ECLI:NL:GHARL:2022:1402

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.270.717/01 (zaaknummer rechtbank Overijssel, locatie Zwolle 7176437) arrest van 22 februari 2022 in de zaak van Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, bij de kantonrechter: gedaagde in conventie en eiseres in voorwaardelijke reconventie, hierna: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer uit Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats] , geïntimeerde, bij de kantonrechter: eiser in conventie en verweerder in voorwaardelijke reconventie, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.B. Maliepaard uit Rotterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 26 oktober 2021 hier over. 1.2 Op grond van het tussenarrest heeft op 30 november 2021 een mondelinge behandeling plaatsgevonden. Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 1.3 Daarna heeft het hof een datum vastgesteld voor het uitspreken van dit arrest. 2De vaststaande feiten 2.1. De kantonrechter heeft in het vonnis van 2 juli 2019 de feiten vastgesteld. Tegen die vaststelling zijn geen grieven aangevoerd. Het hof gaat ook van die feiten uit. Kort weergegeven gaat het in deze zaak om het volgende. 2.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] zijn drie effectenleaseovereenkomsten tot stand gekomen. Het betreft de volgende overeenkomsten: Nr. Contract Datum Naam Leasesom Looptijd Vooruit-betaling Termijn-bedrag (61ste t/m 240ste maand) 1 [nummer1] 14-09-2000 Allround Effect € 119.797,92 240 maanden € 23.959,80 € 499,16 2 [nummer2] 14-09-2000 Allround Effect € 38.117,52 240 maanden € 7.623,60 € 158,82 3 [nummer3] 25-01-2001 Pensioen Effect € 16.336,80 240 maanden € 3.267,60 € 68,07 2.3. Bij de totstandkoming van de overeenkomsten is Spaar Select als tussenpersoon opgetreden. Namens Spaar Select hebben de heer [de medewerker1 van Spaar Select] (hierna: [de medewerker1 van Spaar Select] ) en de heer [de medewerker2 van Spaar Select] (hierna: [de medewerker2 van Spaar Select] ) tijdens een huisbezoek met [geïntimeerde] gesproken over zijn financiële situatie en wensen. [geïntimeerde] heeft aangegeven eerder te willen stoppen met werken met behoud van zijn netto jaarinkomen. Op grond hiervan heeft [de medewerker1 van Spaar Select] een Persoonlijk Financieel Plan (hierna: PFP) opgesteld en aan [geïntimeerde] toegelicht. In het PFP wordt onder meer voorgesteld om de overwaarde van de woning te gebruiken voor het afsluiten van een nieuwe hypotheeklening, waarmee de aandelenleaseovereenkomsten zouden kunnen worden bekostigd. 2.4. In het door Dexia overgelegde financiële overzicht is vermeld dat [geïntimeerde] op grond van de overeenkomsten in totaal € 34.851,00 aan vooruitbetaling en maandtermijnen aan Dexia heeft betaald en dat [geïntimeerde] geen bedrag aan dividenden heeft ontvangen. De overeenkomsten zijn in mei 2005 met een restschuld van in totaal € 20.949,48 geëindigd. De restschuld heeft [geïntimeerde] aan Dexia voldaan. 2.5. Op 25 januari 2007 heeft het gerechtshof Amsterdam de zogeheten “Duisenberg-regeling” voor aandelenleaseproducten algemeen verbindend verklaard in de zin van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (hierna: WCAM). [geïntimeerde] heeft door middel van een “opt-out” verklaring in de zin van artikel 7:908 lid 2 BW aangegeven niet aan de voornoemde regeling gebonden te willen zijn. 2.6. In zijn arresten van 28 maart 2008 en 5 juni 2009 heeft de Hoge Raad een oordeel gegeven over de rechtsregels en de beoordelingsmaatstaven die van toepassing zijn op effectenleasezaken als de onderhavige. Op 1 december 2009 heeft het Gerechtshof Amsterdam in een viertal arresten de uitspraak van de Hoge Raad uitgewerkt in het zogeheten “hofmodel”. In zijn arrest van 29 april 2011 heeft de Hoge Raad geoordeeld dat het hof daarmee een juiste toepassing heeft gegeven aan de eerder bedoelde maatstaven. 2.7. Dexia heeft in februari 2012 op grond van het hofmodel twee derde van de restschuld, vermeerderd met wettelijke rente, terugbetaald.

3.1. [geïntimeerde] heeft gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld en/of toerekenbaar is tekortgeschoten en Dexia te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen hij onder de overeenkomsten heeft betaald, vermeerderd met wettelijke rente. Daarnaast heeft [geïntimeerde] gevorderd voor recht te verklaren dat Dexia aansprakelijk is voor de door [geïntimeerde] geleden hypotheekschade nader op te maken bij staat en vermeerderd met wettelijke rente, en Dexia te veroordelen tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten. 3.2. Dexia heeft de vorderingen van [geïntimeerde] bestreden en in voorwaardelijke reconventie, onder de voorwaarde dat het in conventie opgenomen verweer met betrekking tot de klachtplicht en verjaring wordt verworpen, gevorderd [geïntimeerde] te bevelen een kopie van het procesdossier van Leaseproces, althans van het (de) intakeformulier(en) aan Dexia te verstrekken en voorts (onvoorwaardelijk) gevorderd voor recht te verklaren dat de overeenkomsten rechtsgeldig tot stand zijn gekomen, niet zijn vernietigd en niet bloot staan aan vernietiging, alsook dat [geïntimeerde] niet heeft blootgestaan aan het risico van een onaanvaardbaar zware financiële last en dat Dexia aan [geïntimeerde] niets meer verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. 3.3. De kantonrechter heeft in conventie voor recht verklaard dat Dexia onrechtmatig heeft gehandeld jegens [geïntimeerde] . Daarnaast heeft hij Dexia veroordeeld om aan [geïntimeerde] te betalen de door hem betaalde inleg en de (per saldo) betaalde restschulden, vermeerderd met wettelijke rente. In reconventie heeft de kantonrechter alle vorderingen van Dexia afgewezen. Dexia is veroordeeld in de proceskosten in conventie en in reconventie. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

4.1. Dexia is in hoger beroep gegaan tegen het vonnis van de kantonrechter en heeft daartegen vijf grieven (bezwaren) aangevoerd. Tijdens de mondelinge behandeling van 30 november 2021 heeft Dexia grief I (het beroep op verjaring) ingetrokken. In hoger beroep gaat het nog om de volgende punten: - Advisering door Spaar Select als cliëntenremisier? (grieven II tot en met IV) - De proceskostenveroordeling (grief V). 4.2. De grieven van Dexia slagen niet. Het hof zal uitleggen waarom en hoe het tot dit oordeel gekomen is. Beroep op billijkheidscorrectie - advisering 4.3. In de rechtspraak van de Hoge Raad is geoordeeld dat er reden is voor afwijking van het aanbod van Dexia tot afwikkeling van de door haar aan een afnemer toegebrachte schade conform het hofmodel in de situatie dat een cliëntenremisier zonder vergunning een beleggingsadvies aan de afnemer heeft verstrekt en Dexia hiervan wist dan wel behoorde te weten. Deze afwijking vindt haar grondslag in een beroep op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101, lid 1, slotzin, BW wegens schending van artikel 41 Nadere Regeling 1999 (hierna: NR 1999). Volgens Dexia heeft de kantonrechter ten onrechte het beroep van [geïntimeerde] op de billijkheidscorrectie van artikel 6:101 BW aanvaard. 4.4. Uitgangspunt bij de beoordeling van de vraag of sprake is geweest van verboden advisering is dat de tussenpersoon een cliëntenremisier was en niet beschikte over een vergunning om (beleggings)adviezen te mogen geven. Volgens de overgelegde cliëntenremisierovereenkomst tussen Dexia en Spaar Select trad Spaar Select in die rechtsverhouding op als cliëntenremisier voor Dexia en stond zij als zodanig geregistreerd in het STE-register. Tussen partijen staat vast dat Spaar Select niet over de benodigde vergunning beschikte om als adviseur op te treden. Als maatstaf geldt voorts dat sprake moet zijn van een op de specifieke situatie van de particuliere belegger toegesneden advies. Dit moet worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval. Uit de arresten van dit hof van 3 november 2020 blijkt op welke wijze het hof invulling heeft gegeven aan dit toetsingskader. 4.5. [geïntimeerde] heeft met betrekking tot de advisering aan hem door Spaar Select onder meer het volgende aangevoerd. [geïntimeerde] is ongevraagd benaderd door [de medewerker1 van Spaar Select] namens Spaar Select. [de medewerker1 van Spaar Select] had net een aandelenleaseovereenkomst voor de buren van [geïntimeerde] afgesloten en benaderde [geïntimeerde] met de vraag of hij iets voor [geïntimeerde] kon betekenen. [de medewerker1 van Spaar Select] heeft [geïntimeerde] een aantal keren thuis bezocht. Daarbij is gesproken over de financiële wens van [geïntimeerde] om eerder te stoppen met werken met behoud van het netto jaarinkomen. Daarnaast zijn de inkomensgegevens besproken. Vervolgens heeft [de medewerker1 van Spaar Select] een PFP opgesteld dat tijdens een huisbezoek persoonlijk aan [geïntimeerde] is toegelicht. In het PFP is uiteengezet dat de financiële wens van [geïntimeerde] kon worden gerealiseerd door het afsluiten van het effectenleaseproduct “Allround Effect” bij (de rechtsvoorganger van) Dexia. Ter financiering hiervan zou de overwaarde van de woning worden aangewend voor het afsluiten van een nieuwe hypothecaire lening voor een bedrag van NLG 80.000,-. Hieruit zou een bedrag van NLG 76.800,- worden gebruikt voor de vooruitbetaling van de aandelenleaseovereenkomsten. Ook werd geadviseerd de lopende hypotheeklening voor een gedeelte aflossingsvrij te maken. Uiteindelijk zijn twee “Allround Effect”-overeenkomsten in of omstreeks september 2000 en één “Pensioen Effect”-overeenkomst in februari 2001 gesloten. [geïntimeerde] stelt dat de Pensioen Effect-overeenkomst later tot stand is gekomen doordat de vooruitbetaling ten aanzien van een derde Allround Effect-overeenkomst door een fout is teruggestort. Later heeft de heer [de medewerker2 van Spaar Select] namens Spaar Select deze fout hersteld en alsnog een Pensioen Effect afgesloten. De bedragen van de drie overeenkomsten komen overeen met het in het PFP genoemde bedrag. 4.6. Dexia betwist dat deze feiten leiden tot de conclusie dat Spaar Select verstrekkender heeft geadviseerd dan haar op grond van haar vrijstelling was toegestaan. Het hof overweegt als volgt. 4.7. [geïntimeerde] heeft onderbouwd met stukken dat [de medewerker1 van Spaar Select] en [de medewerker2 van Spaar Select] zijn financiële situatie met [geïntimeerde] heeft besproken. [geïntimeerde] heeft [de medewerker1 van Spaar Select] en [de medewerker2 van Spaar Select] daarbij inzage gegeven in zijn jaarinkomsten, de omvang van de hypotheeklening en de omvang van de maandlasten. Daarop hebben [de medewerker1 van Spaar Select] , en later [de medewerker2 van Spaar Select] , [geïntimeerde] geadviseerd een combinatie van de effectenleaseovereenkomsten “Allround Effect” en “Pensioen Effect” af te sluiten. [de medewerker1 van Spaar Select] en [de medewerker2 van Spaar Select] hebben [geïntimeerde] een constructie geadviseerd die inhield dat hij een deel van de overwaarde van zijn woning zou aanwenden voor de aanbetaling van NLG 76.800,- voor de vooruitbetaling van de aandelenleaseovereenkomsten. Dat [geïntimeerde] een deel van de overwaarde van zijn woning heeft benut, wordt ondersteund door de aanvraagformulieren van [geïntimeerde] van 24 augustus 2000 en 29 december 2000. Daarop is het product ‘Allround Effect’ aangekruist waarbij onder het onderdeel ‘vooruitbetaling voor 5 jaar’ voor overeenkomst I een handgeschreven bedrag van NLG 52.800,- en bij overeenkomst II een handgeschreven bedrag van NLG 16.800,- staat vermeld. Ten aanzien van overeenkomst III is het product ‘Pensioen Effect met herbelegging’ aangekruist met onder het onderdeel ‘vooruitbetaling voor 5 jaar’ een handgeschreven bedrag van NLG 7.200,- staat vermeld. Daarnaast blijkt uit de nota van afrekening van de notaris dat [geïntimeerde] op 11 december 2000 een hypothecaire lening heeft afgesloten voor een bedrag van NLG 80.000,-, wat correspondeert met het in het PFP voorgestelde bedrag. 4.8. Naar het oordeel van het hof heeft [geïntimeerde] voldoende onderbouwd dat de medewerkers van Spaar Select zijn persoonlijke financiële situatie en financiële doelen met hem hebben besproken en hem vervolgens hebben geadviseerd de overwaarde van zijn woning te benutten door een nieuwe hypotheeklening af te sluiten en daarmee meerdere producten van Dexia aan te schaffen. De medewerkers van Spaar Select hebben in het gesprek met [geïntimeerde] niet volstaan met het aanprijzen van een bepaald product, maar hebben een op de persoonlijke situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies uitgebracht, waardoor [geïntimeerde] ertoe is bewogen de overwaarde van zijn woning aan te wenden voor het afsluiten van een nieuwe hypotheeklening en daarmee een drietal specifiek door Spaar Select geadviseerde producten, namelijk Allround Effect en Pensioen Effect, aan te schaffen. Zowel in het aanvraagformulier als in de effectenleaseovereenkomsten worden [de medewerker1 van Spaar Select] (ten aanzien van Allround Effect), [de medewerker2 van Spaar Select] (ten aanzien van Pensioen Effect) en Spaar Select als adviseur genoemd. Met name de aanbeveling om de overwaarde van de woning in te zetten om Allround Effect producten te kunnen aanschaffen – een idee dat bij [geïntimeerde] zelf nooit was opgekomen – maakt dat de medewerkers van Spaar Select een op zijn persoon toegesneden advies hebben uitgebracht.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de kantonrechter van de rechtbank Overijssel, locatie Zwolle van 2 juli 2019; veroordeelt Dexia in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Dexia in het nasalaris, begroot op € 163,- met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- in geval Dexia niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, M.M.A. Wind en I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 22 februari 2022. Gerechtshof Amsterdam 25 januari 2007, ECLI:NL:GHAMS:2007:AZ7033. Hoge Raad 28 maart 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2837 en Hoge Raad 5 juni 2009, ECLI:NL:HR:2009:BH2815. Gerechtshof Amsterdam 1 december 2009, ECLI:NL:GHAMS:2009:BK:4978, BK4981, BK4982 en BK4983. Hoge Raad 29 april 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP4003. HR 2 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015 en HR 12 oktober 2018, ECLI:NL:HR:2018:1935. Stichting Toezicht Effectenverkeer. Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984. Zie o.m. Hof Arnhem-Leeuwarden 3 november 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:8984.

In het procesdossier ontbreekt de aandelenleaseovereenkomst met nummer [nummer2] (overeenkomst II), maar dit maakt het oordeel van het hof niet anders. 4.9. Dat medewerkers van Dexia en andere tussenpersonen hebben verklaard dat zij geen (beleggings-)advies gaven, doet niet af aan het feit dat dit in de onderhavige situatie wel is gebeurd. De stelling van Dexia dat [geïntimeerde] niet de inleg op de effectenleaseovereenkomst kan hebben voldaan middels de hypothecaire lening vanwege het tijdsverloop tussen de overeenkomsten die zijn gesloten in september 2000 en de hypotheekakte die is gepasseerd in december 2000, wat daarvan ook zij, doet niet af aan het oordeel van het hof dat [geïntimeerde] is geadviseerd om de overwaarde van de woning te gebruiken om een nieuwe hypotheeklening af te sluiten en dat dit was bestemd als vooruitbetaling in de effectenleaseovereenkomsten. Dat de vooruitbetaling heeft plaatsgevonden voor de afsluiting van de hypotheeklening is niet gebleken. Ook de stelling van Dexia dat [geïntimeerde] het advies van de medewerker van Spaar Select vanwege de afwijkingen in looptijd en het aantal overeenkomsten niet (volledig) heeft opgevolgd, wat daarvan ook zij, kan niet afdoen aan het feit dat Spaar Select de omschreven constructie wel degelijk heeft geadviseerd. Bovendien is het hof uit andere Dexia-zaken gebleken dat de effectenleaseovereenkomsten die door Dexia werden aangeboden na vijf jaren konden worden opgezegd door de afnemer, maar daarna ook mochten worden voortgezet voor een langere periode. Hetzelfde geldt voor de stelling van Dexia dat [geïntimeerde] een ander product heeft afgesloten dan in het PFP wordt voorgesteld, namelijk Pensioen Effect in plaats van Allround Effect. [geïntimeerde] heeft verklaard dat deze overeenkomst later tot stand is gekomen door een onjuiste terugstorting door Dexia van het vooruitbetaalde bedrag in de derde Allround Effect-overeenkomst. Daarna heeft [de medewerker2 van Spaar Select] namens Spaar Select ervoor gezorgd dat een Pensioen Effect-overeenkomst werd afgesloten voor hetzelfde bedrag. [geïntimeerde] heeft deze stellingen onderbouwd met bankafschriften. Deze stellingen heeft Dexia vervolgens niet (gemotiveerd) betwist, zodat het hof uitgaat van de juistheid daarvan. Dat het geïnvesteerde bedrag overeenkomt met het in het PFP voorgestelde bedrag wordt door Dexia niet betwist. Wetenschap advisering bij Dexia 4.10. Voor het beroep op de billijkheidscorrectie is naast het vereiste van advisering door de tussenpersoon ook vereist dat Dexia wist of behoorde te weten dat de tussenpersoon in kwestie – Spaar Select – [geïntimeerde] zodanig heeft geadviseerd dat zij buiten de grens van haar vrijstelling is getreden. Dit hof heeft in zijn arresten van 3 november 2020 wetenschap bij Dexia aangenomen bij zaken waarin onder meer Spaar Select heeft geadviseerd. In die arresten is uiteengezet waarop dit oordeel gebaseerd is. Het hof is van oordeel dat in de onderhavige zaak de vereiste wetenschap ook aanwezig was bij Dexia. Voor zover door Dexia in deze zaak meer of andere producties zijn overgelegd dan in de bedoelde zaken van 3 november 2020 acht het hof deze onvoldoende overtuigend om tot een ander oordeel te komen. Het hof verwijst voor de redenering naar de hiervoor genoemde arresten die bij Dexia en – via Leaseproces – bij de afnemers bekend zijn. Omvang schade 4.11. Uit het voorgaande volgt dat de schade van [geïntimeerde] , bestaande uit de door hem betaalde inleg en restschuld, door Dexia moet worden vergoed. Op dit bedrag komt in mindering een bedrag van € 688,58 aan genoten fiscaal voordeel, zoals de kantonrechter heeft overwogen maar ten onrechte niet in het dictum van het vonnis heeft herhaald. Tussen partijen is geen geschil over de omvang van de schade en Dexia heeft geen grief gericht tegen de wijze waarop de kantonrechter de schade van [geïntimeerde] in het vonnis heeft toegekend. 5De slotsom 5.1. De grieven falen. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Dexia in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 324,- - salaris advocaat € 2.228,- (2 punten x tarief II € 1.114,-) Totaal € 2.552,- 5.2. Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en het nasalaris toewijzen zoals hierna vermeld.