ECLI:NL:GHARL:2021:7453

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.274.941/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 162996) arrest van 3 augustus 2021 in de zaak van [appellant] , wonende te [woonplaats1] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [appellant], advocaat: mr. W.R. Kamminga, kantoorhoudend te Oosterwolde, tegen [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats2] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. E. de Boer, kantoorhoudend te Drachten. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 8 september 2020 hier over. 1.2 Op grond van dit tussenarrest heeft op 26 februari 2021 een enkelvoudige comparitie van partijen plaatsgevonden aan de [adres1] 7a in [woonplaats2] . Het hiervan opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. Een schikking is niet bereikt. 1.3 Daarna is een datum voor arrest vastgesteld. 2Waar gaat de zaak over? 2.1 Partijen zijn eigenaren van aangrenzende percelen. Zij hebben een geschil over de erfgrens en het gebruik van de reed. 2.2 Bij de rechtbank heeft [appellant] gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat hij eigenaar is van het perceeldeel waarop het achterste deel van de reed en de sloot zich bevinden, althans dat de erfgrens tussen de percelen K1233 en K1234 en perceel K866 loopt aan de oostzijde van de sloot. [appellant] heeft verder gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld de (gedeeltelijke) demping van de sloot ongedaan te maken en de erfafscheiding weer terug te plaatsen op straffe van verbeurte van een dwangsom en dat de bestaande erfdienstbaarheid, het recht van weg van en naar [adres1] ten laste van perceel kadastraal bekend gemeente Donkerbroek, sectie [Y] , nummer 870 (thans onder meer nummers K1233 en K1234), wordt opgeheven op grond van artikel 5:78 BW dan wel 5:79 BW, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten. De rechtbank heeft alle vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de proceskosten veroordeeld. 2.3 In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis enigszins gewijzigd (zie hierna onder 4.1). Het hof zal de gewijzigde vorderingen beoordelen en tot de conclusie komen dat ook die niet kunnen worden toegewezen. Het hof zal deze beslissing hierna motiveren, door eerst de relevante feiten te vermelden en door daarna de bezwaren (‘grieven’) van [appellant] tegen de beslissing van de rechtbank te bespreken. Zo nodig zal het hof ook ingaan op de door [geïntimeerde] bij de rechtbank aangevoerde stellingen, die de rechtbank heeft verworpen of onbesproken heeft gelaten. 3De vaststaande feiten 3.1 [appellant] is sinds 22 oktober 1980 eigenaar van het perceel [adres2] 7A te [woonplaats2] , kadastraal bekend gemeente Donkerbroek, sectie [Y] , nummer 1233 en het perceel kadastraal bekend gemeente Donkerbroek, sectie [Y] , nummer 1234 (hierna: de percelen K1233 en K1234). 3.2 [geïntimeerde] is onder meer eigenaar van de percelen kadastraal bekend gemeente Donkerbroek, sectie [Y] , nummers 859, 860 en 866 (hierna: de percelen K859, K860 en K866). 3.3 Kadastrale kaart 3.4 Het gebied waarin deze percelen zijn gelegen heeft deel uitgemaakt van de ruilverkaveling Haulerwijk. In het kader van deze ruilverkaveling heeft het Kadaster de grens tussen de percelen uitgezet. De akte van toedeling is verleden op 14 juni 1990. 3.5 In de akte van toedeling is onder andere een recht van overpad opgenomen ten behoeve van het perceel 20029 (thans kadastraal bekend K859) en ten laste van de percelen 20030 (thans kadastraal bekend K860), 20037 (thans kadastraal bekend K866) en 20041 (thans kadastraal bekend K1233 en K1234). 3.6 Op 12 oktober 2016 heeft het Kadaster op verzoek van [appellant] een reconstructie gemaakt van de grens tussen de percelen K866 van [geïntimeerde] en K1234 van [appellant] . Die reconstructie geeft dezelfde erfgrens weer als eerder door het Kadaster bij de ruilverkaveling was bepaald. 3.7 Tussen de percelen K1233 en K1234 van [appellant] en het perceel K866 van [geïntimeerde] loopt een reed. Het voorste gedeelte van deze reed, dat loopt tussen de percelen K866 en K1233, behoort in eigendom toe aan [appellant] . Volgens het Kadaster is [geïntimeerde] de eigenaar van het achterste deel van de reed, dat tussen de percelen K866 en K1234 loopt. Naast het achterste deel van de reed loopt aan de oostzijde een sloot. 3.8 Een aantal jaren geleden heeft [appellant] een boomwal van 1.20 meter hoog aangelegd. Deze boomwal is geplaatst op de kadastrale grens tussen de percelen K866 en K1234.

Eiswijziging 4.1 In hoger beroep heeft [appellant] zijn eis gewijzigd. Zijn vordering is nu als volgt. Dat het hof: 1. voor recht verklaart dat [appellant] eigenaar is van het perceeldeel, - het achterste deel - van de reed en van de sloot, dat loopt tussen de percelen K1234 en K866; 2. [geïntimeerde] veroordeelt de (gedeeltelijke) demping van de sloot ongedaan te maken en de erfafscheiding weer terug te plaatsen op straffe van het verbeuren van een dwangsom; 3. de bestaande erfdienstbaarheid, recht van weg ten behoeve van perceel 20029 (thans kadastraal bekend K859) en ten laste van 20041 (thans kadastraal bekend K1233 en K1234) op te heffen; 4. [geïntimeerde] verbiedt over de reed, althans het voorste gedeelte van de reed te rijden om te komen en te gaan naar perceel K860, op straffe van een dwangsom, voor ieder keer dat [geïntimeerde] , dan wel een derde in opdracht Van [geïntimeerde] , over de reed rijdt om te komen en te gaan naar perceel K860; alles met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten 4.2 [geïntimeerde] heeft geen bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging en het hof ziet ook geen aanleiding om de eiswijziging ambtshave buiten beschouwing te laten, zodat het hof arrest zal wijzen op de gewijzigde eis.

4.3 Grief 1 richt zich tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank. Deze grief treft geen doel. De rechtbank maakt zelf een selectie van de feiten die zij voor de beoordeling van belang vindt. Er is geen rechtsregel die de rechtbank verplicht om alle vaststaande feiten op te nemen. Voor het overige berust de grief op een onjuiste lezing van de feiten. Zo is de vaststelling dat de door [appellant] aangelegde boomwal zich op de kadastrale grens bevindt en dat op die wijze zijn perceel is afgescheiden van de reed juist. Er staat niet, zoals dat door [appellant] wordt uitgelegd, dat [appellant] de boomwal heeft aangelegd om de kadastrale grens aan te geven. Eigendom achterste deel reed (de vordering onder 1) 4.4 De betreffende percelen hebben deel uitgemaakt van de "Ruilverkaveling Haulerwijk". De akte van toedeling heeft zuiverende werking, dat wil zeggen, voor zover hier van belang, dat alle op dat moment bestaande eigendomsgrenzen komen te vervallen en bij de akte van toedeling opnieuw worden vastgesteld in overeenstemming met het plan van toedeling. Ook lopende verjaringstermijnen worden daardoor beëindigd. Dat betekent in dit geval dat vanaf 14 juni 1990 als perceelsgrens geldt de perceelsgrens zoals die uit het plan van toedeling blijkt. Dat is de dezelfde grens die door het Kadaster op 12 oktober 2016 in het veld is ingemeten. 4.5 Het Kadaster heeft de erfgrens tussen de percelen K866 en K1234 tweemaal kadastraal uitgemeten. [appellant] heeft in hoger beroep opnieuw aangevoerd dat die eerste kadastrale uitmeting niet in aanwezigheid van alle betrokken partijen is uitgevoerd. De vader van [geïntimeerde] , de toenmalige eigenaar van de percelen, zou niet aanwezig zijn geweest. Hetgeen [geïntimeerde] overigens betwist. Dat gegeven maakt echter niet dat de erfgrens niet juist is uitgemeten. [appellant] heeft ook nog aangevoerd dat het perceel K866 van [geïntimeerde] volgens de notariële akte van levering van 26 mei 2015 een grootte heeft van één hectare, vijfenzestig are en drieëntachtig centiare (01.65.83 ha). Volgens [appellant] heeft de reed een oppervlakte van ongeveer 900 vierkante meter en kan deze gelet op de oppervlakte gemeten in de leveringsakte niet in eigendom toebehoren aan [geïntimeerde] . Wat daar ook van zij, het maakt niet dat de kadastrale erfgrenzen door die vaststelling verschuiven in de door [appellant] voorgestane zin. Nu er niet meer of anders is aangevoerd gaat het hof er net als rechtbank vanuit dat de door het Kadaster vastgestelde grens tussen de percelen K866 en K1234 juist is uitgemeten. Onweersproken staat vast dat uitgaande van deze kadastrale grens het achterste deel van de reed (en de sloot) op perceel K866 (van [geïntimeerde] ) is gelegen, zodat dit als vaststaand kan worden aangenomen. Niet [appellant] maar [geïntimeerde] is in beginsel eigenaar van het achterste perceeldeel waarop de reed (en de sloot) liggen. Bevrijdende verjaring? 4.6 De vraag moet worden beantwoord of [appellant] na 14 juni 1990 (de datum van de akte van toedeling) door bevrijdende verjaring eigenaar is geworden van het achterste deel van de reed. [appellant] baseert zich hierbij op artikel 3:105 BW. Het hof moet daarom beoordelen of sprake is van bezit van [appellant] van de strook. Voor bezit van een (gedeelte van een) onroerende zaak die kadastraal als eigendom van een ander te boek staat, is volgens artikel 3:113 BW, tweede lid, meer nodig dan het plegen van enkele op zich zelf staande machtsuitoefeningen. Dit betekent dat de machtsuitoefening van de inbezitnemer die van de oorspronkelijke bezitter geheel teniet moet doen en dat van inbezitneming in beginsel geen sprake zal zijn indien de oorspronkelijke bezitter nog macht over het goed behoudt. Gedragingen die voor meerdere uitleg vatbaar zijn, zijn onvoldoende om te spreken van inbezitneming. Voor inbezitneming van een zaak die aan een ander toebehoort is een voor anderen zichtbare uitoefening van macht over de onroerende zaak nodig waaruit de pretentie van eigendom blijkt, alsmede dat de macht van de oorspronkelijke bezitter over de zaak is geëindigd. Gezien het feit dat de verkrijging door verjaring in artikel 3:105 BW is gebaseerd op verjaring van de rechtsvordering tot beëindiging van bezit waarvoor krachtens artikel 3:306 een termijn van twintig jaar geldt, zal in dit geval, waarin [appellant] sinds 1980 eigenaar is van zijn perceel en gelet op de stellingen van partijen, ook sprake moeten zijn van bezit van [appellant] van de strook gedurende twintig jaren. 4.7 Het hof oordeelt dat ten aanzien van (het achterste deel van) de reed [appellant] er niet in is geslaagd om aan te tonen dat hij het bezit van de strook had op het moment dat een rechtsvordering tot beëindiging van bezit verjaarde. Dat [appellant] de strook op enig moment voor zichzelf is gaan houden, hetgeen door [geïntimeerde] is betwist, heeft hij onvoldoende gemotiveerd onderbouwd gesteld. Het feit dat [appellant] een boomwal heeft geplaatst op de kadastrale grens, mag dan ingegeven zijn door zijn plan om een dagopvang te beginnen en niet om die grens aan te geven, maar kan niet bijdragen aan de onderbouwing van zijn pretentie van rechthebbende op de reed, nu hij daarmee juist zijn perceel van de reed heeft afgescheiden. De door hem aangelegde en afgepaalde minicamping en footgolfbaan bevinden zich op zijn eigen perceel. Dat [appellant] over de reed heeft gereden en hij auto’s op de reed heeft laten parkeren, dat laatste wordt door [geïntimeerde] betwist, is ook niet iets waaruit ondubbelzinnig de pretentie van eigendom blijkt. In hoger beroep heeft [appellant] nog aangevoerd dat na verbetering van de reed door de ruilverkaveling, hij samen met de achterbuurman een laag gravel op de reed heeft aangebracht tegen het stuiven en de bermen van de reed regelmatig maaide. Ook die daden van onderhoud en gebruik zijn niet toereikend om daaruit te kunnen afleiden dat [appellant] pretendeerde rechthebbende te zijn. De conclusie moet zijn dat [appellant] de eigendom van de strook grond evenmin heeft verkregen door middel van verkrijging door verjaring als bedoeld in artikel 3:105 BW. Het beroep op verkrijging door verjaring slaagt niet. De sloot en de erfafscheiding (de vordering onder 2) 4.8 Langs het achterste gedeelte van de reed loopt aan de oostzijde een sloot. De sloot bevindt zich op het perceel van [geïntimeerde] en behoort daarmee toe aan [geïntimeerde] . Het feit dat [geïntimeerde] de sloot gedempt heeft is daarmee in beginsel niet onrechtmatig. Feiten die wel tot onrechtmatigheid zouden leiden zijn niet gesteld. In de inleidende dagvaarding wordt weliswaar opgemerkt dat die sloot is bestemd voor afwatering van het perceel van [appellant] maar daaraan wordt verder geen conclusie verbonden. Bovendien is dit door [geïntimeerde] gemotiveerd weersproken. 4.9 Volgens [appellant] is door hem een erfafscheiding langs de reed geplaatst, die door [geïntimeerde] is verwijderd, hetgeen door [geïntimeerde] wordt ontkend. Nu het slechts gaat om een stelling waarvan geen enkele verdere feitelijke onderbouwing is gegeven ligt de vordering tot herstel van de erfafscheiding alleen al om die reden voor afwijzing gereed. Daarnaast geldt ook hier dat deze afscheiding zich dan op het perceel van [geïntimeerde] heeft bevonden en zonder onderbouwing, die niet is gegeven, er geen reden is om [geïntimeerde] te gebieden die afscheiding te herstellen. 4.10 Voor zover de grieven betrekking hebben op de vordering onder 2 slagen zij niet. Opheffing erfdienstbaarheid (de vordering onder 3) 4.11 De derde vordering van [appellant] ziet op het opheffen van de ten laste van de percelen K1233 en K1234 gevestigde erfdienstbaarheid.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Leeuwarden van 13 november 2019; veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 332,- aan verschotten en op € 2.228,- aan salaris advocaat; verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mrs. I. Tubben, K.M. Makkinga en J. Wichers en is door de rolraadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 3 augustus 2021. Vergelijk onder meer HR 15 januari 1993, ECLI:NL:HR:1993:ZC0826; Vergelijk HR 18 september 2015, ECLI:NL:HR:2015:2743, Vergelijk HR 24 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:309. Vgl. HR 28 maart 2014, ECLI:NL:HR:2014:525.

Deze erfdienstbaarheid heeft betrekking op het voorste deel van de reed. Ingevolge artikel 5:78 aanhef en onder a, BW kan de rechter een erfdienstbaarheid op vordering van de eigenaar van het dienende erf wijzigen of opheffen op grond van onvoorziene omstandigheden welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid de gewijzigde instandhouding van de erfdienstbaarheid niet van de eigenaar van het dienende erf kan worden gevergd. Nu het vóór 1 januari 1992 geldende recht déze mogelijkheid niet kende, bepaalt artikel 165 van de Overgangswet nieuw BW dat de rechter een erfdienstbaarheid die op voornoemde datum al bestond, niet op grond van deze bepaling kan opheffen. Dat geldt dus ook voor de onderhavige erfdienstbaarheid, zodat deze reeds hierom niet op grond van artikel 5:78 BW kan worden opgeheven. Dit betekent dat het beroep van [appellant] op onvoorziene omstandigheden wordt gepasseerd. 4.12 [appellant] heeft ook een beroep gedaan op artikel 5:79 BW. Op grond van artikel 5:79 BW kan een recht van weg worden opgeheven indien de uitoefening onmogelijk is geworden of de eigenaar van het heersende erf - [geïntimeerde] - daar geen redelijk belang meer bij heeft en niet aannemelijk is dat dat belang zal terugkeren. Bij die beoordeling speelt het belang van de eigenaar van het dienende erf bij opheffing geen rol. [appellant] heeft in dat kader aangevoerd dat [geïntimeerde] geen redelijk belang meer heeft bij de uitoefening van het recht van erfdienstbaarheid doordat het perceel K859 inmiddels ontsloten is en toegang tot de openbare weg heeft via het eigen (huis)perceel K866 van [geïntimeerde] . Bovendien maakt [geïntimeerde] volgens [appellant] feitelijk geen gebruik van de erfdienstbaarheid. 4.13 [geïntimeerde] betwist geen belang te hebben bij de erfdienstbaarheid. Het voorste deel van de reed vormt voor de percelen K859 en K860, die hij als één groot landbouwperceel gebruikt, de enige directe toegang tot de openbare weg ( [adres1] ). Hij maakt er weliswaar weinig gebruik van, maar hij heeft belang bij een directe weg van en naar de percelen vanaf de openbare weg, zonder dat daarbij gebruik moet worden gemaakt van het huisperceel (K866). Opheffing van erfdienstbaarheid ten laste van K1233 en K1234 zou de weg naar percelen K859 en K860 omslachtig en onhandig maken, onveilig zijn voor bewoners en gebruikers van het huisperceel (K866) en een waardedaling van de percelen (K859, K860, K866) meebrengen. Hij wil de mogelijkheid behouden om zijn percelen afzonderlijk te kunnen verkopen of verpachten. 4.14 Met de rechtbank is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee een redelijk belang heeft bij uitoefening van de erfdienstbaarheid ten behoeve van perceel K859. Hetgeen partijen over en weer naar voren hebben gebracht omtrent de eventuele betekenis van de erfdienstbaarheid voor perceel K860 is voor de beoordeling niet relevant. Gezien het gebruik ten behoeve van perceel K859 is er geen grond voor opheffing van de erfdienstbaarheid. Verbod om over de reed te komen en te gaan naar perceel K860 (vordering 4) 4.15 Volgens [appellant] is er geen erfdienstbaarheid van weg gevestigd ten laste van de percelen K1233 en K1234 en ten behoeve van perceel K860 en, zo begrijpt het hof de stellingen van [appellant] , moet [geïntimeerde] het gebruik van de reed om dat perceel te bereiken om die reden verboden worden. 4.16 Het hof ziet geen aanleiding om in de huidige omstandigheden een verbod uit te spreken als door [appellant] gevorderd. In de akte is bepaald dat recht van weg is gevestigd ten behoeve van K859 (heersend erf) dat eigendom is van [geïntimeerde] , en ten laste van enerzijds K860 en K866 (die ook eigendom zijn van [geïntimeerde] ) en anderzijds van K1233 en K1234 (beide eigendom van [appellant] ). Het is [geïntimeerde] dus toegestaan de reed te gebruiken over de percelen K1233 en K860 alsmede te gaan over perceel K860 om het perceel K859 te bereiken. Een verbod om de reed te gebruiken om K860 te bereiken, staat dus haaks op het feit dat het recht van weg om tot K859 te komen, meerdere dienende erven omvat waarvan K1233, K866 en K860 deel van uit maken. Dit zou anders kunnen liggen indien sprake is van een onevenredige verzwaring van het verkeer over de reed, maar dat is niet aan de orde. Overigens is onweersproken gebleven dat vrijwel al het (landbouw)verkeer via de huiskavel van [geïntimeerde] (K866) gaat en hij ongeveer drie keer per jaar gebruik maakt van het voorste deel van de reed. Bewijsaanbod 4.17 [appellant] heeft bewijs aangeboden van zijn stellingen, met name van het feit dat hij samen met zijn achterburen de reed heeft onderhouden. Het hof zal echter het bewijsaanbod passeren, omdat de te bewijzen aangeboden stellingen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, niet ter zake dienend zijn. Proceskostenveroordeling 4.18 De grieven falen. Het vonnis zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden vastgesteld op € 332,- voor verschotten en op € 2.228,- aan salaris advocaat conform het liquidatietarief (2 punten/tarief II).