ECLI:NL:GHARL:2021:6781

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.292.610 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, C/16/516526) arrest in kort geding van 13 juli 2021 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats1] , appellante in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [de vrouw] (de vrouw), advocaat: mr. J. van Vonderen-Jagersma, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats1] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [de man] (de man), advocaat: mr. B. Valeton. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 2.1 Het hof verwijst naar het tussenarrest van 15 juni 2021. Het verloop van de procedure blijkt uit: - het journaalbericht van 14 juni 2021 van mr. Van Vonderen-Jagersma met een bijlage, - het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 17 juni 2021. 2.2 Na afloop van de mondelinge behandeling heeft het hof arrest bepaald op heden. 2.3 [de vrouw] vordert (incidenteel) op grond van artikel 351 Rv schorsing van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis. In het hoger beroep vordert zij het bestreden vonnis te vernietigen en alsnog, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat: A. zij wordt gemachtigd tot het te gelde maken van de woning gevestigd aan de [adres1] [woonplaats1] (verder: de woning); B. zij wordt aangewezen als de vertegenwoordiger van [de man] als bedoeld in artikel 3:300 lid 1 BW, in het bijzonder om de woning (mede) namens [de man] aan te bieden ter overname aan [naam1] volgens de geldende voorwaarden en het door [naam1] opgedragen taxatierapport te aanvaarden, alsmede de koopprijs van [naam1] te aanvaarden en al datgene te doen wat nodig is om de verkoop en levering van de woning en de afwikkeling van de daaraan verbonden hypothecaire geldlening, en de daaraan verbonden kosten, zoals makelaarskosten,-taxatiekosten en notariskosten te bewerkstelligen; C. te bepalen dat dit vonnis in de plaats treedt van de door [de man] met [de vrouw] op te maken notariële akte van verdeling en levering en inschrijving in het Kadaster, voor zover [de man] niet vrijwillig daaraan meewerkt, te bewerkstelligen op grond van artikel 3:300 lid 2 BW; D. dat zij gemachtigd is en wordt aangewezen als de vertegenwoordiger van [de man] als bedoeld in artikel 3:300 lid 1 BW, om de bank en de notaris opdracht te geven dat de koopsom wordt benut ter voldoening van de hypothecaire schuld; conform de beschikking van de rechtbank Midden-Nederland, locatie [woonplaats1] van 18 oktober 2019; E. dat zij gemachtigd is en wordt aangewezen als de vertegenwoordiger van [de man] als bedoeld in artikel 3:300 lid 1 BW, om de bank en de notaris opdracht te geven dat het restant van de koopsom na betaling van de hypothecaire schuld conform de beschikking van 18 oktober 2019 wordt verdeeld, waarbij wordt bepaald dat alle kosten verband houdende met de verkoop van de woning (waaronder begrepen de makelaarskosten, eventuele taxatiekosten en de kosten van de notaris, voor zover die niet door de koper worden gedragen), alsmede kosten voor verhuizing en opslag gelijkelijk voor rekening van partijen komen; F. dat deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad is, waarbij [de man] wordt veroordeeld in de kosten van deze procedure, alsmede in de nakosten ten bedrage van respectievelijk € 131,- zonder betekening en € 199,- in geval van betekening, indien en voor zover [de man] niet binnen acht dagen, althans een door het hof bepaalde termijn aan dit te wijzen vonnis heeft voldaan. 2.4 [de man] voert gemotiveerd verweer en vraagt [de vrouw] in haar hoger beroep niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel haar vordering ongegrond te verklaren dan wel af te wijzen en het bestreden vonnis, zo nodig met aanvulling c.q. correctie van de gronden, te bekrachtigen, behoudens de afwijzing van de gevorderde machtiging om de ontruiming van de woning te doen uitvoeren met behulp van de sterke arm van politie en/of justitie, met veroordeling van [de vrouw] in de kosten van het hoger beroep. [de man] vordert in het incidenteel hoger beroep dat, wanneer hij bij uitsluiting van [de vrouw] de woning kan gebruiken en [de vrouw] veroordeeld wordt om de woning binnen drie dagen na betekening van de uitspraak van het hof te verlaten en verlaten te houden, dit door hem kan worden afgedwongen met de sterke arm van politie en justitie. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het (bestreden) vonnis. Voor de leesbaarheid van dit arrest herhaalt het hof deze hier. Voor zover nodig vult het hof deze feiten aan. 3.2 Partijen zijn gehuwd geweest. Bij notariële akte van 10 oktober 2005 hebben zij het recht van erfpacht op de woning geleverd gekregen. Op dit recht van erfpacht zijn bijzondere bepalingen en verplichtingen jegens de gemeente en de stichting [naam1] van toepassing, omdat sprake is van maatschappelijk gebonden eigendom. Partijen zijn ieder voor de onverdeelde helft van 70% rechthebbende en [naam1] voor 30%. 3.3 Bij beschikking voorlopige voorzieningen van 5 juli 2018 van de rechtbank Midden-Nederland (voor zover hier relevant) zijn de toen minderjarige kinderen van partijen toevertrouwd aan [de vrouw] en is het gebruik van de woning (met uitsluiting van [de man] ) aan haar toegewezen. 3.4 Op 18 oktober 2019 is de echtscheiding tussen partijen uitgesproken, en het huwelijk is ontbonden door inschrijving van de echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand op 5 februari 2020. 3.5 Bij de echtscheidingsbeschikking heeft de rechtbank tevens de wijze van verdeling van de woning gelast, waarbij de prijs moet worden bepaald conform de regeling met [naam1] , de vrouw moet worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid en binnen drie maanden duidelijk moet zijn of de man de overname van het aandeel van de vrouw in de woning kan realiseren en financieren. Als dat het geval is dient de levering van de woning binnen één maand plaats te vinden. Als dat niet het geval is zal de woning moeten worden verkocht. De uiteindelijke verkoopopbrengst dient dan bij helft te worden verdeeld en een onderwaarde dient bij helfte te worden gedragen.

4.1 [de vrouw] heeft in eerste aanleg - kort samengevat - verkoop van de woning aan een derde gevorderd. Zij heeft gesteld dat zij niet gehouden kan worden om in een onverdeelde gemeenschap te verblijven. 4.2 [de man] heeft in eerste aanleg - kort samengevat - medewerking gevorderd van de vrouw om haar aandeel in de woning over te nemen en uitvoering gevorderd van de hiervoor in 3.3 genoemde overeenstemming. Hij stelt dat de woning is getaxeerd, maar dat hij bij het rondkrijgen van de financiering van de woning is belemmerd door het door [de vrouw] ingestelde verzoek tot wijziging van de alimentatie. In verband met de op dat moment bestaande onzekerheid over de hoogte van de door de man te betalen alimentatie heeft de bank geen hypotheekofferte kunnen afgeven. Ook heeft de man gevorderd te bepalen dat hem het gebruiksrecht van de woning toekomt en dat de vrouw de woning binnen drie dagen na betekening van het te wijzen vonnis moet verlaten. 4.3 De voorzieningenrechter heeft bij het bestreden vonnis - kort samengevat – het volgende bepaald: - dat het vonnis in de plaats treedt van de wilsovereenstemming van de vrouw om op voorwaarde dat wanneer het aandeel van de vrouw in de woning aan de man wordt geleverd de vrouw is ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld en aan de vrouw de helft van de overwaarde wordt voldaan, zijnde € 25.815,-; - dat de vrouw haar onverdeelde aandeel in het recht van erfpacht betreffende de woning aan de man zal leveren; - dat de vrouw al het nodige zal verrichten om de levering van haar aandeel in de woning aan de man mogelijk te maken; - dat de vrouw alle daartoe opgestelde notariële akten en stukken zal ondertekenen en zal laten verlijden; - dat de vrouw al het nodige zal verrichten wat de notaris nodig acht om het vorenstaande uit te voeren, een en ander met de macht van substitutie; - dat de vrouw zal worden ontslagen uit de hoofdelijke aansprakelijkheid voor de hypotheekschuld bij de [de bank] en dat zij daartoe alle medewerking zal verlenen; - dat de vrouw haar aandeel in de spaarverzekering bij de [de bank] en/of de waarde die daarin is opgebouwd aan de man zal leveren; - de man veroordeeld, wanneer hij het aandeel van de vrouw in die spaarverzekering verwerft, tot betaling van een bedrag van € 9.195,49 aan de vrouw; - dat de man bij uitsluiting van de vrouw de woning kan gebruiken; - dat de vrouw de woning binnen drie dagen na betekening van dat vonnis zal verlaten en verlaten te houden; - dat de vrouw de proceskosten betaalt; - de beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

Incident tot schorsing 5.1 Het hof behandelt de zaak meteen inhoudelijk en beslist op korte termijn. Daarom is er geen belang bij afzonderlijke behandeling van de vordering tot schorsing van de uitvoerbaarheid bij voorraad verklaring. Spoedeisend belang 5.2 Het hof moet als kort gedingrechter zo nodig ambtshalve het spoedeisend belang van de gevraagde voorziening beoordelen. Gelet op de patstelling tussen partijen en de urgentie om duidelijkheid te verkrijgen over de uitvoering van de beschikking tot verdeling van de woning was in eerste aanleg een spoedeisend belang aanwezig. Ook in hoger beroep is dat belang aanwezig. De eerste grief van [de vrouw] dat de voorzieningenrechter om de verkeerde reden een spoedeisend belang heeft aangenomen faalt alleen daarom al. De termijn voor overname 5.3 [de vrouw] voert met haar tweede grief aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte heeft geconcludeerd dat [de vrouw] het aan zichzelf te wijten heeft dat de termijn voor de overname door de man is verstreken. Hiermee wordt volgens haar voorbij gegaan aan de complexe voorgeschiedenis van de echtscheiding. [de man] weerspreekt de stellingen van [de vrouw] . 5.4 Het hof stelt het volgende voorop. In de echtscheidingsbeschikking van 18 oktober 2019 zijn tevens beslissingen genomen over de wijze van verdeling, de wijze van verrekening op grond van de huwelijksvoorwaarden, de alimentatie en het voortgezet gebruik van de woning, zoals hiervoor vermeld. Tegen die beschikking is geen hoger beroep ingesteld. Wat in die beschikking staat is dus het uitgangspunt voor de kort gedingrechter, die zich moet richten naar de oordelen van de bodemrechter. 5.5 Vervolgens hebben partijen ter zitting bij de voorzieningenrechter van 14 juli 2020 afspraken gemaakt over de verdere uitvoering van de verdeling van de woning, waarbij zij tevens hebben toegezegd volledig te zullen meewerken en zich volledig te zullen inspannen bij de uitwerking van de gemaakte afspraken. 5.6 Dat [de vrouw] vervolgens op 12 augustus 2020 een verzoek tot aanzienlijke vermeerdering van de alimentatie heeft ingediend is een omstandigheid die aan haar moet worden toegerekend. Zij heeft weliswaar het recht om een dergelijk verzoek in te dienen, maar dat dat vervolgens mede voor vertraging in de verdeling van de woning zorgt, terwijl partijen net enkele weken daarvoor hadden afgesproken op zich volledig te zullen inspannen bij de uitwerking van de gemaakte afspraken, komt wel degelijk voor haar rekening in het kader van die gemaakte afspraken. Niet gesteld of gebleken is dat zij bij het maken van die afspraken heeft aangegeven dat zij toen mogelijk voornemens was een dergelijk verzoek te doen en dat [de man] daarmee dus rekening moest houden bij het regelen van de financiering. Bij het doen van een dergelijk verzoek valt immers redelijkerwijs te voorzien dat niet op de afgesproken termijn duidelijkheid kan worden verschaft over de financiering van de woning omdat onzekerheid bestaat over de alimentatie. [de vrouw] stelt verder dat er ook omstandigheden aan de zijde van [de man] zijn die tot vertraging hebben geleid. De beschuldiging dat hij opzettelijk onjuiste gegevens heeft verschaft omtrent zijn financiën is echter niet onderbouwd. Ook de beslissing van de rechtbank van 18 januari 2021 op het alimentatieverzoek van [de vrouw] geeft geen aanleiding tot een dergelijke conclusie. Dat op de jaaropgave 2020 van [de man] die nu in het geding is gebracht een hoger inkomen staat dan waarvan de rechtbank bij die beslissing is uitgegaan wil nog niet zeggen dat [de man] dan de woning niet zal kunnen financieren. Het argument van [de vrouw] dat zij onder druk is gezet doordat de concept-akte van verdeling erg laat aan haar is voorgelegd en dat zij daarin geen inspraak heeft gehad leidt ook niet tot een ander oordeel, want zij maakt ook niet duidelijk wat er dan niet deugde aan die concept-akte. De tweede grief faalt. Belangenafweging 5.7 Met haar derde grief voert [de vrouw] aan dat de voorzieningenrechter niet de juiste belangenafweging heeft gemaakt. [de vrouw] vindt dat zij, ten opzichte van het belang van [de man] , een groter belang heeft bij een zo hoog mogelijke opbrengst van de woning, en dat zij en de kinderen belang hebben bij rust en verblijf in de woning. [de man] meent dat geen belangenafweging is vereist. 5.8 Het hof moet als kort gedingrechter in het kader van een ordemaatregel de belangen van partijen afwegen, en wel naar de toestand op dit moment. Het hof neemt bij deze belangenafweging in elk geval het voorlopige karakter van zijn oordeel, de (beweerde) spoedeisendheid, de ingrijpendheid of onomkeerbaarheid van de voorziening en de voor- en nadelen van het uitblijven daarvan in aanmerking nemen. 5.9 Voor wat betreft het belang bij een zo hoog mogelijke opbrengst van de woning, overweegt het hof dat dat in dit kader geen rol speelt. Uitgangspunt is, zoals hiervoor al overwogen, de beschikking van de rechtbank van 18 oktober 2019 en de daarop op 14 juli 2020 gemaakte uitvoeringsafspraken. Het gaat er in het onderhavige executiegeschil alleen om of daaraan in de vereiste mate uitvoering is gegeven, en om afweging van de belangen van partijen bij het al dan niet uitvoeren van de bestreden beslissing van de voorzieningenrechter. 5.10 Op grond van de beschikking van de rechtbank van 18 oktober 2019 had [de vrouw] geen aanspraak meer op het uitsluitend gebruik van de voormalig echtelijke woning, en dat is nu zeker niet anders geworden. Vast staat dat [de vrouw] - die dat ook ter zitting bij het hof nog heeft bevestigd - al sinds het najaar van 2020 over een huurwoning beschikt. Zij heeft daarom geen belang meer bij het gebruik van de voormalig echtelijke woning. De omstandigheid dat de nieuwe woning nog niet naar haar zin is geschilderd is en niet is ingericht, is geen argument waarom zij er niet al in zou kunnen wonen. Niet gesteld of gebleken is immers dat die woning onbewoonbaar is. Niet bestreden is voorts dat [de vrouw] bij de verdeling de inboedel grotendeels toebedeeld heeft gekregen. 5.11 Voor wat betreft de onrust bij de kinderen is het hof van oordeel dat vooral rust kan ontstaan als er duidelijkheid is, en partijen zich houden aan gemaakte afspraken en door de rechter gegeven beslissingen. De kinderen zijn inmiddels meerderjarig en kunnen kiezen of ze bij [de vrouw] blijven wonen, hetzij bij [de man] willen wonen dan wel elders. 5.12 Anderzijds staat vast dat [de man] nu al een paar jaar op een kamer woont en nog steeds dubbele woonlasten heeft, en in staat lijkt de woning over te nemen voor de getaxeerde waarde, zodat hij belang heeft bij het uitsluitend gebruik van de woning. De belangenafweging valt, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, in onderlinge samenhang bezien, dus in het voordeel van [de man] uit. Het argument van [de vrouw] dat [de man] volgens haar geen voortgang zal maken met de overname zodra hij eenmaal in de woning zit - hij betwist dit overigens - leidt niet tot een ander oordeel. Indien [de man] zich alsnog onvoldoende inspant om de overname van de woning te effectueren, bestaat alsnog de mogelijkheid het traject tot verkoop aan een derde in te laten gaan. De grief faalt. De aard van het kort geding vonnis 5.13 [de vrouw] voert voorts (grief 4) aan dat de voorzieningenrechter ten onrechte een declaratoir en constitutief vonnis heeft gewezen. Er zijn waarden opgenomen waaraan een verlopen taxatie ten grondslag ligt.

Het hof, recht doende in het principaal en incidenteel hoger beroep in kort geding: 7.1 bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Midden-Nederland (locatie Utrecht) van 5 maart 2021; 7.2 veroordeelt [de vrouw] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [de man] vastgesteld op € 338,- aan verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 7.3 verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. 7.4 wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. J.U.M. van der Werff, M.L. van der Bel en I.G.M.T. Weijers-van der Marck, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door mr. Van der Bel en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 13 juli 2021.

Er is, door het opnemen van waarden, sprake van een vaststelling, hetgeen in strijd is met het treffen van voorlopige voorzieningen. Ook het toekennen van het gebruik van de echtelijke woning en van de ontruiming binnen drie dagen kunnen niet door de voorzieningenrechter worden bepaald. [de man] betwist dit. 5.14 Het hof overweegt als volgt. Nu de overeenkomst van 14 juli 2020 het uitgangspunt tussen partijen blijft, moet ook van de waarden, zoals bepaald in de op grond van die overeenkomst uitgevoerde taxatie van augustus 2020 worden uitgegaan. Voor het overige heeft de voorzieningenrechter bedragen vastgesteld die ten tijde van de beschikking van 18 oktober 2019 al vaststonden zoals zij op de peildatum waren, en die ook overigens niet betwist worden. Door te bepalen dat het vonnis in de plaats treedt van de wilsovereenstemming van [de vrouw] wordt geen rechtstoestand gewijzigd. De rechtstoestand is immers reeds gewijzigd door de rechtbank in de echtscheidingsbeschikking en in de overeenkomst. Het kort-geding vonnis is alleen een ordemaatregel betreffende de uitvoering daarvan. Ook het toewijzen van het uitsluitend recht van gebruik van de woning aan een van partijen betreft een ordemaatregel die bij uitstek past in een kort gedingbeslissing. De proceskosten 5.15 [de vrouw] bepleit met haar vijfde grief dat de voorzieningenrechter haar ten onrechte heeft veroordeeld in de proceskosten, terwijl compensatie van proceskosten gebruikelijk is in familiezaken. 5.16 Het hof is van oordeel dat de voorzieningenrechter terecht de hoofdregel van artikel 237 Rv heeft gehanteerd door [de vrouw] als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van de eerste aanleg te veroordelen. In familiezaken kan de rechter volgens dat artikel ook kiezen voor compensatie van de proceskosten, maar dat hoeft niet. Zeker waar partijen al geruime tijd van elkaar zijn gescheiden bestaat in zakelijke kwesties zoals deze over uitvoering van een verdeling lang niet altijd aanleiding voor een proceskosten compensatie. Het hof ziet zo’n aanleiding ook hier niet. incidenteel hoger beroep, de sterke arm 5.17 [de man] vindt dat de voorzieningenrechter ten onrechte zijn verzoek heeft afgewezen om een machtiging te verkrijgen de woning te doen ontruimen met behulp van de sterke arm van politie en justitie. 5.18 Het hof zal de door [de man] gevorderde bevoegdheid om de sterke arm van politie en justitie in te schakelen afwijzen nu deze niet op de wet berust. Artikel 556 lid 1 Rv schrijft voor dat de gedwongen ontruiming geschiedt door de deurwaarder. Onverenigbaar met die regel is dat de rechter (een van) partijen zou machtigen om de ontruiming te bewerkstelligen. In zoverre gaat artikel 556 lid 1 Rv bij ontruimingsbeslissingen voor op artikel 3:299 BW. De deurwaarder zelf behoeft geen rechterlijke machtiging om bevoegd te zijn de hulp van de sterke arm in te roepen. Die bevoegdheid ontleent hij rechtstreeks aan artikel 557 Rv, waarin artikel 444 Rv van overeenkomstige toepassing wordt verklaard (zie Hof Arnhem-Leeuwarden 30 mei 2017, ECLI:NL:GHARL:2017:4665). Het argument dat de kosten van executie door de deurwaarder hoog zijn, doet hier niet aan af. Overigens kunnen executie-kosten worden verhaald op degene die zich niet aan de te executeren beslissing heeft gehouden. 6De slotsom in het principaal en incidenteel hoger beroep 6.1 De grieven in het principaal en in het incidenteel hoger beroep falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. 6.2 Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij zal het hof [de vrouw] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [de man] worden begroot op € 338,- voor griffierecht en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II).