ECLI:NL:GHARL:2021:5823

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.266.263 (zaaknummer Hoge Raad 17/04931, gerechtshof ’s-Hertogenbosch, 200.177.810, rechtbank Zeeland-West-Brabant, zittingsplaats Breda 3900944) arrest van 15 juni 2021 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant na verwijzing, hierna: [appellant] , advocaat: mr. C.A. Gobbens, tegen de naamloze vennootschap ING Bank N.V., gevestigd te Amsterdam, geïntimeerde na verwijzing, hierna: ING, advocaat: mr. T.J.P. Jager. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 17 november 2020 hier over. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit het proces-verbaal van de op 28 april 2021 gehouden comparitie van partijen. De ter gelegenheid daarvan door mr Gobbens namens [appellant] en mr Posthuma namens ING gehanteerde spreekaantekeningen zijn aan het proces-verbaal gehecht. 1.3 Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd. 2De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 3.1 (i tot en met viii) van het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2018: ( i) [appellant] is van 1 oktober 2006 tot 30 december 2011 vennoot geweest van de vennootschap onder firma [appellant] Stucadoorsbedrijf V.O.F. (hierna: [appellant] Stucadoorsbedrijf). (ii) In de periode van 1 januari 2009 tot 30 december 2011 was [de medevennoot] (hierna: [de medevennoot] ) medevennoot van [appellant] Stucadoorsbedrijf. (iii) Op 4 maart 2010 heeft ING een offerte voorgelegd aan [appellant] Stucadoorsbedrijf. In deze offerte wordt ING aangeduid als kredietgever en " [appellant] Stucadoorsbedrijf" als kredietnemer. ING heeft in deze offerte een voorstel gedaan voor een kredietfaciliteit van € 89.000,—, bestaande uit een MKB Werkkapitaalkrediet van € 57.500,— en een MKB Investeringslening van € 31.500,—. [appellant] en [de medevennoot] hebben de offerte op 8 maart 2010 ondertekend, zowel voor zichzelf als in hun (toenmalige) hoedanigheid van vennoten van [appellant] Stucadoorsbedrijf. (iv) [appellant] Stucadoorsbedrijf is ontbonden per 30 december 2011. ( v) Het bedrijf is voortgezet als eenmanszaak van [de medevennoot] onder de naam " [appellant] Stucadoorsbedrijf". (vi) De eenmanszaak is met ingang van 26 juni 2012 in staat van faillissement verklaard. (vii) Bij brief van 6 juli 2012 heeft ING de kredietfaciliteiten opgezegd. In deze brief is [appellant] gesommeerd de vordering - op dat moment in hoofdsom € 77.246,02 - voor 17 augustus 2012 te voldoen. [appellant] heeft geen betaling verricht. (viii) De vordering is aangemeld bij de curator in het faillissement van [de medevennoot] en is geplaatst op de lijst van voorlopig erkende schulden. Uit de boedel is geen betaling gedaan aan ING. 2.2 Daarnaast gaat het hof uit van het volgende. 2.3 Op 5 januari 2011 bedroeg de debetstand van de vof bij ING € 56.404,77. De debetstand is daarna opgelopen tot € 87.863,91 op 7 augustus 2013. 2.4 ING heeft ten laste van [appellant] beslag gelegd op zijn uitkering op grond van de Wet werk en inkomen naar arbeidsvermogen (WIA). Op grond van dat beslag is een bedrag van ongeveer € 9000,- geëind.

waar gaat deze zaak over? 3.1 [appellant] is van 2006 tot eind 2011 vennoot van de vennootschap onder firma [appellant] Stucadoorsbedrijf V.O.F. (hierna: de vof) geweest. Medevennoot was van [de medevennoot] . In maart 2010 hebben [appellant] en [de medevennoot] een offerte van de ING voor een kredietfaciliteit van € 89.000, - geaccepteerd en namens de vof en zichzelf ondertekend. De faciliteit bestond uit een werkkapitaalkrediet van € 57.700, - en een MKB investeringslening van € 31.500, - (hierna tezamen ook te noemen: de lening). Op dezelfde datum hebben [appellant] en [de medevennoot] eveneens een zogenaamde “V.O.F.-verklaring” (hierna: vofverklaring) ondertekend, waarin onder meer is opgenomen dat ieder van hen hoofdelijk voor het geheel aansprakelijk blijft totdat hij schriftelijk uit die aansprakelijkheid is ontslagen. Na het uittreden van [appellant] uit de vof heeft [de medevennoot] deze als eenmanszaak voortgezet. In 2012 is deze failliet gegaan. ING heeft haar vordering uit de lening niet bij [de medevennoot] of de curator kunnen incasseren en spreekt in deze procedure [appellant] aan. 3.2 De kantonrechter heeft in 2015 de (op dat moment tot € 25.000, - beperkte) vordering van ING op [appellant] toegewezen. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft dat vonnis in juli 2017 bekrachtigd en op een eiswijziging van ING [appellant] tot betaling van een aanvullend bedrag van (in hoofdsom) € 57.951,38 veroordeeld. 3.3 Op een door [appellant] ingesteld cassatieberoep heeft de Hoge Raad op 30 november 2018 geoordeeld dat het hof ’s-Hertogenbosch ten onrechte de eisvermeerdering heeft beoordeeld nu [appellant] niet in de gelegenheid was gesteld zich daarover inhoudelijk uit te laten. Datzelfde gold volgens de Hoge Raad voor het meenemen door het hof ’s-Hertogenbosch van stellingen die ING voor het eerst in hoger beroep (bij memorie van antwoord) heeft ingenomen en waarop [appellant] eveneens niet heeft kunnen reageren. Na cassatie heeft de Hoge Raad de verdere behandeling van het geschil naar dit hof verwezen.

3.4 Na verwijzing dient het hof de behandeling van de zaak voort te zetten en te beslissen met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad van 30 november 2018. Dat leidt tot het volgende. eiswijziging 3.5 ING heeft bij memorie van antwoord tevens akte houdende wijziging van eis geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis van de kantonrechter, met dien verstande dat zij haar eis heeft vermeerderd in die zin dat zij vordert dat [appellant] wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 77.246,02 in hoofdsom, te vermeerderen met de wettelijke rente. Het hof ’s-Hertogenbosch heeft ten onrechte op die eisvermeerdering beslist zonder [appellant] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. 3.6 In deze voortzetting na verwijzing is [appellant] wel in de gelegenheid geweest zich inhoudelijk over die eisvermeerdering uit te laten. Die gelegenheid heeft hij ongebruikt voorbij laten gaan door geen memorie na verwijzing in te dienen en ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep bij dit hof hierop niet in te gaan. Het hof begrijpt daaruit dat [appellant] zijn bezwaar tegen de eisvermeerdering van ING niet langer handhaaft. Voor zover zijn bezwaar tegen de eisvermeerdering nog uit het cassatiemiddel (onderdeel 1) zou voortvloeien, overweegt het hof, wellicht ten overvloede, dat de eisvermeerdering door ING tijdig, namelijk bij haar memorie van antwoord, is gedaan en in dit geval niet in strijd is met de eisen van een goede procesorde, als bedoeld in artikel 130 lid 1 Rv. De verdediging van [appellant] is door deze eiswijziging niet bemoeilijkt, noch is sprake van een onredelijke vertraging van de procedure nu de eisvermeerdering tijdig is gedaan. Ook leidt de vermeerdering in hoger beroep na de eerdere beperking van de vordering door ING tot € 25.000, - in eerste aanleg, niet tot strijd met de goede procesorde. Ook als een vordering om proceseconomische redenen in eerste aanleg wordt beperkt tot de competentiegrens, staat dat niet in de weg aan een vermeerdering van die vordering in beroep tot boven die grens. Dat is anders indien ING het meerdere van haar vordering tot boven de competentiegrens zou hebben prijsgegeven, maar dat is niet aan de orde. ING heeft zich juist haar recht op het meerdere voorbehouden. Het hof zal daarom met inachtneming van de eisvermeerdering beslissen. nieuwe stelling 3.7 ING heeft zich in haar memorie van antwoord (onder meer randnummer 15) onder overlegging van de vof-verklaring (als prod. 2 bij die memorie; in eerste aanleg overgelegd als prod.10 namens ING) voor het eerst in hoger beroep op het standpunt gesteld dat ontslag uit de hoofdelijkheid schriftelijk dient te gebeuren. Het hof ’s-Hertogenbosch is in zijn beoordeling ten onrechte van de juistheid van die stelling uitgegaan, zonder [appellant] in de gelegenheid te stellen zich daarover uit te laten. In deze voortzetting na verwijzing is [appellant] wel in de gelegenheid geweest zich over die nieuwe stelling uit te laten. Dat heeft hij gedaan ter gelegenheid van de zitting in hoger beroep bij dit hof. Het hof geeft daarover hierna in rechtsoverweging 3.17 zijn oordeel. verplichtingen Smit/zorgplicht bank 3.8 In het bestreden vonnis heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellant] door ondertekening van de offerte van de ING van 4 maart 2010 partij is geworden bij de overeenkomst tussen enerzijds de ING en anderzijds de vof, [de medevennoot] en [appellant] als vennoten van die vof. Op basis van die overeenkomst heeft de vof werkkapitaal en een investeringslening (ten behoeve van inkoop van materiaal) van ING ontvangen en daarmee het stucadoorsbedrijf gefinancierd. Door [appellant] wordt niet betwist dat de vof behoefte had aan werkkapitaal en een lening ten behoeve van materiaal-inkoop. Ter zitting in hoger beroep heeft hij gezegd dat deze kredietfaciliteiten met het oog op de groei van het bedrijf zijn aangegaan. Daarbij zijn [de medevennoot] en hij niet alleen bij de ING langs geweest om daarvoor een aanbod te krijgen, maar ook bij de Rabobank. Omdat de ING gunstiger voorwaarden had voor het krediet, hebben zij voor de ING gekozen en door ondertekening op 8 maart 2010 van de offerte van 4 maart 2010 het aanbod daartoe van de ING aanvaard. Daarmee is een overeenkomst tussen de vof, [de medevennoot] en [appellant] en ING tot stand gekomen. Dat die overeenkomst de vorm heeft van een ondertekende offerte doet daaraan niet af. Vervolgens is die overeenkomst ook uitgevoerd in die zin dat de ING geld beschikbaar heeft gesteld dat door de vof is opgenomen en besteed. 3.9 De overeenkomst heeft geen complex karakter. Tegenover de kredietfaciliteit voor werkkapitaal, die geldt voor onbepaalde tijd en dagelijks opzegbaar is, dient de vof rente te betalen; voor de investeringslening is een looptijd van 60 maanden overeengekomen en geldt een rente- en aflossingsverplichting. Er zijn geen zekerheden verstrekt. Wel hebben [appellant] en [de medevennoot] , eveneens op 8 maart 2010, de vofverklaring getekend. Daarin zijn afspraken gemaakt over (de wijze van ontslag uit) de hoofdelijke verbondenheid, waartoe [appellant] en [de medevennoot] zich door ondertekening van de overeenkomst al verplicht hadden en over beheers- en beschikkingshandelingen en de administratie daarvan door ING. 3.10 [appellant] heeft in zijn memorie van grieven (onder 11-12) aangevoerd dat ING haar (bijzondere) zorgplicht tegenover hem heeft geschonden en daardoor ten opzichte van hem toerekenbaar tekort is geschoten, dan wel onrechtmatig heeft gehandeld. Aan deze kwalificaties heeft [appellant] echter geen enkel gevolg verbonden ten aanzien van de vordering van ING op hem. Met ING (en de Advocaat-Generaal in haar conclusie bij het arrest van de Hoge Raad van 30 november 2018, onder 2.12) is het hof van oordeel dat [appellant] aldus bij deze argumentatie geen belang heeft. Ook als dat belang wel zou bestaan, faalt deze argumentatie in verband met het volgende. 3.11 De inhoud van de zorgplicht van ING ten opzichte van [appellant] is afhankelijk van de omstandigheden van het geval. Hierbij is onder meer van belang of [appellant] handelde als ondernemer of als particulier, wat de aard van de overeenkomst is en hoe complex het betreffende product is, welke risico’s daaraan zijn verbonden en welke kennis [appellant] had om het aangeboden product te begrijpen.

4.1 Het hoger beroep van [appellant] faalt. Het hof zal in verband met de eisvermeerdering van ING het bestreden vonnis van de kantonrechter (met uitzondering van de proceskostenveroordeling) vernietigen en de vermeerderde eis toewijzen. 4.2 Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in het hoger beroep aan de zijde van ING zullen worden vastgesteld op: griffierecht € 711,- salaris advocaat € 6.093,- (3 punten x tarief IV) De nakosten ten gunste van ING zullen als niet weersproken eveneens worden toegewezen. 4.3 Het hof compenseert de kosten van de cassatieprocedure bij de Hoge Raad in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt, nu ING zich in die procedure heeft gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Zeeland-West-Brabant, locatie Breda, van 24 juni 2015, behoudens de daarin opgenomen proceskostenveroordeling, en opnieuw rechtdoende: veroordeelt [appellant] om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan ING te betalen een bedrag van € 87.863,91, te vermeerderen met de wettelijke rente over € 77.246,02 vanaf 17 februari 2015 tot aan de dag van de volledige betaling veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van ING vastgesteld op € 711,- voor griffierecht en op € 6.093,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [appellant] in de nakosten, begroot op € 163, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85 in geval [appellant] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; compenseert de kosten van de cassatieprocedure bij de Hoge Raad in die zin dat elke partij de eigen kosten draagt; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. S.M. Evers, J.H. Kuiper en J. Sap en in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 15 juni 2021. ECLI:NL:PHR:2018:1054 ECLI:NL:HR:2002:AE8201 ECLI:NL:PHR:2018:1054

3.12 Gezien de feiten en omstandigheden van dit geval, waaronder de volgende: het betreft een eenvoudig en overzichtelijk “recht toe, recht aan” kredietfaciliteit; de kredietfaciliteit dient ter financiering van het bedrijf en de inkoop van materialen; het geleende bedrag van in totaal (maximaal) € 89.000, - is in relatie tot de omvang van het bedrijf dat in de vof werd gedreven niet exorbitant in die zin dat er sprake is van overkreditering; de door de vof en haar vennoten aangegane verplichtingen zijn overzichtelijk: betaling van rente en aflossing en op termijn (na 60 maanden in het ene geval en na opzegging in andere geval) terugbetaling van het geleende (uitstaande) bedrag; er zijn geen zekerheden gevraagd die het voortbestaan van het bedrijf hebben bemoeilijkt; mede in onderlinge samenhang bezien, is geen sprake van schending van een zorgplicht door ING geweest Aangenomen dat op de ING in dit geval een zorgplicht rust, houden de daaruit jegens [appellant] voortvloeiende verplichtingen niet meer in dat ING hen, evenals [de medevennoot] , erop moet wijzen dat sprake is van een lening die op termijn moet worden terugbetaald door de vof en haar vennoten en dat zolang de lening uitstaat daarover rente en aflossing moet worden betaald. Gesteld noch gebleken is dat ING aan die verplichtingen niet heeft voldaan en in ieder geval volgt dat voldoende uit de door de vof en haar vennoten op 8 maart 2010 getekende overeenkomst, waarin die verplichtingen zijn opgesomd. Dat [appellant] en [de medevennoot] naast de vof aansprakelijk zijn voor haar schulden, zoals de schuld aan ING, vloeit voort uit artikel 18 WvK en hangt dus direct samen met de in 2006 door [appellant] en [de medevennoot] gekozen ondernemingsvorm. artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c 3.13 Bij brief van 13 augustus 2012 heeft de toenmalige echtgenote van [appellant] , [de echtgenote] , op grond van het bepaalde in artikel 1: 88 jo 1:89 BW de vernietiging van de overeenkomst van 4 maart 2010, voor zover [appellant] zich daarbij hoofdelijk heeft verbonden, ingeroepen. Het daaraan in rechte door [appellant] verbonden verweer is door de kantonrechter verworpen omdat het hier om een overeenkomst ten behoeve van het bedrijf ging waarvoor de toestemming van de echtgenote niet nodig is. De daar door [appellant] tegen opgeworpen grief slaagt niet. 3.14 Volgens art. 1:88 lid 1, aanhef en onder c, behoeft een echtgenoot de toestemming van de andere echtgenoot voor overeenkomsten die ertoe strekken dat hij, anders dan in de normale uitoefening van zijn beroep of bedrijf, zich als borg of hoofdelijk medeschuldenaar verbindt, zich voor een derde sterk maakt, of zich tot zekerheidstelling voor een schuld van de derde verbindt. Het artikel strekt tot bescherming van de andere echtgenoot. Het toestemmingsvereiste geldt slechts voor rechtshandelingen die in dit artikellid met name worden genoemd. De omschrijving omvat niet de overeenkomst van geldlening. Weliswaar kunnen ook andere rechtshandelingen dan de genoemde een bedreiging vormen voor de financiële positie van de andere echtgenoot, hetgeen onder omstandigheden ook het geval kan zijn met betrekking tot een overeenkomst van geldlening, maar het zou niet stroken met de vereiste zekerheid van het rechtsverkeer, als de eis van toestemming van de andere echtgenoot ook zou gelden in een alsdan moeilijk af te grenzen groep van andere gevallen dan die waarvoor de wet dit bepaalt. Nu de kredietfaciliteit van ING ten behoeve van de vof de vorm heeft van (twee) leningen, behoefde het aangaan van die overeenkomst niet de toestemming van de echtgenote van [appellant] . 3.15 Voor zover het betoog van [appellant] aldus moet worden begrepen dat niet het aangaan van de lening namens de vof, maar het medeondertekenen door [appellant] van de overeenkomst op 8 maart 2010 de toestemming van de echtgenote behoefde, faalt dat om de navolgende redenen. Uit de tekst van en de Parlementaire Geschiedenis bij artikel 1: 88 lid 1 aanhef en onder c BW volgt dat het in dit artikel(lid) gaat om de situatie dat één van de genoemde rechtshandelingen, zoals een hoofdelijkheidsverklaring, door de handelende echtgenoot wordt verricht ten behoeve van een derde. Daarvan is bij een vof geen sprake. Daarbij komt dat [appellant] met de ondertekening van de overeenkomst namens zichzelf niet meer aansprakelijkheid heeft geaccepteerd dan op hem op grond van het bepaalde in artikel 18 WvK al rustte. Ook in die zin behoefde de ondertekening van de overeenkomst en daarmee de hoofdelijke aansprakelijkheid van [appellant] de toestemming van zijn echtgenote niet. Zij stond immers op grond van artikel 18 WvK al sinds het aangaan van de vof in 2006 door [appellant] bloot aan de hoofdelijke verbondenheid voor de verplichtingen van de vof. Daarmee is de ondertekening door [appellant] geen (sprake van een) handeling die “strekte tot” in de zin van artikel 1:88 lid 1 aanhef en onder c BW. In die zin kon het bepaalde in artikel 1: 88 lid 1 aanhef en onder c BW haar geen bescherming bieden. 3.16 Voorts is het aangaan van een kredietfaciliteit als de onderhavige naar het oordeel van het hof een handeling die kenmerkend is bij het drijven van een onderneming als hier aan de orde, in die zin dat het aangaan van zo’n kredietfaciliteit in de normale uitoefening daarvan gebruikelijk is. De relevante feiten en omstandigheden die tot dat oordeel leiden zijn weergegeven in rechtsoverweging 3.12 hierboven. In dit licht falen de grieven 1 en 2. ontslag hoofdelijkheid 3.17 In het kader van grief 3 moet worden beoordeeld of [appellant] kan worden gevolgd in zijn betoog dat hij door de ING uit de hoofdelijkheid is ontslagen nadat hij in 2011 uit de vof is getreden. Stelplicht en bewijslast van het ontslag uit de hoofdelijkheid rusten, als bevrijdend verweer, op [appellant] . Ter zitting in hoger beroep heeft [appellant] daarover onder meer het volgende verklaard: “Mijn ex-vrouw was erbij, ik ben een keer met mijn zus geweest en ook nog een keer met mijn andere zus. Als ik in de stad was, en de auto toch al geparkeerd stond, liep ik gelijk even bij ING Bank naar binnen om te kijken of ze de vrijwaring al op papier had gezet. Ik begreep niet waarom ik de vrijwaring niet kreeg. Het bedrijf was kerngezond.” en op een vraag van het hof waarom hij daar niet achter aan ging: “Ik ben dat wel blijven doen. Ik wist op dat moment niet wat er met het bedrijf aan de hand was. Als de bank belooft dat ze ermee bezig is, mag je er toch vanuit gaan dat het goedkomt?” Daaruit blijkt naar het oordeel van het hof dat [appellant] niet (langer) betwist dat het ontslag uit de hoofdelijkheid op grond van het bepaalde in de vof-verklaring schriftelijk diende te geschieden. Hij heeft immers naar eigen zeggen meerdere malen het kantoor van de ING bezocht met het verzoek de vrijwaring op papier te zetten. Het is de keus van [appellant] geweest dat verzoek op een gegeven moment niet meer te herhalen, terwijl hij van de ING nog geen schriftelijk ontslag uit de hoofdelijkheid had ontvangen. Voor zover het bewijsaanbod van [appellant] zo moet worden begrepen dat hem door verder niet met naam aangeduide medewerker(s) aan de balie van de ING, waar hij enkele keren is binnengelopen zonder afspraak, mondeling is toegezegd dat de “vrijwaring” op schrift zou volgen, wordt door het hof gepasseerd bij gebrek aan relevantie.