ECLI:NL:GHARL:2022:1093

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.297.817/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 9138223) beschikking van 8 februari 2022 inzake [verzoeker] , wonende te [woonplaats1] ,verzoeker in hoger beroep, verder te noemen: de rechthebbende, advocaat: mr. T. Geerdink te Borne, en [de bewindvoerder] , in de hoedanigheid van bewindvoerder van de rechthebbende, kantoorhoudende te [plaats1] , verweerster in hoger beroep, verder te noemen: de bewindvoerder, advocaat: mr. F. Hofstra te Leeuwarden. Als informanten zijn aangemerkt: 1) [zoon1], wonende te [woonplaats2] , verder te noemen: [zoon1] , 2) [zoon2], wonende te [woonplaats3] , verder te noemen: [zoon2] . 3) Stichting [naam1], kantoorhoudende te [plaats2] , verder te noemen: de mentor.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 april 2021, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift met bijlage(n), ingekomen op 27 juli 2021; - een journaalbericht namens de rechthebbende van 18 augustus 2021 met bijlage(n); - het verweerschrift namens de bewindvoerder met bijlage(n); - een journaalbericht namens de bewindvoerder van 2 december 2021 met bijlage(n); - een journaalbericht namens de rechthebbende van 7 december 2021 met bijlage(n); - een journaalbericht namens de rechthebbende van 8 december 2021 met bijlage(n); - een brief namens de bewindvoerder van 9 december 2021; - een brief namens de rechthebbende van 9 december 2021. 2.2 De mondelinge behandeling heeft op 13 december 2021 plaatsgevonden. Verschenen zijn: - de rechthebbende, bijgestaan door zijn advocaat; - de bewindvoerder, bijgestaan door haar advocaat; - [zoon1] , vergezeld van mr. I. Lieberwerth, advocaat te Amersfoort; - [zoon2] ; - [naam2] , namens de mentor.

3.1 De rechthebbende is geboren [in] 1945. Vanaf 1992 heeft hij met zijn op 29 november 2017 overleden echtgenote gewoond aan de [adres] , [plaats3] (verder: de woning). Sinds eind 2017 woont hij niet meer in deze woning. De rechthebbende woont sinds 2019 in het Zorghuis [naam3] . [zoon2] woont sinds 2019 in de woning. 3.2 In 2012 is bij de rechthebbende vasculaire dementie vastgesteld. 3.3 Bij beschikking van 23 februari 2021 is een bewind ingesteld over de goederen en gelden die de rechthebbende (zullen) toebehoren, is over de rechthebbende een mentorschap ingesteld en zijn de bewindvoerder en de mentor benoemd. 3.4 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de kantonrechter op 7 april 2021, heeft de bewindvoerder verzocht, voor zover hier van belang, een machtiging te verlenen om de woning te koop aan te bieden aan de zonen [zoon1] en [zoon2] voor een waarde van € 425.000,-. 3.5 Bij e-mailbericht van 13 april 2021 heeft de bewindvoerder haar verzoek gewijzigd en de kantonrechter verzocht een machtiging te verlenen om de woning in de vrije verkoop te mogen zetten voor een door de makelaar vastgestelde vraagprijs van € 425.000,-. 4De omvang van het geschil 4.1 Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover hier van belang, toestemming verleend voor de verkoop en levering van de woning aan één van de kinderen van de rechthebbende, voor een bedrag van € 425.000,-. 4.2 De rechthebbende komt met zeven grieven in hoger beroep van de bestreden beschikking. Deze grieven beogen het geschil in hoger beroep in volle omvang aan de orde te stellen. De rechthebbende verzoekt het hof de bestreden beschikking te vernietigen, zo nodig onder aanvulling of verbetering van de gronden, en, opnieuw rechtdoende: I de kantonrechter onbevoegd te verklaren, dan wel de bewindvoerder in haar verzoeken niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel deze af te wijzen of te ontzeggen; II en daarbij in alle gevallen de verkoop en levering van de woning aan [zoon2] te vernietigen, dan wel voor recht te verklaren dat de rechthebbende recht heeft op een schadevergoeding uit hoofde van die onrechtmatige verkoop en levering van de woning nader op te maken bij staat; III dan wel een dusdanige beslissing te nemen die het hof juist acht; IV dit alles met veroordeling van de bewindvoerder in de kosten van deze procedure. 4.3 De bewindvoerder voert verweer en verzoekt het hof: - primair: de rechthebbende niet-ontvankelijk te verklaren in het door hem ingestelde hoger beroep; - subsidiair: de bestreden beschikking te bekrachtigen en de verzoeken van de rechthebbende in hoger beroep af te wijzen.

Ontvankelijkheid: ontbreken toestemming van bewindvoerder voor instellen hoger beroep 5.1 De bewindvoerder stelt dat gelet op het bepaalde in artikel 1:438 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) de rechthebbende niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in het door hem ingestelde hoger beroep. Volgens de bewindvoerder is er geen sprake van een rechtsgeldige opdracht aan de advocaat van de rechthebbende, nu de bewindvoerder geen toestemming heeft gegeven voor het instellen van hoger beroep en aan de kantonrechter geen machtiging is gevraagd. De rechthebbende heeft dit betwist en onder verwijzing naar een uitspraak van de Hoge Raad van 11 januari 2002 (ECLI:NL:HR:2002:AD4932) gesteld dat een procedure over een machtiging (toestemming) voor verkoop van de woning geen zaak van onderbewindstelling is. Volgens de rechthebbende is hij niet wilsonbekwaam en heeft hij met het instellen van het hoger beroep geen beschikkings- of beheershandeling verricht die onder het bewind valt. 5.2 In een procedure waarin door een bewindvoerder op grond van het bepaalde in artikel 1:441 lid 2 BW een machtiging aan de kantonrechter wordt gevraagd voor - zoals in dit geval - verkoop van de woning van de rechthebbende dient laatstgenoemde in die procedure als belanghebbende te worden aangemerkt. Dat brengt mee dat de rechthebbende op grond van het bepaalde in artikel 358 lid 2 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) ook in hoger beroep kan komen van die beslissing. Weliswaar is op grond van het bepaalde in artikel 1:441 lid 1 BW de bewindvoerder degene die namens de rechthebbende in en buiten rechte optreedt, maar dat kan er naar het oordeel van het hof niet toe leiden dat in een zaak zoals deze, waarin de rechthebbende juist het handelen van de bewindvoerder en de beslissing daarover van de kantonrechter wil aanvechten maar de bewindvoerder niet bereid is om de rechthebbende toestemming te geven om in hoger beroep te gaan, de rechthebbende geen mogelijkheid heeft om de beslissing aan een hogere rechter voor te leggen. Temeer daar in deze zaak de rechthebbende in eerste aanleg niet door de kantonrechter over het verzoek van de bewindvoerder is gehoord, zou dat immers leiden tot strijd met het bepaalde in artikel 6 van het Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden, waarin het recht op toegang tot de rechter en een eerlijk proces is geregeld. Het hof overweegt daarbij nog dat ook uit de in artikel 1:438 lid 2 BW geregelde geschillenregeling voor beschikkingshandelingen de toegang tot de rechter voor de rechthebbende volgt. Uit deze bepaling kan, anders dan namens de bewindvoerder is betoogd, niet worden afgeleid dat een eventueel hoger beroep dat zonder toestemming van de bewindvoerder of de kantonrechter is ingesteld om die reden niet-ontvankelijk is. Het hof acht de rechthebbende dan ook ontvankelijk in zijn hoger beroep. Ontvankelijkheid: termijn instellen hoger beroep 5.3 De bewindvoerder stelt dat de rechthebbende niet-ontvankelijk is in zijn hoger beroep, omdat de beroepstermijn is overschreden. Volgens de bewindvoerder heeft de kantonrechter conform artikel 30p Rv uitspraak gedaan door na het sluiten van de mondelinge behandeling zowel de beslissing als de motivering aan partijen mede te delen. Van de mondelinge behandeling is binnen twee weken een proces-verbaal opgemaakt en toegezonden aan de partijen. De rechthebbende heeft betwist dat er sprake is van een uitspraak op grond van artikel 30p Rv. 5.4 Het hof is van oordeel dat uit de (lay-out van de) bestreden beschikking niet blijkt dat de kantonrechter op grond van artikel 30p Rv uitspraak heeft gedaan of bedoeld heeft te doen. Dit nog los van de vraag of dit überhaupt mogelijk was geweest nu, zoals hiervoor al overwogen en hierna nader zal blijken, de rechthebbende wel belanghebbende was maar niet is opgeroepen voor de zitting en niet op de zitting is verschenen. Het hof neemt bij zijn oordeel verder in aanmerking dat de zitting op 23 april 2021 heeft plaatsgevonden. De beslissing is blijkens de slotzin van de bestreden beschikking gegeven en in het openbaar uitgesproken op 30 april 2021 en dus niet op de dag van de mondelinge behandeling. Ingevolge het bepaalde in artikel 358 Rv moet het hoger beroep van de rechthebbende zijn ingesteld binnen drie maanden nadat de beschikking hem bekend was geworden. Het beroepschrift is op 27 juli 2021 ingediend. Dit is binnen drie maanden na de bestreden beschikking van 30 april 2021. De rechthebbende is dan ook ontvankelijk in het door hem ingestelde hoger beroep. Ten overvloede overweegt het hof dat in het geval de kantonrechter ter zitting haar beslissing al heeft medegedeeld - wat in dit geval blijkens het proces-verbaal lijkt te zijn gebeurd -, maar dit niet heeft uitgewerkt in een uitspraak op grond van artikel 30p Rv, de ter zitting gedane mededeling heeft te gelden als een aankondiging van de uitspraak. Dit is ingevolge vaste jurisprudentie van de Hoge Raad, waaronder de uitspraak van de Hoge Raad van 20 april 2018 (ECLI:NL:HR:2018:650) waarnaar de bewindvoerder ook heeft verwezen, toegestaan. Procedure in eerste aanleg 5.5 De rechthebbende heeft aangevoerd dat hij in eerste aanleg niet in de gelegenheid is gesteld zijn visie kenbaar te maken. Bovendien is hij van mening dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet noodzakelijk was om hem te horen over het machtigingsverzoek. 5.6 Het hof is met de rechthebbende van oordeel dat het beginsel van hoor en wederhoor in eerste aanleg is geschonden. De rechthebbende had in eerste aanleg als belanghebbende moeten worden aangemerkt en dus in de gelegenheid moeten worden gesteld zijn visie kenbaar te maken. Uit het proces-verbaal blijkt dat de afweging van de kantonrechter is geweest dat zij de rechthebbende reeds tijdens een eerdere zitting (over een ander onderwerp) heeft gesproken en niet heeft uitgenodigd voor de zitting in eerste aanleg omdat zij hem niet hiermee wilde belasten. Het hof is van oordeel dat het feit dat de rechthebbende reeds eerder is gehoord, niet afdoet aan het recht dat de rechthebbende heeft in een volgende procedure ook weer zijn mening kenbaar te maken. 5.7 Echter, het hof is van oordeel dat dit in dit geval niet tot gevolg heeft dat de bestreden beschikking reeds op grond hiervan dient te worden vernietigd. In hoger beroep heeft de rechthebbende immers de zaak in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd. Bovendien strekt de procedure in hoger beroep er mede toe eventuele onvolkomenheden uit de eerste aanleg te verbeteren. De rechthebbende is opgeroepen voor de zitting in hoger beroep, is verschenen en is in de gelegenheid gesteld zijn inhoudelijke bezwaren tegen de bestreden beschikking kenbaar te maken. Beroep op partijdigheid en vooringenomenheid kantonrechter 5.8 De rechthebbende heeft zich op het standpunt gesteld dat de kantonrechter in eerste aanleg partijdig en vooringenomen was. De rechthebbende baseert dit standpunt onder meer op de omstandigheid dat de kantonrechter die het onderhavige (machtigings)verzoek heeft behandeld, ook de onderbewindstelling en het mentorschap heeft uitgesproken. De kantonrechter is bij de beslissing over het machtigingsverzoek uitgegaan van feiten en omstandigheden die haar bekend waren door de behandeling van het verzoek tot onderbewindstelling en het instellen van een mentorschap. Daarnaast heeft zij volgens de rechthebbende de zitting in eerste aanleg gebruikt om [zoon1] en [zoon2] - die geen belanghebbenden zijn - toe te spreken in plaats van de rechthebbende zelf, die wel als belanghebbende had moeten worden aangemerkt.

Het hof, beschikkende in hoger beroep: bekrachtigt de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden, van 30 april 2021; wijst het meer of anders verzochte af. Deze beschikking is gegeven door mrs. I.A. Vermeulen, E.B.E.M. Rikaart-Gerard en I.M. Dölle, bijgestaan door mr. H.B. Fortuyn als griffier, en is op 8 februari 2022 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Verder heeft de kantonrechter de rechthebbende (die door de kantonrechter ten onrechte ‘betrokkene’ wordt genoemd) op hetzelfde niveau weggezet als zijn zonen, terwijl de procedure over de woning van de rechthebbende gaat. Volgens de rechthebbende had de kantonrechter gelet op het vorenstaande zich onbevoegd moeten achten om over het voorliggende verzoek te beslissen, althans had zij zich aan de zaak moeten onttrekken. Nu de kantonrechter dit heeft nagelaten, verzoekt de rechthebbende het hof alsnog hieraan dat gevolg te verbinden. 5.9 Het hof is van oordeel dat uitgegaan dient te worden van onpartijdigheid van de rechter en dat deze procedure in hoger beroep zich niet leent voor een behandeling van voornoemde klachten: dergelijke klachten over de partijdigheid en vooringenomenheid van een rechter horen thuis in een wrakingsprocedure. Ten overvloede overweegt het hof met betrekking tot de stelling van de rechthebbende dat uit de omstandigheid dat de kantonrechter de rechthebbende aanduidt als ‘betrokkene’ ook blijkt dat de kantonrechter niet onpartijdig was, dat ‘betrokkene’ een wettelijke term is voor personen ten aanzien van wie een mentorschap is uitgesproken. In het geval van een onderbewindstelling is de wettelijke term ‘rechthebbende’. Wat daar ook van zij, de rechthebbende heeft in hoger beroep de zaak in zijn geheel ter beoordeling aan het hof voorgelegd. Het hof zal op grond van het in hoger beroep overgelegde dossier de voorliggende verzoeken beoordelen. Toestemming rechthebbende 5.10 De rechthebbende heeft zich onder meer op het standpunt gesteld dat gelet op het bepaalde in artikel 1:441 lid 1 en 2 BW de bewindvoerder alleen machtiging van de kantonrechter voor een handeling (in dit geval: de verkoop en levering van de woning) kan vragen indien de rechthebbende niet in staat is toestemming te geven of hiertoe weigerachtig is. Volgens de rechthebbende is hij nooit door de bewindvoerder gevraagd of hij toestemming geeft voor de verkoop en levering van de woning, en is hij wel degelijk in staat zijn wil te bepalen. 5.11 De bewindvoerder heeft hierover ter zitting verklaard dat voor haar direct duidelijk was dat zij een machtiging aan de kantonrechter moest vragen voor de verkoop van de woning, omdat de rechthebbende zelf niet in staat was te beslissen over de verkoop van zijn woning. De bewindvoerder heeft verder tijdens de zitting bij het hof toegelicht dat zij wel met de rechthebbende heeft gesproken over verkoop van de woning en dat hij hier destijds mee instemde. De rechthebbende heeft dit betwist, maar heeft ter zitting van het hof ook verklaard dat hij moeilijk antwoord kan geven op de vraag of hij zich nog iets kan herinneren over de verkoop van de woning en wat destijds daarover is besproken. Het hof deelt, mede gelet op de indruk die de rechthebbende ter zitting heeft gemaakt, de visie van de bewindvoerder en is van oordeel dat de rechthebbende gelet op de bij hem reeds in 2012 gestelde diagnose en zijn huidige gezondheidstoestand onvoldoende in staat is om de gevolgen van een dergelijke ingrijpende beslissing te overzien. De bewindvoerder heeft dan ook terecht een machtiging aan de kantonrechter gevraagd. Verzoek bewindvoerder toestemming voor verkoop en levering woning 5.12 Het hof is van oordeel dat de kantonrechter op goede gronden machtiging heeft verleend tot verkoop en levering van de woning voor een bedrag van € 425.000,- aan één van de zonen van de rechthebbende en overweegt hiertoe als volgt. 5.13 Vanaf 2012 is er bij de rechthebbende sprake van vasculaire dementie. Na het overlijden van zijn echtgenote in 2017 is gebleken dat hij niet in staat was zonder hulp in zijn eigen woning te kunnen blijven wonen. Dat leidde tot grote zorgen bij zowel [zoon1] als [zoon2] als de huisarts van de rechthebbende. Beide zonen woonden op dat moment in [woonplaats2] en waren het erover eens, gezien de omstandigheden en de gezondheidstoestand van de rechthebbende, dat het niet in het belang van de rechthebbende was om in de woning te blijven wonen en dat hij, in ieder geval tijdelijk, in een woonworm met verzorging moest gaan wonen. Daarom is de rechthebbende in 2017 verhuisd naar een zorghuis en woont hij sinds 2019 in Zorghuis [naam3] . 5.14 De bewindvoerder is in 2019 door [zoon1] benaderd om tot bewindvoerder te worden benoemd. Reeds bij de kennismakingsgesprekken met [zoon1] en [zoon2] werd haar duidelijk, zo heeft zij ter zitting verklaard, dat de woning de grote angel in de situatie was, in die zin dat de zonen onderling discussies hadden over de woning en wie er wanneer mocht wonen. De bewindvoerder zag daarom na haar benoeming aanleiding om te proberen deze angel zo snel mogelijk eruit te halen. Ondanks het feit dat de rechthebbende al enige tijd niet meer in de woning verbleef en dat [zoon2] conform gemaakte afspraken met [zoon1] en tegen betaling van een gebruikersvergoeding in de woning woonde, bleef de woning volgens de bewindvoerder, onder meer vanwege de onenigheid tussen de broers, onrust veroorzaken bij de rechthebbende. Nu bovendien de mentor van mening was dat terugkeer van de rechthebbende naar de woning niet in het belang van de rechthebbende was, is de bewindvoerder tot de slotsom gekomen dat zowel de vermogensrechtelijke als de niet-vermogensrechtelijke belangen vroegen om spoedige verkoop van de woning, waarna zij haar machtigingsverzoek heeft ingediend. 5.15 Het hof acht de redenering van de bewindvoerder navolgbaar en is met de kantonrechter van oordeel dat er geen aanleiding bestaat om te twijfelen aan het oordeel van de mentor dat een terugkeer van de rechthebbende naar zijn woning gezien zijn cognitieve beperkingen niet haalbaar en ook niet in zijn belang is. De rechthebbende woont al ruim vier jaar niet meer in zijn woning en heeft - daar zijn alle betrokkenen het over eens - veel zorg nodig. De rechthebbende gedijt bovendien goed, aldus de mentor, bij de gezelligheid, afleiding en drukte die wonen in een zorginstelling meebrengen, zodat ook om die reden het alleen in een woning wonen met zoveel mogelijk zorg aan huis niet in zijn belang kan worden geacht. 5.16 Met betrekking tot de stelling van de rechthebbende dat zelfs als moet worden aangenomen dat hij niet (volledig) kan terugkeren naar de woning, de noodzaak ontbreekt - zowel de juridische als de vermogensrechtelijke - om de woning te verkopen, overweegt het hof als volgt. Zoals hiervoor reeds overwogen is gebleken dat de woning voor veel onrust zorgt, zowel bij de rechthebbende als tussen de zonen, hetgeen zijn weerslag heeft op de rechthebbende. Het hof acht het daarom in het belang van de rechthebbende noodzakelijk dat de woning te koop is aangeboden en is dan ook met de kantonrechter van oordeel dat een machtiging tot verkoop op zijn plaats was en is. 5.17 Vervolgens dient beoordeeld te worden of de door de kantonrechter bepaalde wijze van verkoop, namelijk aan één van beide zonen tegen een bedrag van € 425.000,-, in stand kan blijven. De rechthebbende stelt in hoger beroep namelijk, zo begrijpt het hof, dat een hogere verkoopwaarde gerealiseerd had kunnen worden. 5.18 Het hof leidt uit de stukken, waaronder de bestreden beschikking en het proces-verbaal van de zitting bij de kantonrechter van 23 april 2021, en ook uit de stellingen van de beide zonen en de bewindvoerder af dat het voor de rechthebbende belangrijk was en is dat de woning in de familie zou blijven. Dat brengt voor de rechthebbende immers mee dat hij, zo lang zijn gezondheid dat toelaat, in het kader van een familiebezoek in de woning kan zijn.