaling gevorderd van de boete van € 40.000, met rente en kosten. [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft aangevoerd dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de koopovereenkomst. In vrijwaring heeft [appellant] betaling van [geïntimeerde3] gevorderd van het bedrag dat [appellant] eventueel aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. zou moeten betalen, met rente en kosten. [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerde3] zijn zorgplicht heeft geschonden door de bestemming van het perceel niet voor de koop te controleren. 4.2 In de hoofdzaak heeft de rechtbank in het vonnis van 30 september 2019 [appellant] veroordeeld tot betaling van de boete van € 40.000 met rente en kosten. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen [geïntimeerden1 en 2] c.s. en [appellant] niet in geschil is dat de woning niet (volledig) de feitelijke eigenschappen bezat die nodig zijn voor een normaal gebruik als woonhuis voor eigen gezinsbewoning. [appellant] ’ betoog dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. zijn onderzoeksplicht heeft geschonden, heeft de rechtbank verworpen. Daarover heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] wist dat sprake was van een woonhuis met bedrijfsruimte en dat aan [geïntimeerde1] had moeten vertellen, omdat hij wist dat [geïntimeerde1] de woning inclusief het bijgebouw voor bewoning wilde gebruiken. 4.3 In de vrijwaringszaak heeft de rechtbank in het vonnis van 30 september 2019 geoordeeld dat [geïntimeerde3] zijn zorgplicht heeft geschonden. In dat vonnis heeft de rechtbank [appellant] in de gelegenheid gesteld te reageren op [geïntimeerde3] verweer dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend omdat [geïntimeerde3] een allonge had opgesteld (waarmee [appellant] niet akkoord is gegaan), waardoor de schade voorkomen had kunnen worden. De rechtbank heeft ook overwogen dat [geïntimeerde3] bewijs mag leveren van zijn stelling dat [appellant] wist dat er geen woonbestemming op het perceel rustte en het pand niet volledig als woning mocht worden gebruikt, en dat als [geïntimeerde3] daarin slaagt, de schade geheel te wijten is aan [appellant] ’ eigen schuld. In het vonnis van 12 februari 2020 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen omdat de schade niet als een gevolg van de tekortkoming van [geïntimeerde3] kan worden toegerekend. De rechtbank oordeelde in dat vonnis dat het ondertekenen van de allonge door [appellant] – [geïntimeerden1 en 2] c.s. had dat al gedaan – ertoe zou hebben geleid dat [appellant] geen boete verschuldigd zou zijn aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. en verwierp het betoog van [appellant] dat van hem niet verwacht behoefde te worden dat hij met de allonge zou instemmen.

5.1 Het hof bespreekt eerst de hoofdzaak en dan de vrijwaringszaak. In de hoofdzaak Non-conformiteit? 5.2 [appellant] heeft aangevoerd dat niet alleen het woonhuis, maar op grond van de vergunning van 17 augustus 2017 ook het bijgebouw bewoond mag worden. Het bezwaar van de buurman deed niet af aan de rechtsgeldigheid van de vergunning en is overigens later ongegrond verklaard. De rechtbank heeft daarom ten onrechte geoordeeld dat de woning niet de feitelijke eigenschappen bezat die nodig zijn voor, in de bewoordingen van de garantie, normaal gebruik als woonhuis voor eigen gezinsbewoning, aldus [appellant] . 5.3 Ook het hof is van oordeel dat de woning, op het moment van ontbinding van de overeenkomst, niet voldeed aan wat [geïntimeerden1 en 2] c.s. op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. [appellant] heeft op de zitting, in afwijking van zijn eerdere verklaringen, gezegd dat hij wist dat het bijgebouw bedrijfsruimte was waarin niet gewoond mocht worden. Het bijgebouw was wel deels als woning ingericht, wat ook uit de verkoopbrochure blijkt. [appellant] heeft tijdens de mondelinge behandeling gezegd dat hij er in 1997 van de gemeente twee jaar mocht wonen, de tijd die nodig was om het woonhuis te bouwen, en daarna niet meer. [appellant] heeft ook verklaard dat hij het daarna voor korte tijd heeft verhuurd, maar dat hij wist dat dit van de gemeente niet mocht. Het hof leidt hieruit af dat op het moment van verkoop niet de gehele woning (woonhuis en bijgebouw/bedrijfsruimte) mocht worden bewoond, dat [appellant] dat wist en dat de woning desondanks werd verkocht als woning met een bijgebouw dat deels ingericht is als volwaardige woning. [appellant] heeft ook aangevoerd dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. zelf het woonhuisdeel van de woning wilde bewonen en dat dit gewoon kon. De dochter behoorde niet tot het gezin, zodat de woning wel geschikt was voor gezinsbewoning. Het hof volgt hem daarin niet. Vast staat in ieder geval dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. het bijgebouw wilde gebruiken voor bewoning door hun dochter en dat zij er op grond van de verkoopbrochure en de inrichting van het bijgebouw vanuit gingen dat het bijgebouw te gebruiken was als woonruimte. Uit de tekst van de koopovereenkomst bleek niet van (publiekrechtelijke) belemmeringen voor dat gebruik en niet is (gemotiveerd) gesteld dat dat voorbehoud mondeling is gemaakt. Daarmee is hoe dan ook sprake van non-conformiteit. 5.4 Op het moment dat geleverd zou worden was weliswaar een vergunning verleend op grond waarvan het bijgebouw ook bewoond mocht worden, maar of de woning geheel bewoond mocht worden was daarmee nog niet zeker. De vergunning was immers niet onherroepelijk; er liep een bezwaarprocedure waarvan de uitkomst onzeker was. Dat de vergunning twee jaar later onherroepelijk is geworden, doet daar niet aan af; het gaat om de situatie op het moment dat [appellant] moest leveren. Verder moest nader onderzoek nog bevestigen dat in het bijgebouw sprake was van een goed woon-/leefklimaat en dat omliggende bedrijven niet in hun ontwikkelingsmogelijkheden zouden worden belemmerd. Ook dat maakte onzeker of het bijgebouw bewoond mocht worden. Het hof komt daarom tot de conclusie dat de woning niet de eigenschappen had die [geïntimeerden1 en 2] c.s. mocht verwachten en dus non-conform was. Onderzoeksplicht geschonden? 5.5 [appellant] heeft ter afwering van het beroep van [geïntimeerden1 en 2] c.s. op non-conformiteit gesteld dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. de beperkingen aan het gebruik van de woning had kunnen kennen maar daar onvoldoende onderzoek naar heeft gedaan. De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant] meer informatie over de bestemming van de woning had moeten verstrekken, ook omdat hij wist dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. het bijgebouw wilden gebruiken als woonruimte voor hun dochter. Daarom heeft de rechtbank geoordeeld dat de redelijkheid en billijkheid zich verzetten tegen [appellant] ’ beroep op schending van een onderzoeksplicht door [geïntimeerden1 en 2] c.s. 5.6 [appellant] heeft in hoger beroep aangevoerd dat de rechtbank in haar oordeel onvoldoende heeft betrokken dat hij in de koopovereenkomst geen garantie heeft gegeven over de afwezigheid van publiekrechtelijke belemmeringen en dat de woning op een bedrijventerrein ligt. Daarom had [geïntimeerden1 en 2] c.s. zelf onderzoek moeten doen naar eventuele beperkingen. Bovendien wist hij niet van de publiekrechtelijke belemmeringen, aldus [appellant] in zijn memorie van grieven. 5.7 Deze grief tegen het vonnis slaagt niet. Indien de verkoper vóór het aangaan van de koopovereenkomst aan de koper informatie moest geven om te zorgen dat de koper geen onjuiste voorstelling van zaken heeft, kan de verkoper vanwege de redelijkheid en billijkheid in het algemeen niet aanvoeren dat de koper de onjuiste voorstelling mede aan zichzelf heeft te wijten. Op de zitting heeft [appellant] , in afwijking van zijn eerdere verklaringen, gezegd dat hij wist dat het bijgebouw bedrijfsruimte was waarin niet gewoond mocht worden. Omdat het bijgebouw wel als woning was ingericht, had [appellant] aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. moeten vertellen dat bewoning van het bijgebouw niet was toegestaan. 5.8 Het voorgaande betekent dat het oordeel van de rechtbank dat [appellant] is tekortgeschoten in de nakoming van de overeenkomst en in beginsel de boete moet betalen, in stand blijft. Matiging van de boete? 5.9 De rechtbank heeft geen aanleiding gezien de contractuele boete van € 40.000 te matigen. In hoger beroep heeft [appellant] aangevoerd dat de boete buitensporig is en tot een onaanvaardbaar resultaat leidt. [appellant] stelt dat sprake is van een wanverhouding tussen de boete en de schade van [geïntimeerden1 en 2] c.s., die hooguit bestaat uit de kosten van de aankoopmakelaar. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerden1 en 2] c.s. ook geen kosten hoeven maken voor het betrekken van een tijdelijke woonruimte. [appellant] raakt bij toewijzing van de boete in grote financiële problemen. [geïntimeerden1 en 2] c.s. werd bijgestaan door een aankoopmakelaar. [appellant] heeft moeite gedaan door de vergunning aan te vragen, die uiteindelijk ook is verleend. [geïntimeerden1 en 2] c.s. wilde niet meewerken aan het intrekken van het bezwaar door de buurman door toe te zeggen in de toekomst geen bezwaar te maken tegen uitbreiding van het bedrijf van die buurman, aldus [appellant] . Vanwege die omstandigheden moet de boete volgens [appellant] gematigd worden. 5.10 Voorop staat dat matiging alleen is toegestaan indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Matiging is alleen aan de orde als toepassing van het boetebeding tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Het is aan [appellant] om dit te onderbouwen. Het hof oordeelt dat [appellant] niet duidelijk heeft weten te maken dat sprake is van een wanverhouding tussen de boete en de schade van [geïntimeerden1 en 2] c.s. In het licht van wat [geïntimeerden1 en 2] c.s. heeft aangevoerd over de schade (tijdelijk huren van een ander huis omdat het eigen huis al was verkocht, inrichting van het tijdelijke huis, een extra verhuizing) heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd gesteld dat sprake is van een wanverhouding. Over zijn financiële situatie heeft [appellant] pas ter zitting stellingen aangevoerd, zonder onderbouwing, die door [geïntimeerden1 en 2] c.s. zijn betwist. Ook zijn financiële situatie kan daarom niet leiden tot matiging. Dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. een aankoopmakelaar had, maakt de boete niet onaanvaardbaar. Dat [appellant] door het aanvragen van de vergunning trachtte zijn tekortkoming te herstellen, doet dat evenmin. Van [geïntimeerden1 en 2] c.s.

5.15 In de hoofdzaak zal het hof het vonnis van de rechtbank van 30 september 2019 bekrachtigen. In de vrijwaringszaak zal het hof het vonnis van 12 februari 2020 bekrachtigen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] veroordelen in de kosten van het hoger beroep in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringszaak. 5.16 De kosten voor de procedure in de hoofdzaak in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden1 en 2] c.s. zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 760 - salaris advocaat € 2.884 (2 punten x tarief III). 5.17 De kosten voor de procedure in de vrijwaringszaak in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde3] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 760 - salaris advocaat € 2.884 (2 punten x tarief III). 5.18 In de vrijwaringszaak heeft [geïntimeerde3] wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten gevorderd. Als niet weersproken zal het hof die toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: In de hoofdzaak bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 30 september 2019; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden1 en 2] c.s. vastgesteld op € 760 voor verschotten en op € 2.884 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; In de vrijwaringszaak bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 12 februari 2020; veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde3] vastgesteld op € 760 voor verschotten en op € 2.884 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- en de explootkosten van betekening van de uitspraak in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; In de hoofdzaak en de vrijwaringszaak verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; en wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, L.J. de Kerpel-van de Poel en G.P. Oosterhoff en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 18 januari 2022. HR 16 december 2016, ECLI:NL:HR:2016:2884, r.o. 3.6.2.

kon niet verwacht worden dat hij aan de buurman zou toezeggen geen bezwaar te zullen maken tegen eventuele toekomstige uitbreidingsplannen. Ook het hof ziet daarom geen reden voor matiging van de boete. In de vrijwaringszaak 5.11 De rechtbank heeft in het vonnis van 30 september 2019 geoordeeld dat [geïntimeerde3] zijn zorgplicht heeft geschonden door de bestemming van het perceel niet te controleren. In het vonnis van 12 februari 2020 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen omdat de schade niet als een gevolg van [geïntimeerde3] tekortkoming kan worden toegerekend. [appellant] heeft verschillende grieven aangevoerd tegen het vonnis van 12 februari 2020. Als een van die grieven gegrond zou zijn, moet het hof ook kijken naar de (andere) verweren die [geïntimeerde3] bij de rechtbank naar voren heeft gebracht. Het hof ziet aanleiding eerst naar één van die verweren van [geïntimeerde3] te kijken: het verweer dat [appellant] eigen schuld heeft aan de schade. 5.12 [geïntimeerde3] heeft aangevoerd dat [appellant] eigen schuld heeft aan de door hem geleden schade (de boete die hij aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. moet betalen) en dat de schade daarom voor rekening van [appellant] moet blijven. [geïntimeerde3] heeft gesteld dat [appellant] vóór het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde3] wist dat de woning niet geheel als woning gebruikt mocht worden, omdat het een dienstwoning (woning met bedrijfsruimte) was, maar dat hij dit voor [geïntimeerde3] heeft verzwegen. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven betwist dat hij wist dat het bijgebouw niet als woonruimte mocht worden gebruikt. 5.13 Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellant] , in afwijking van zijn eerdere stellingen, gezegd dat hij wist dat het bijgebouw bedrijfsruimte was waarin niet gewoond mocht worden. Het bijgebouw was, zoals [geïntimeerde3] heeft gesteld en [appellant] heeft erkend, wel als woning ingericht. Daardoor werd een verkeerde indruk gewekt, die [appellant] niet heeft weggenomen. De wetenschap dat in het bijgebouw niet gewoond mocht worden heeft [appellant] niet met [geïntimeerde3] gedeeld, ondanks dat, zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld in 5.17 van het vonnis van 30 september 2019, het voor [appellant] duidelijk was dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. het bijgebouw wilde laten bewonen. Daarom komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde3] als redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar weliswaar onderzoek had moeten doen naar de vraag of in de gehele woning gewoond mocht worden, maar dat de schade mede een gevolg is van het door [appellant] verzwijgen van de kennis dat in het bijgebouw niet gewoond mocht worden, wat aan [appellant] moet worden toegerekend. De door [appellant] geleden schade moet dan worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan [appellant] en [geïntimeerde3] toe te rekenen omstandigheden aan die schade hebben bijgedragen tenzij de billijkheid een andere verdeling eist, bijvoorbeeld vanwege de ernst van de gemaakte fouten (artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek). Hierbij is van belang dat [appellant] de schade had kunnen voorkomen door [geïntimeerde3] te informeren, ook nog op het moment dat bleek dat het [geïntimeerden1 en 2] c.s. ook om bewoning van het bijgebouw te doen was en de kans op schade duidelijker werd. Niettemin is hij ook toen nog blijven zwijgen. Gelet op die omstandigheden is het hof van oordeel dat de schade geheel voor rekening van [appellant] moet blijven. 5.14 Bij deze stand van zaken kunnen de verdere grieven die [appellant] tegen het vonnis heeft aangevoerd buiten beschouwing blijven. Zelfs als die gegrond zouden zijn kunnen die, gelet op het slagen van het eigen schuldverweer, niet tot een andere uitkomst leiden. Dat geldt ook voor de alternatieve grondslagen voor [appellant] ’ vordering. [appellant] heeft ook gesteld dat [geïntimeerde3] niet goed heeft geadviseerd over de allonge en dat [geïntimeerde3] heeft verzuimd te adviseren de overeenkomst te ontbinden nadat [geïntimeerden1 en 2] c.s. de waarborgsom niet tijdig had gestort. Zelfs als daar sprake zou zijn van een tekortkoming, doet dat er niet aan af dat de schade mede een gevolg is van het zwijgen van [appellant] en leidt dat niet tot een verandering in de verdeling van de vergoedingsplicht. Wat betreft de allonge geldt overigens dat [appellant] heeft gesteld dat ook indien de allonge was overeengekomen, de boete toch verschuldigd zou zijn, zodat de allonge de schade volgens hem niet had kunnen voorkomen. Wat betreft de ontbinding door [appellant] merkt het hof tot slot (en ten overvloede) nog op dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. mocht opschorten omdat de woning non-conform was en [appellant] daarom de koopovereenkomst niet kon ontbinden.

kon niet verwacht worden dat hij aan de buurman zou toezeggen geen bezwaar te zullen maken tegen eventuele toekomstige uitbreidingsplannen. Ook het hof ziet daarom geen reden voor matiging van de boete. In de vrijwaringszaak 5.11 De rechtbank heeft in het vonnis van 30 september 2019 geoordeeld dat [geïntimeerde3] zijn zorgplicht heeft geschonden door de bestemming van het perceel niet te controleren. In het vonnis van 12 februari 2020 heeft de rechtbank de vordering van [appellant] afgewezen omdat de schade niet als een gevolg van [geïntimeerde3] tekortkoming kan worden toegerekend. [appellant] heeft verschillende grieven aangevoerd tegen het vonnis van 12 februari 2020. Als een van die grieven gegrond zou zijn, moet het hof ook kijken naar de (andere) verweren die [geïntimeerde3] bij de rechtbank naar voren heeft gebracht. Het hof ziet aanleiding eerst naar één van die verweren van [geïntimeerde3] te kijken: het verweer dat [appellant] eigen schuld heeft aan de schade. 5.12 [geïntimeerde3] heeft aangevoerd dat [appellant] eigen schuld heeft aan de door hem geleden schade (de boete die hij aan [geïntimeerden1 en 2] c.s. moet betalen) en dat de schade daarom voor rekening van [appellant] moet blijven. [geïntimeerde3] heeft gesteld dat [appellant] vóór het aangaan van de overeenkomst met [geïntimeerde3] wist dat de woning niet geheel als woning gebruikt mocht worden, omdat het een dienstwoning (woning met bedrijfsruimte) was, maar dat hij dit voor [geïntimeerde3] heeft verzwegen. [appellant] heeft in zijn memorie van grieven betwist dat hij wist dat het bijgebouw niet als woonruimte mocht worden gebruikt. 5.13 Tijdens de zitting in hoger beroep heeft [appellant] , in afwijking van zijn eerdere stellingen, gezegd dat hij wist dat het bijgebouw bedrijfsruimte was waarin niet gewoond mocht worden. Het bijgebouw was, zoals [geïntimeerde3] heeft gesteld en [appellant] heeft erkend, wel als woning ingericht. Daardoor werd een verkeerde indruk gewekt, die [appellant] niet heeft weggenomen. De wetenschap dat in het bijgebouw niet gewoond mocht worden heeft [appellant] niet met [geïntimeerde3] gedeeld, ondanks dat, zoals de rechtbank onbestreden heeft vastgesteld in 5.17 van het vonnis van 30 september 2019, het voor [appellant] duidelijk was dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. het bijgebouw wilde laten bewonen. Daarom komt het hof tot het oordeel dat [geïntimeerde3] als redelijk bekwaam en redelijk handelend makelaar weliswaar onderzoek had moeten doen naar de vraag of in de gehele woning gewoond mocht worden, maar dat de schade mede een gevolg is van het door [appellant] verzwijgen van de kennis dat in het bijgebouw niet gewoond mocht worden, wat aan [appellant] moet worden toegerekend. De door [appellant] geleden schade moet dan worden verdeeld in evenredigheid met de mate waarin de aan [appellant] en [geïntimeerde3] toe te rekenen omstandigheden aan die schade hebben bijgedragen tenzij de billijkheid een andere verdeling eist, bijvoorbeeld vanwege de ernst van de gemaakte fouten (artikel 6:101 Burgerlijk Wetboek). Hierbij is van belang dat [appellant] de schade had kunnen voorkomen door [geïntimeerde3] te informeren, ook nog op het moment dat bleek dat het [geïntimeerden1 en 2] c.s. ook om bewoning van het bijgebouw te doen was en de kans op schade duidelijker werd. Niettemin is hij ook toen nog blijven zwijgen. Gelet op die omstandigheden is het hof van oordeel dat de schade geheel voor rekening van [appellant] moet blijven. 5.14 Bij deze stand van zaken kunnen de verdere grieven die [appellant] tegen het vonnis heeft aangevoerd buiten beschouwing blijven. Zelfs als die gegrond zouden zijn kunnen die, gelet op het slagen van het eigen schuldverweer, niet tot een andere uitkomst leiden. Dat geldt ook voor de alternatieve grondslagen voor [appellant] ’ vordering. [appellant] heeft ook gesteld dat [geïntimeerde3] niet goed heeft geadviseerd over de allonge en dat [geïntimeerde3] heeft verzuimd te adviseren de overeenkomst te ontbinden nadat [geïntimeerden1 en 2] c.s. de waarborgsom niet tijdig had gestort. Zelfs als daar sprake zou zijn van een tekortkoming, doet dat er niet aan af dat de schade mede een gevolg is van het zwijgen van [appellant] en leidt dat niet tot een verandering in de verdeling van de vergoedingsplicht. Wat betreft de allonge geldt overigens dat [appellant] heeft gesteld dat ook indien de allonge was overeengekomen, de boete toch verschuldigd zou zijn, zodat de allonge de schade volgens hem niet had kunnen voorkomen. Wat betreft de ontbinding door [appellant] merkt het hof tot slot (en ten overvloede) nog op dat [geïntimeerden1 en 2] c.s. mocht opschorten omdat de woning non-conform was en [appellant] daarom de koopovereenkomst niet kon ontbinden.