ECLI:NL:GHARL:2021:8118

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.248.094 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, 326026) arrest van 24 augustus 2021 in de zaak van de vennootschap onder firma Fa. [appellante], voorheen gevestigd te [vestigingsplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante] , advocaat: mr. A.C. Teeuw, tegen de naamloze vennootschap Achmea Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Apeldoorn, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Achmea, advocaat: mr. M.B. Esseling. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 december 2020 hier over (zie ECLI:NL:GHARL:2020:9928). Daarbij is een meervoudige comparitie van partijen gelast. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - de door [appellante] bij rolbericht van 22 juni 2021 ingezonden akte overlegging productie met productie 70; - de door Achmea bij rolbericht van 25 juni 2021 ingezonden producties 8 tot en met 11; - het (inmiddels aan partijen afgegeven) proces-verbaal van de meervoudige comparitie van partijen van 7 juli 2021. 1.3 Vervolgens hebben partijen op de eerder door partijen overgelegde stukken arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald. 2De verdere motivering van de beslissing in hoger beroep 2.1 In het tussenarrest van 1 december 2020 heeft het hof een aantal definitieve en een aantal voorlopige oordelen gegeven. Daarbij blijft het hof en het vindt geen aanleiding om op enige, al dan niet voorlopige, beslissing terug te komen. 2.2 In haar akte heeft [appellante] (sub 8) haar schadevergoedingsvordering (iii) als gevolg van het niet kunnen voldoen aan het teeltplan verminderd tot € 1.296.727 in hoofdsom, waarvan € 1.029.087 als gevolg van het niet voldoende kunnen oppotten volgens het teeltplan en € 267.640 als gevolg van de wijziging/verschuiving van het teeltplan in november en december 2014. Op de comparitie heeft [appellante] toegelicht dat zij daarnaast de eerder volgens productie 53 gevorderde extra gemaakte onkosten handhaaft (naast de gevorderde schadestaatverwijzing wegens de bedrijfsbeëindiging per 1 augustus 2017). Verder heeft [appellante] in haar akte uiteengezet dat zij de schadecomponenten (i) en (ii) wegens de volgens haar door de deskundige [naam1] te laag vastgestelde schadeposten niet in deze procedure aan de orde stelt ( [appellante] heeft daartegen een buitengerechtelijke vernietigingsverklaring uitgebracht). 2.3 Het hof blijft bij hetgeen het daarover heeft overwogen in rov. 3.8 - 3.12 van het tussenarrest: Achmea heeft de dekkingsbeslissing niet genomen en de schade niet definitief vastgesteld binnen drie maanden na de schademeldingsdatum, of deze nu aan de tussenpersoon was gemeld op 18 juli 2014 dan wel (door deze) aan Achmea op 12 september 2014. Achmea heeft pas op 6 februari 2015 meegedeeld tot dekking over te gaan en is pas tot bevoorschotting overgegaan vanaf 11 februari 2015 (zie de kolommen van de betalingen in productie 10, eerste blad, van Achmea). Weliswaar is niet gesteld dat Achmea door deze tekortkoming in verzuim is geraakt, maar zij heeft [appellante] daarmee wel in serieuze liquiditeitsproblemen gebracht. Zoals in rov. 3.13 - 3.18 van het tussenarrest werd overwogen en ook verder uit het dossier blijkt, heeft [appellante] veel eerder dan de e-mail van 20 januari 2015 (productie 11 van Achmea), namelijk al vanaf oktober/november 2014 (al dan niet via haar tussenpersoon [naam2] ) toenemend indringend aan Achmea bericht dat zij door het uitblijven van een schade-uitkering in liquiditeitsproblemen raakte. Dit is op de comparitie bevestigd door schadebehandelaar [naam3] van Achmea, die heeft verklaard dat het signaal van de liquiditeitsproblemen is afgegeven, dat hij daarover veel telefoontjes heeft gepleegd en dat de berichten die hij vanaf de werkvloer kreeg over een nijpende situatie gingen. Ook [naam4] , schade-expert van Achmea, heeft tijdens de zitting bevestigd dat zij aan het rekenen zijn geweest en hebben gezien dat er vanaf week 52 van 2014 een probleem zou ontstaan. 2.4 Zoals ter comparitie toegelicht, wilde Achmea echter eerst zekerheid hebben over de dekkingsvraag wat betreft de beschadigde en verloren gegane planten. Het hof kan zich er wel wat bij voorstellen dat de dekkingskwestie en de schadevaststelling in dit bijzondere geval voor Achmea werden bemoeilijkt doordat de schade bij [appellante] al aan het licht was gekomen in week 26 van 2014 en praktisch alle aangetaste planten al waren opgeruimd toen Achmea in de loop van september 2014 met haar onderzoek kon beginnen. Zo’n gang van zaken staat nu eenmaal in tegenstelling tot de standaard gevallen waarin de verzekeraar het schade evenement, na onmiddellijke melding, meteen zelf ter plaatse kan onderzoeken. Toen Achmea met deze schadeclaim werd geconfronteerd, waren praktisch alle beschadigde planten al opgeruimd en dit heeft haar onmiskenbaar op achterstand gesteld. Maar, zoals in rov. 3.9 - 3.10 van het tussenarrest is overwogen, was de schademelding van 18 juli 2014 aan de tussenpersoon bepalend en bindend voor Achmea. Ook afgezien daarvan blijft het hof bij zijn oordeel dat het (vervolgens) bij het onderzoek door Achmea heeft ontbroken aan de naar redelijkheid en billijkheid te verlangen urgentie om binnen drie maanden de dekkingsvraag te beantwoorden en de schade vast te stellen. Aan Achmea kan worden toegegeven dat er destijds een goede werkbare, mondelinge, relatie bestond tussen [appellante] en Achmea’s registertaxateur [naam5] , maar als hij werkelijk essentiële gegevens van het klimaat in de kas bleef missen, dan had het op de weg van hem c.q. Achmea gelegen om [appellante] daarom indringend en zo nodig ook schriftelijk te vragen en te wijzen op de eventuele gevolgen van het uitblijven van die volgens hem/haar essentiële informatie. Dat heeft Achmea nagelaten. Verder was het natuurlijk ook mogelijk geweest dat Achmea, toen de liquiditeitskrapte duidelijk werd en al was de dekkingsvraag nog niet definitief beantwoord, [appellante] eerder, mogelijk beperkt, ging bevoorschotten, eventueel onder de voorwaarde van terugbetaling als er later geen dekking aanwezig zou blijken. Maar ook daaraan heeft het ontbroken. Achmea is hier duidelijk tekortgeschoten. Dit wordt niet anders door de door Achmea ingeroepen omstandigheden dat het hier om een relatief geringe schade zou gaan bij een jaaromzet van ongeveer € 6.000.000 en dat [appellante] al tevoren, wat deze bestrijdt, liquiditeitsproblemen zou hebben ondervonden. 2.5 Achmea heeft wel gelijk waar zij aanvoert dat liquiditeitskrapte op zichzelf geen gedekt evenement vormt onder de polis. Maar daarmee is nog niet beslist over het lot van de hier gevorderde teeltplanschade. Voor de passages waarin het begrip teeltplanschade in de polisvoorwaarden voorkomt, verwijst het hof nog eens naar rov. 3.6 van het tussenarrest:“3.6 In de Bijzondere Voorwaarden Gewassenverzekering (productie 10 bij inleidende dagvaarding) is, onder meer, het volgende over het teeltplan opgenomen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de roldatum 21 september 2021 voor gelijktijdige akteverzoeken van beide partijen conform rov. 3.1 in verband met rov. 2.11 - 2.12; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Ch.E. Bethlem, A.W. Steeg en H.L. Wattel, is door de voorzitter ondertekend en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 augustus 2021.

In artikel 1.1 wordt “Gewassen” omschreven als “De in de kassen van het bedrijf van de verzekeringnemer te telen gewassen, volgens de specificatie van het laatst bij (-) Achmea ingediende teeltplan.” Artikel 1.2 verstaat onder “Teeltplan”: “Het jaarlijks door de verzekeringnemer in te dienen overzicht van de in de komende 12 maanden te betelen oppervlakten, de daarop te telen gewassen en de verwachte brutoopbrengst daarvan.” Onder artikel 1.3 wordt “Schade” gedefinieerd als “Het financiële verlies tijdens de uitkeringstermijn als gevolg van een gedekte gebeurtenis door minder opbrengst van de voorgenomen teelten dan verwacht werd door aantasting van de gewassen, noodzakelijke wijziging van het teeltplan of waardevermindering van apart meeverzekerd meerjarig plantmateriaal.” Volgens artikel 9.3, aanhef en onder f zal bij het bepalen van de omvang van de schade onder meer rekening worden gehouden met de financiële gevolgen van een eventuele wijziging in het teeltplan.” 2.6 Uit de op de comparitie verstrekte informatie is gebleken dat het jaarlijks door de verzekeringnemer in te dienen overzicht van de in de komende twaalf maanden te betelen oppervlakten, de daarop de telen gewassen en de verwachte bruto opbrengst, hier niet erg belangrijk was. Jaarlijks gaf (de tussenpersoon van) [appellante] aan Achmea op wat zij door de orchideeënkwekerij op hetzelfde areaal aan omzet had behaald en, daarop voortbouwend, voor het volgende jaar verwachtte. Zo lijkt deze jaarlijkse opgave vooral van belang te zijn geweest voor de vaststelling van de premie. Achmea klaagt ook niet over gebrekkigheid van de jaarlijkse opgaven. 2.7 Als Achmea meteen de minderopbrengst van de teelten (door productie-uitval en door een lager gerealiseerde middenprijs als gevolg van kwaliteitsvermindering) had vergoed, zoals bindend adviseur mw. [naam1] deze later in haar bindend advies van 8 februari 2016 op € 1.164.446 heeft begroot, dan zou er naar alle waarschijnlijkheid geen teeltplanschade zijn ontstaan. Maar in dit geval is Achmea pas voor de minderopbrengst gaan bevoorschotten vanaf 11 februari 2015 en wel op basis van haar eigen schadeberekening die uitkwam op afgerond € 850.322. Dit was dus te laat en te weinig. Vergelijking tussen de volgens Achmea’s berekening uitbetaalde voorschotten en de berekening volgens mw. [naam1] (zie de totaalkolommen van Achmea en mw. [naam1] op het eerste blad van productie 10 van Achmea) laat zien dat Achmea wekelijks zo ongeveer € 350.000 gemiddeld achterbleef op de door de bindend adviseur vastgestelde schade. De daardoor veroorzaakte liquiditeitskrapte springt dan in het oog. 2.8 Bij een opkweek van zo’n 42 tot 45 weken treden de gevolgen van de verwijdering van de in de diverse kweekfasen aangetaste planten niet meteen in volle hevigheid in maar pas geleidelijk. Die start schadeval was hier volgens de (partijen bindende) berekening van arbiter mw. [naam1] week 41 van 2014 (zie het eerste blad van productie 10 van Achmea), waarvan ook registertaxateur [naam5] uitgaat (zie de eerste verticale rode stippellijn in zijn productie 9 van Achmea). In overeenstemming hiermee is het dan ook logisch dat [appellante] , na de schadeontdekking in week 26 van 2014, vanaf oktober/november 2014 steeds indringender bij Achmea is gaan klagen over hierdoor toenemende liquiditeitsproblemen. Voldoende aannemelijk is dat deze uiteindelijk zo groot werden dat [appellante] daardoor onvoldoende liquide middelen meer had om (wekelijks), voldoende, nieuwe stekken in te kopen. Als gevolg daarvan dreigde een vermindering van de teelt en ontstond een noodzakelijke wijziging van het teeltplan in de zin van artikel 1.3 van de Bijzondere Voorwaarden Gewassenverzekering. Achmea verdedigt wel dat dit artikel alleen maar betrekking heeft op een wijziging van bij voorbeeld het kasklimaat door omstandigheden van praktische en/of feitelijke aard (zoals veel tijd vergende herstelwerkzaamheden na storm of brand) maar niet op financiële of liquiditeitsproblemen, zodat het hier niet gaat om een gedekt evenement. Maar deze beperkte opvatting viel in dat artikel voor een orchideeënkweker, zoals hier [appellante] , niet te lezen. [appellante] had in 2005 van Achmea een offerte ontvangen (productie 8 bij inleidende dagvaarding) met daarin onder “C. Gewassenverzekering” de passage: “Vervolg dekking Bij schade zal de uitkering bestaan uit direkte schade aan de gewassen alsmede eventuele gevolgschade (zgn. teeltplanschade) met een maximum van 52 resp. 8 weken”. Mede in het licht van de hiermee gewekte verwachting behoefde [appellante] in redelijkheid niet te verwachten dat Achmea een door een, op zich gedekt, schadevoorval ingetreden liquiditeitskrapte die [appellante] als kweker niet meteen zelf kon opvangen en welke daardoor rechtstreeks doorwerkte in haar (on-)vermogen om nieuw kweekmateriaal te betalen en daarmee in de verwezenlijking van het teeltplan, beoogde uit te sluiten van de dekking van teeltplanschade. De artikelen 1.2, 1.3 en 9.3, aanhef en onder f van de Bijzondere Voorwaarden Gewassen verzekering duiden ook geen van alle op een dergelijke beperking. Achmea is dus gehouden om deze teeltplanschade aan [appellante] te vergoeden. 2.9 Achmea heeft nog verdedigd dat de teeltplanschade op grond van artikel 3.4 van de polisvoorwaarden hoogstens 52 weken kan bedragen vanaf juni 2014 en verder dat eventuele teeltplanschade moet worden begroot volgens de polisvoorwaarden (door de twee partijdeskundigen samen en zonder overeenstemming via een derde deskundige). Maar deze beide verweren heeft zij pas ter comparitie en dus in strijd met de twee conclusieregel te laat gevoerd, zodat zij buiten beschouwing moeten blijven. 2.10 [appellante] heeft bij haar op 22 juni 2021 toegezonden akte van 7 juli 2021 als productie 70 een schadeberekening overgelegd. In die akte sub 6 en 7 heeft zij de nu gevorderde schade (iii) als volgt toegelicht: “ 6 (…) iii. De schade als gevolg van het niet kunnen voldoen aan het teeltplan. Dit betreft de schade als gevolg van i) het wijzigen van het teeltplan in november en december 2014 om zoveel mogelijk schade te beperken en ii) de lagere oppotaantallen. Fa. [appellante] had als gevolg van het schadevoorval en de trage afwikkeling onvoldoende middelen om voldoende uitgangsmateriaal te verwerven om aan het teeltplan te voldoen. In het overzicht is bij de kolom met de oppotaantallen aangegeven in welke weken er minder planten werden opgepot dan volgens het teeltplan. De schadeweken zijn in blauw aangegeven in het overzicht. Deze schade (het te weinig oppotten) begint in week 52 (2014). Aangezien de planten gemiddeld 45 weken later worden verkocht, treedt het effect (gemiste opbrengst) van de teeltplanschade later op. De te lage oppotaantallen in het jaar 2015 en 2016 hebben dus een effect op de berekende schade in het jaar 2016 en 2017. 7. De schade als gevolg van het wijzigen van het teeltplan in november en december 2014 is € 267.639,-. De schade als gevolg van het niet kunnen voldoen aan het teeltplan (onvoldoende oppotten) bedraagt € 1.029.087,-.” Achmea heeft deze schadeopstelling gemotiveerd bestreden, ook wat betreft de door haar te controleren onderliggende administratieve gegevens. 2.11 Het hof is van plan om hierover een deskundigenbericht te gelasten. Het stelt voor om aan de te benoemen deskundige de volgende vragen te stellen: 1. Wilt u de schade als gevolg van a) het wijzigen van het teeltplan in november en december 2014 om zoveel mogelijk schade te beperken en de schade als gevolg van b) de lagere oppotaantallen berekenen? 2. Wilt u dit onderzoek verrichten mede op basis van de onderliggende administratieve gegevens van [appellante] ? 3. Hoe oordeelt u over de gele en blauwe schadeopstelling in productie 70 van [appellante] ? 4. Hoe oordeelt u over het tweede blad van productie 10 van Achmea? 5.

Zijn er nog andere omstandigheden voor een goede beoordeling van deze zaak van belang? 2.12 Beide partijen worden in de gelegenheid gesteld om bij gelijktijdig te verzoeken akte zelf vragen te formuleren en om zich uit te laten over de door het hof voorgestelde vragen, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Het hof verzoekt aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundige en zo mogelijk gezamenlijk een persoon voor te dragen. Indien partijen niet slagen in een gezamenlijke voordracht, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof. 2.13 Het hof vindt, overeenkomstig de tweede regel van artikel 195 Rv, beide partijen tezamen aangewezen om het voorschot van de deskundige te dragen, Achmea omdat zij in beginsel dekking moet verlenen c.q. aansprakelijk is en [appellante] omdat zij de omvang van haar schade moet aantonen. 2.14 Dan zijn er nog de door [appellante] gevorderde extra kosten, zoals opgesomd in productie 53: extra rente kosten financiering (1e jaar) ad € 57.394 extra financieringskosten Vesting Finance ad € 31.124 en extra accountancykosten ten behoeve van de financiering ad € 16.453. Van deze kosten is gesteld noch gebleken dat het gaat om kosten als bedoeld in artikel 6:96 lid 2 BW. Verder heeft [appellante] tegenover de gemotiveerde betwisting door Achmea de extra kosten niet gespecificeerd noch toegelicht. Achmea heeft de schade zeker te traag afgewikkeld met teeltplanschade als gevolg. Maar er zijn geen feiten en/of omstandigheden aangevoerd of gebleken die zo ernstig zijn dat de schadeafwikkeling van Achmea de hoge drempel uit de zogenaamde Babit-norm bereikt, zoals verwoord in rov. 4.4.1 van het arrest van Hof Amsterdam van 1 maart 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BA9981): “Indien tegen beter weten in met onnodig en onjuist onderzoek wordt voortgegaan en verzekeraars op basis daarvan schade-uitkering weigeren, daarbij moedwillig het belang van de andere partij uit het oog verliezende, zou van misbruik van deze onderzoeksbevoegdheid gesproken kunnen worden en op die voet van een toerekenbare tekortkoming van verzekeraars (...) die grond geeft voor vergoeding van dientengevolge geleden schade." De verwijten van [appellante] aan Achmea dat zij niet voldoende snel heeft gehandeld en niet snel genoeg voldoende voorschotten heeft betaald, zijn, ook in onderling verband en samenhang beschouwd, daarvoor niet ernstig genoeg. 2.15 Aan haar vordering tot schadevergoeding wegens de bedrijfsbeëindiging (per 1 augustus 2017) heeft [appellante] enkel (in haar memorie van grieven sub 143) ten grondslag gelegd: “Door het ten onrechte uitblijven van voorschotbetalingen ontstonden in november 2014 liquiditeitsproblemen. Deze liquiditeitsproblemen hebben geleid tot beëindiging van de financiering door de Rabobank en een noodgedwongen beëindiging en verkoop van het bedrijf.” Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] aldus onvoldoende aangevoerd om aan te nemen dat een tekortkoming door Achmea om tijdig en voldoende verzekeringsuitkeringen te doen ook tot de beëindiging en de verkoop van haar bedrijf heeft geleid. Daarom is deze, onvoldoende onderbouwde, vordering niet voor toewijzing vatbaar. 3De slotsom 3.1 De zaak zal naar de rol worden verwezen opdat partijen zich, bij voorkeur gelijktijdig, zullen uitlaten naar aanleiding van rov. 2.11 - 2.12. 3.2 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.