ECLI:NL:GHARL:2021:5839

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.292.577 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, 258428) arrest in kort geding van 15 juni 2021 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde, eiser in het incident, hierna: ‘ [appellant] ’, advocaat: mr. T.J.H. Zwiers, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, verweerster in het incident, hierna: ‘ [geïntimeerde] ’, advocaat: mr. L. Stam.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis in kort geding van 10 maart 2021 van de voorzieningenrechter in de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 1 april 2021 tevens houdende een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging ex artikel 351 Rv (met grieven en producties); - de memorie van antwoord in het incident (met producties); - de memorie van antwoord in de hoofdzaak (met producties). 2.2 Vervolgens heeft [appellant] de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.1 Partijen zijn gehuwd geweest en zijn in 2016 gescheiden. Partijen zijn gezamenlijk eigenaar van de woning aan de [a-straat] 44 te [A] . Dit is de voormalige echtelijke woning waar [appellant] na de scheiding is blijven wonen. Partijen hebben een geschil over de verdeling van de woning. [geïntimeerde] heeft bij de voorzieningenrechter, samengevat, gevorderd dat [appellant] wordt veroordeeld zijn medewerking te verlenen aan de verkoop van de woning aan een derde. 3.2 De voorzieningenrechter heeft op vordering van [geïntimeerde] als volgt beslist: ‘De voorzieningenrechter 5.1. bepaalt dat dit vonnis, na betekening aan [appellant] , binnen vier weken na de uitspraak in de plaats kan treden van de door [appellant] te verrichten formaliteiten en te verlenen toestemming en/of wilsverklaring voor de verkoop van de woning, zijnde onder meer het sluiten van een onderhandse koopovereenkomst, notariële levering resp. voor de te verlijden notariële akte, 5.2. veroordeelt [appellant] zijn medewerking te verlenen de makelaar toegang te verschaffen om de woning te kunnen bekijken ter voorbereiding van de verkoop procedure en de sleutels van de woning aan het makelaarskantoor Torna Post in Hengelo af te geven, binnen vier weken nadat het vonnis aan hem is betekend, 5.3. veroordeelt [appellant] om, nadat de makelaar heeft aangekondigd de woning met kopers te bezoeken, de woning te verlaten en in opgeruimde staat achter te laten voor de duur dat de kopers met de makelaar in de woning verblijven, 5.4. veroordeelt [appellant] om mee te werken aan de door de kopers gewenste leveringsdatum en om de woning in goede staat en tijdig voor notarieel transport op te leveren en de woning te verlaten en te ontruimen, zo nodig door inschakeling van de deurwaarder, 5.5. veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] een dwangsom te betalen van € 5.000,00 voor iedere dag of gedeelte daarvan dat hij niet aan de in 5.2., 5.3. en 5.4. uitgesproken hoofdveroordeling voldoet, tot een gezamenlijk maximum van € 100.000,00 is bereikt, 5.6. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad, 5.7. compenseert de kosten van deze procedure tussen partijen, in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt, 5.8. wijst het meer of anders gevorderde af.’ 3.3 [appellant] heeft hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van de voorzieningenrechter en een incidentele vordering tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis ingesteld. [appellant] voert daartoe (samengevat) aan dat hij belang heeft bij de schorsing van de tenuitvoerlegging, omdat hij in de woning woont en ook in de woning wil blijven wonen. Indien de tenuitvoerlegging van het vonnis niet wordt geschorst, is het de verwachting van [appellant] dat de woning verkocht is aan een derde, nog voordat het hoger beroep inhoudelijk is behandeld. Daarnaast is [appellant] van oordeel dat er sprake is van een juridische misslag. 3.4. Een veroordeling is uitvoerbaar, ook als daartegen hoger beroep is ingesteld. Het hof kan de uitvoerbaarheid schorsen als het belang van de veroordeelde partij bij behoud van de bestaande toestand zwaarder weegt dan het belang van de wederpartij. Het hof gaat uit van de overwegingen en beslissingen van het vonnis van de kantonrechter/ rechtbank. De kans van slagen van het hoger beroep blijft daarbij buiten beschouwing. Als blijkt dat de beslissing van de kantonrechter/rechtbank op een kennelijke misslag berust, kan het hof daaraan wel gevolgen voor de uitvoerbaarheid verbinden. 3.5 Wat de belangenafweging betreft, is het hof is van oordeel dat aan het belang van [appellant] bij behoud van de huidige situatie (waarin de woning vooralsnog niet aan een derde is verkocht) niet een zodanig gewicht toekomt dat dit een toewijzing van de gevorderde schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis rechtvaardigt. Dit omdat een schorsing zou indruisen tegen het belang van [geïntimeerde] om de woning zo snel en gunstig mogelijk verkocht te krijgen. Daarbij betrekt het hof onder meer dat [appellant] vanaf de scheiding in 2016 al de mogelijkheid heeft gehad om de financiering van het huis rond te krijgen. Het hof kan [appellant] daarom niet in zijn betoog volgen dat hij niet voldoende tijd zou hebben gehad om de financiering van het huis te formaliseren. Daarnaast blijkt uit productie 3 niet, anders dan [appellant] betoogt, dat er een ondubbelzinnige toezegging is gedaan dat de woning gefinancierd kan worden. Of financiering van de woning mogelijk is, zal onder meer afhangen van de beoordeling van de door [appellant] aan de hypotheekadviseur verstrekte financiële stukken. Dat de hiermee gemoeide tijd niet voor het risico van [appellant] komt, is onvoldoende gesteld en niet gebleken. Uit productie 3 is ook niet duidelijk naar voren gekomen hoe [appellant] de daarin genoemde vergoedingen voor het renteverlies zal dragen. Het gaat hierom om een voorwaardelijke toezegging, waaruit nog steeds niet zonder meer blijkt dat [appellant] de woning ook daadwerkelijk gefinancierd zal gaan krijgen. 3.6 [appellant] stelt voorts dat er sprake is van een juridische misslag, omdat de voorzieningenrechter toepassing heeft gegeven aan artikel 3:185 BW. [appellant] heeft de werking van artikel 3:185 BW als zodanig niet betwist, maar stelt slechts dat het niet aan de voorzieningenrechter is om een verdeling te gelasten op grond van artikel 3:185 BW. [appellant] verwijst hiervoor naar een uitspraak van het Gerechtshof ’s-Gravenhage. Kort gezegd wordt in deze uitspraak geoordeeld dat het niet aan de voorzieningenrechter is om in het kader van een ordemaatregel een definitief einde aan de verdeling te maken. . Naar het oordeel van het hof heeft de voorzieningenrechter in dit geval echter geen definitief einde gemaakt aan de verdeling ten aanzien van de woning. Dit wordt hieronder uitgelegd. 3.7 De rechter speelt alleen een rol bij de verdeling als het de deelgenoten niet zelf lukt. In dat geval kan de rechter (1) de wijze van verdeling gelasten of (2) de verdeling zelf vaststellen (art. 3:185 BW). In het eerste geval verdelen de deelgenoten zelf, maar wel op de wijze die de rechter gelast. De rechter geeft alleen de spelregels voor die verdeling. De deelgenoten moeten in dat geval ook aan de leveringseisen van art. 3:186 lid 1 BW voldoen. In het tweede geval zijn het niet de deelgenoten, maar is het de rechter die verdeelt. De vaststelling van de verdeling door de rechter komt in de plaats van de verdeling door de deelgenoten. Zij hoeven dus niet meer te verdelen, dat is al gebeurd. 3.8 In het eerste geval is het vonnis van de rechter een condemnatoir vonnis. De rechter bepaalt wat partijen zelf nog moeten doen. In het tweede geval doet de rechter het zelf en is sprake van een constitutief vonnis. In deze zaak gaat het om een eerste geval, waarbij de voorzieningenrechter [appellant] heeft veroordeeld om handelingen te verrichten die tot een verdeling strekken. Van een juridische misslag is dan ook geen sprake. 3.9 Nu [appellant] een onvoldoende zwaarwegend belang bij de schorsing heeft en er geen sprake is van een juridische misslag, zal het hof de vordering van [appellant] om de tenuitvoerlegging van het vonnis te schorsen afwijzen. 4Niet-ontvankelijkheid 4.1 [geïntimeerde] betoogt in haar memorie van antwoord in het incident dat [appellant] niet-ontvankelijk verklaard dient te worden in de hoofdzaak.

Het hof, recht doende in hoger beroep: in het incident: wijst het gevorderde af; veroordeelt [appellant] in de kosten van het incident, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 1.114,- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief; in de hoofdzaak: verwijst de zaak naar de roldatum 29 juni 2021 voor akte uitlating zoals bedoeld in rov. 4.4 aan de zijde van [appellant] ; bepaalt dat na het nemen van de akte door [appellant] , [geïntimeerde] op een termijn van twee weken in de gelegenheid wordt gesteld om bij antwoordakte te reageren zoals bedoeld in rov. 4.4.; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, S.C.P. Giesen en K. Mans en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021. Gerechtshof ’s-Gravenhage 13 november 2018, ECLI:NL:GHDHA:2018:3426. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2160. HR 23 april 2021, ECLI:NL:HR:2021:647. Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 10 maart 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:2160.