ECLI:NL:GHARL:2022:10046

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.303.391/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/17/166106) arrest van 22 november 2022 in het incident tot voeging op vordering van Kornet Beton Balk B.V., die is gevestigd in Balk, hierna: KBB, eiser in het incident, advocaat: mr. B. Korvemaker, die kantoor houdt te Leeuwarden, in de zaak van 1 [geïntimeerde1] , die woont in [woonplaats1] , hierna: [geïntimeerde1], 2. [geïntimeerde2] Holding BV, die is gevestigd in [vestigingsplaats] , hierna: [geïntimeerde2] Holding, 3. Kornet Beheer BV, die is gevestigd in [vestigingsplaats] , hierna: Kornet Beheer, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [geïntimeerden], advocaat: mr. B. Korvemaker, die kantoor houdt in Leeuwarden, tegen mr. Robert Verdonk, in zijn hoedanigheid van curator in faillissement van Repa Concrete B.V., die kantoor houdt in Heerenveen, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, bij de rechtbank: eiser, hierna: de curator, advocaat: mr. R.M. Goudberg, die kantoor houdt in Heerenveen.

Hoe de procedure bij de rechtbank is verlopen, blijkt uit het vonnis van 23 juni 2021 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden.

2.1 Het verloop van de procedure bij het hof blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 16 september 2021, - de memorie van grieven (met producties) van 15 maart 2022, - de memorie van antwoord en incidenteel hoger beroep (met producties) van 26 april 2022, - de incidentele memorie tot voeging van KBB (met productie) van 19 juli 2022, - de antwoordconclusie van de curator van 2 augustus 2022. 2.2 KBB vordert in dit incident dat het haar wordt toegestaan zich als partij in het hoger beroep te voegen aan de zijde van [geïntimeerden] 2.3 De curator verzoekt het hof de vordering tot voeging af te wijzen, met veroordeling van KBB in de kosten van dit incident. 3De kern van de zaak 3.1 Het gaat in deze zaak over het volgende. [geïntimeerde2] Holding, Kornet Beheer, KBB en Repa Concrete B.V. (hierna: Repa) behoren tot een groep rechtspersonen die verder zal worden aangeduid als het Kornet-concern. Tot dit concern behoren verder Stichting Admini-stratiekantoor van Aandelen [geïntimeerde2] Holding B.V., Kornet Onroerend Goed B.V. en Kornet Kraanverhuur B.V. Repa en KBB hebben als enig bestuurder en enig aandeelhouder Kornet Beheer. Kornet is direct of indirect enig bestuurder van alle rechtspersonen binnen het concern. 3.2 Repa heeft zich vanaf 2013 toegelegd op de fabricage van zogeheten sleufsilo’s en betonnen elementen voor de agrarische markt. Dit deed zij onder de naam “Kornet Beton B.V.” 3.3 Op 1 oktober 2015 heeft Repa al haar vaste activa in het kader van een sale-and-lease-backtransacties voor € 33.639,06 overgedragen aan [geïntimeerde2] Holding. 3.4 In november 2015 heeft de accountant van Repa alle schuldeisers van Repa aangeschreven om tot een buitengerechtelijke sanering van de schulden te komen. 3.5 Vanaf 1 januari 2016 was Repa binnen het Kornet-concern de vennootschap waar de productie van sleufsilo’s en betonnen elementen plaatsvond. De grondstoffen werden door Repa zelf ingekocht en alle werknemer van het Kornet-concern stonden bij Repa op de loon-lijst. KBB was de vennootschap die vanaf die datum die de sleufsilo’s en betonnen elemen-ten verkocht aan derden. Zij aanvaardde opdrachten en gaf vervolgens opdracht aan Repa om sleufsilo’s en betonnen elementen te fabriceren. Afspraken over de samenwerking tussen Repa en KBB waren door partijen vastgelegd in een exclusiviteitsovereenkomst. 3.6 In 2016 heeft KBB meerdere vorderingen van zowel derden als van andere rechtspersonen binnen het Kornet-concern op Repa overgenomen en deze vervolgens verrekend met schulden van KBB aan Repa. 3.7 Op 16 maart 2017 is Repa door de rechtbank Noord-Nederland failliet verklaard. 3.8 De curator vordert in de procedure tegen [geïntimeerden] – voor zover in dit incident van belang – dat de rechtbank op grond van artikel 2:9 BW: a. voor recht verklaart dat [geïntimeerden] hoofdelijk gehouden zijn aan de curator te voldoen het bedrag van de geverifieerde vorderingen in het faillissement van Repa, dan wel het bedrag van de geverifieerde vorderingen die zijn ontstaan na 1 januari 2016 of een andere datum die de rechtbank juist acht; b. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om op de derdengeldrekening van de curator een bedrag van € 200.000,- te storten, althans een zodanig bedrag als de rechtbank juist acht, ten titel van voorschot inzake de door Repa geleden schade; c. [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeelt om aan de curator te voldoen het door de rechtbank in deze procedure vast te stellen bedrag dat Repa aan vermogensstijging is ontgaan (zijnde het bedrag aan door KBB verrekende bedragen aan opgekochte vorderingen op Repa minus de door KBB gemaakte aankoopkosten), vermeerderd met de wettelijke rente. 3.9 De rechtbank heeft de vorderingen onder a. en b. afgewezen. Ten aanzien van de vordering onder c. heeft de rechtbank [geïntimeerden] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van € 111.154,10, vermeerderd met de wettelijke rente. 3.10 De curator heeft in de bij de rechtbank gevoegd behandelde procedure tegen KBB – kort gezegd – gevorderd dat KBB een bedrag van € 198.465,32 aan de curator voldoet, omdat KBB op grond van artikel 54 lid 1 van de Faillissementswet niet bevoegd was tot verrekening van de overgenomen vorderingen. De rechtbank heeft deze vordering in die procedure toegewezen, eveneens bij vonnis van 23 juni 2021. Tegen dat vonnis is geen hoger beroep ingesteld, waardoor deze beslissing onherroepelijk is geworden. 3.11 In een brief van 10 maart 2022 van mr. Korvemaker aan de curator heeft KBB “definitief en onvoorwaardelijk” een bedrag van € 120.000,- aan Repa kwijtgescholden.

4.1 Op grond van artikel 217 Rv kan ieder die een belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangig geding, vorderen zich daarin te mogen voegen of daarin te mogen tussenkomen. Op grond van artikel 353 Rv is deze bepaling van overeenkomstige toepassing in hoger beroep. Voor het aannemen van een dergelijk belang is voldoende dat een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde de derde zich voegt, de rechtspositie van de derde nadelig kan beïnvloeden. Onder nadelige gevolgen in dit verband zijn te verstaan de feitelijke of juridisch gevolgen die de toe dan wel afwijzing van de in de procedure ingestelde vordering of het gezag van gewijsde van de in die procedure gegeven eindbeslissingen zal kunnen hebben voor degene die de voeging vordert. 4.2 KBB wil zich in dit hoger beroep voegen aan de zijde van [geïntimeerden] Zij heeft hiertoe aangevoerd dat zij ook nadelige gevolgen kan ondervinden van de uitkomst van de procedure tussen [geïntimeerden] en de curator in hoger beroep, met name wanneer het inciden-tele hoger beroep van de curator slaagt. Dit leidt tot het onafwendbare faillissement van [geïntimeerden] en daarmee ook voor KBB. Daarnaast wenst KBB samen met [geïntimeerden] verweer te gaan voeren tegen de stelling van de curator dat het in de hoofdzaak niet meer gaat om de directe schade, maar ook om gevolgschade in de zin van het faillissementstekort. Daar heeft KBB ook belang bij omdat zij zowel schuldeiser als schuldenaar is in het faillissement. 4.3 Van de zijde van [geïntimeerden] is geen reactie op de incidentele vordering ontvangen. Het hof gaat er echter van uit dat, nu [geïntimeerden] en KBB dezelfde advocaat hebben en deze advocaat de incidentele vordering heeft ingediend, [geïntimeerden] geen bezwaar hebben tegen de voeging van KBB in de procedure aan de zijde van [geïntimeerden] 4.4 De curator concludeert tot afwijzing van de incidentele vordering en stelt zich op het standpunt dat door KBB niet is onderbouwd dat als de vordering van de curator zou worden toegewezen een faillissement van KBB onafwendbaar zou zijn. Daarbij is KBB een zelfstandige rechtspersoon. Zij is naast datgene waartoe zij door de rechtbank is veroordeeld ook niet verder mede of hoofdelijk aansprakelijk voor vorderingen die de curator op [geïntimeerden] heeft. Daarnaast zal toewijzing van de vordering van de curator in hoger beroep eerder gunstig voor KBB uitwerken. Dit leidt er immers toe dat KBB als schuldeiser van Repa haar vordering op Repa (deels) voldaan zal kunnen krijgen. 4.5 Het hof neemt bij de beoordeling het volgende in aanmerking. Uit het laatste faillissementsverslag (dat zich bij de stukken bevindt) van de curator van 12 november 2019 blijkt dat Repa op dat moment een voorlopig tekort had van € 333.274,05. Dit bedrag bestaat – onder meer – uit € 171.057,54 aan concurrente vorderingen en € 153.934,73 aan preferente vorderingen. Mr. Korvemaker merkt in zijn brief aan de curator van 10 maart 2022 op dat de curator de concurrente vordering van KBB op Repa van € 183.428,19 kennelijk niet heeft meegenomen. KBB heeft Repa echter ook een bedrag van € 120.000,- “definitief en onvoor-waardelijk” kwijtgescholden, waardoor KBB nog een vordering op Repa heeft ter hoogte van € 63.429,19. Dat brengt het totaal aan concurrente vorderingen op 12 november 2019 op € 222.362,92 en het totale boedeltekort van Repa op bijna € 400.000,-. Als het hof de vordering van de curator in hoger beroep volledig zal toewijzen, zullen [geïntimeerden] dit bedrag aan de curator moeten voldoen. KBB voert aan dat [geïntimeerden] niet aan een dergelijke veroordeling kunnen voldoen en failliet zullen worden verklaard. Wanneer [geïntimeerden] failliet worden verklaard, wacht KBB, naar eigen zeggen, hetzelfde lot. 4.6 Dat [geïntimeerden] niet aan een dergelijke veroordeling zullen kunnen voldoen en dit mogelijk ook het faillissement van KBB tot gevolg heeft, acht het hof niet ondenkbaar. Hierbij speelt niet alleen de financiële omvang van een mogelijke veroordeling mee, maar ook het feit dat uit de rekening-courantafschriften en de concept-jaarrekening van Repa van 2016 blijkt dat er tussen de ondernemingen van het concern schulden en vorderingen over en weer zijn, waardoor deze ondernemingen financieel mogelijk minder onafhankelijk (van elkaar) zijn dan de curator stelt. KBB valt uiteindelijk onder [geïntimeerden] Wanneer [geïntimeerden] failliet worden verklaard, zal dat – anders dan de curator meent – waarschijnlijk niet zonder gevolgen zijn voor KBB. Hoe groot die gevolgen zijn, kan bij gebrek aan recente financiële stukken van het Kornet-concern echter niet worden vastgesteld, maar dat die gevolgen voor KBB mogelijk nadelig kunnen zijn, staat voor het hof in voldoende mate vast. Dat de gevolgen voor KBB – zoals de curator stelt – mogelijk ook positief kunnen uitpakken, maakt het voorgaande niet anders. 4.7 Het hof zal de incidentele vordering daarom toewijzen, nu ook niet is gesteld of gebleken is dat strijd met de regels van een goede procesorde aan toewijzing in de weg zou staan. De beslissing over de kosten van het incident zal worden aangehouden tot de einduitspraak. De hoofdzaak zal naar de rol worden verwezen om voort te procederen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het incident: staat KBB toe om zich in de hoofdzaak als partij te voegen aan de zijde van [geïntimeerden] bepaalt dat omtrent de kosten zal worden beslist bij einduitspraak in de hoofdzaak; in de hoofdzaak: verwijst de (hoofd)zaak naar rol van dinsdag 3 januari 2023 voor memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerden] en voor memorie aan de zijde van KBB als gevoegde partij. Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, J. Smit en P.S. Bakker en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 22 november 2022. ECLI:NL:HR:2015:1602