ECLI:NL:GHARL:2021:3282

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummers gerechtshof 200.242.662/01 en 200.256.736/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 176496) arrest van 6 april 2021 in de zaak met zaaknummer 200.242.662 van: [appellant in principaal beroep] , wonende te [A] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant in principaal beroep], advocaat: mr. A.J. Welvering, kantoorhoudend te Leek, tegen [geïntimeerde in principaal beroep] , wonende te [B] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde in principaal beroep], advocaat: mr. A. Kolder, kantoorhoudend te Groningen, en in de zaak met zaaknummer 200.256.736 van: [geïntimeerde in principaal beroep] , wonende te [B] , appellant, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde in principaal beroep], advocaat: mr. A. Kolder, kantoorhoudend te Groningen, tegen 1ASR Schadeverzekering N.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: ASR, advocaat: mr. L.K. de Haan, kantoorhoudend te Rotterdam, 2 [appellant in principaal beroep] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [appellant in principaal beroep], niet verschenen. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Naar aanleiding van de tussenarresten van 24 september 2019 heeft op 26 januari 2021 een comparitie van partijen plaatsgevonden in beide zaken (die overigens niet gevoegd zijn). Een kopie van het proces-verbaal dat daarvan is opgemaakt, is aan het dossier toegevoegd. Hierna hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof beslist dat vandaag arrest wordt gewezen. 2Waar gaan de zaken over? 2.1 Deze procedures draaien om de vraag of [appellant in principaal beroep] aansprakelijk is voor de schade van [geïntimeerde in principaal beroep] , veroorzaakt door de val van [geïntimeerde in principaal beroep] in de smeerkuil van [appellant in principaal beroep] op 29 januari 2015, en om de vraag of de eventuele aansprakelijkheid van [appellant in principaal beroep] wordt gedekt door zijn AVP (aansprakelijkheidsverzekering voor particulieren) bij ASR. 2.2 [geïntimeerde in principaal beroep] en [appellant in principaal beroep] wonen in het buitengebied van buurdorpen gelegen in de gemeente Westerkwartier. [geïntimeerde in principaal beroep] is melkveehouder. [appellant in principaal beroep] heeft een eenmanszaak en was rond het jaar 2015 op beperkte schaal bedrijfsmatig actief. 2.3 [appellant in principaal beroep] heeft op zijn erf een loods, waarin zich onder meer een brug en een smeerkuil bevinden, die hij in het verleden gebruikte in het kader van een transportbedrijf. 2.4 Op 29 januari 2015 passeerde [appellant in principaal beroep] het erf van [geïntimeerde in principaal beroep] , waar [geïntimeerde in principaal beroep] samen met zijn knecht [C] (hierna: [C] ) bezig was zijn tractor schoon te maken. [appellant in principaal beroep] heeft [geïntimeerde in principaal beroep] aangeboden hiervoor gebruik te maken van zijn hogedrukspuit op heet water, waarna [geïntimeerde in principaal beroep] en [C] naar het erf van [appellant in principaal beroep] zijn gegaan om de tractor daar verder schoon te maken. 2.5 [geïntimeerde in principaal beroep] is op enig moment de loods binnengegaan om naar de nieuwe kiepwagen van [appellant in principaal beroep] te kijken. De kiepwagen stond boven de smeerkuil achter een tractor geparkeerd. Achter de kiepwagen stond - over de voorkant van de smeerkuil - een shovel geparkeerd. Terwijl [geïntimeerde in principaal beroep] en [appellant in principaal beroep] in gesprek waren wilde [geïntimeerde in principaal beroep] om de kiepwagen heen lopen en is vervolgens tussen de kiepwagen en de shovel in de smeerkuil gevallen. [geïntimeerde in principaal beroep] heeft als gevolg van de val letsel aan zijn schouder opgelopen en zijn linkerpols gebroken. 2.6 [appellant in principaal beroep] heeft in 2013 bij ASR een AVP afgesloten. In de polisvoorwaarden is, voor zover van belang, het volgende vermeld: “art. 3.1U bent verzekerd als particulier. Er mag geen sprake zijn van betaalde werkzaamheden.(…)art. 4.6Verricht u voor iemand anders een vriendendienst? En brengt u daarbij hem of haar schade toe? Volgens de wet bent u dan vaak niet aansprakelijk. Wij vergoeden dan toch de schade tot maximaal € 12.500,- per gebeurtenis.” 2.7 [geïntimeerde in principaal beroep] heeft [appellant in principaal beroep] en ASR aansprakelijk gesteld voor de schade die hij door de val heeft geleden en zal lijden. Zowel [appellant in principaal beroep] als ASR hebben aansprakelijkheid van de hand gewezen.

3.1 [geïntimeerde in principaal beroep] heeft in eerste aanleg [appellant in principaal beroep] en ASR gedagvaard en verklaringen voor recht gevorderd (kort gezegd) dat [appellant in principaal beroep] onrechtmatig jegens hem heeft gehandeld door na te laten adequate maatregelen te treffen die hadden kunnen voorkomen dat hij in de smeerkuil was gevallen, dat [geïntimeerde in principaal beroep] jegens ASR in dit verband een rechtstreeks vorderingsrecht in de zin van artikel 7:954 BW toekomt en dat [appellant in principaal beroep] en ASR jegens [geïntimeerde in principaal beroep] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gevolgen van het ongeval. Verder heeft [geïntimeerde in principaal beroep] gevorderd dat [appellant in principaal beroep] en ASR hoofdelijk worden veroordeeld tot betaling van schadevergoeding nader op te maken bij staat. 3.2 De rechtbank heeft geoordeeld dat [appellant in principaal beroep] , door in de gegeven omstandigheden geen maatregelen te treffen, in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die in het maatschappelijk verkeer betaamt en dat hij schadeplichtig is jegens [geïntimeerde in principaal beroep] op grond van artikel 6:162 BW.De rechtbank heeft daarbij geoordeeld dat de schade die [geïntimeerde in principaal beroep] stelt te lijden mede het gevolg is van een omstandigheid die aan hemzelf kan worden toegerekend in de zin van artikel 6:101 BW (eigen schuld). De rechtbank heeft daarom de schade over [geïntimeerde in principaal beroep] en [appellant in principaal beroep] verdeeld in de verhouding 50%-50%. Over de aansprakelijkheid van ASR heeft de rechtbank geoordeeld dat [geïntimeerde in principaal beroep] te weinig heeft gesteld om aan te nemen dat de aansprakelijkheid van [appellant in principaal beroep] door de AVP-polis wordt gedekt, nu de oorzaak van de schade moet worden gezien als gelegen in een handelen van [appellant in principaal beroep] dat niet kan worden gekwalificeerd als handelen van een particulier of als vriendendienst in de zin van de polis. 4Wat is het oordeel van het hof? in de zaak tussen [appellant in principaal beroep] en [geïntimeerde in principaal beroep] (zaaknummer 200.242.662/01) 4.1 Het hof zal eerst de zaak tussen [appellant in principaal beroep] en [geïntimeerde in principaal beroep] bespreken. In deze zaak heeft [appellant in principaal beroep] in principaal hoger beroep drie grieven ingesteld, die zich in de kern richten tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant in principaal beroep] onrechtmatig jegens [geïntimeerde in principaal beroep] heeft gehandeld en aansprakelijk is voor de schade die [geïntimeerde in principaal beroep] als gevolg van het ongeval heeft geleden en zal lijden. Verder richt het hoger beroep zich (subsidiair) tegen het oordeel van de rechtbank dat de schade van [geïntimeerde in principaal beroep] vanwege eigen schuld in de verhouding 50%-50% over partijen verdeeld wordt. [appellant in principaal beroep] meent dat indien hij al aansprakelijk is, de schade op grond van artikel 6:101 BW volledig voor rekening van [geïntimeerde in principaal beroep] moet komen. [geïntimeerde in principaal beroep] heeft incidenteel hoger beroep ingesteld, dat zich eveneens richt tegen het oordeel van de rechtbank over de eigen schuld. [geïntimeerde in principaal beroep] betoogt dat van eigen schuld in de zin van artikel 6:101 BW geen sprake is. Het hof zal de grieven hierna thematisch bespreken. de toedracht van het ongeval 4.2 Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde in principaal beroep] op 29 januari 2015 op zijn erf samen met [C] zijn tractor aan het schoonmaken was, toen [appellant in principaal beroep] langsreed en stopte voor een praatje. [appellant in principaal beroep] heeft [geïntimeerde in principaal beroep] aangeboden bij het reinigen van de tractor gebruik te maken van zijn hogedrukspuit, die op heet water werkt en daarom een beter schoonmaakresultaat geeft. Eenmaal op het erf van [appellant in principaal beroep] is [C] met de schoonmaak van de tractor begonnen terwijl [appellant in principaal beroep] en [geïntimeerde in principaal beroep] praatten over de nieuw aangeschafte kiepwagen van [appellant in principaal beroep] . Vervolgens lopen de stellingen van partijen uiteen. [appellant in principaal beroep] stelt dat hij [geïntimeerde in principaal beroep] heeft verteld over de kiepwagen, waarna [geïntimeerde in principaal beroep] op eigen initiatief de loods is binnengegaan en dat hij wat later de loods in is gelopen. [geïntimeerde in principaal beroep] daarentegen stelt dat [appellant in principaal beroep] hem gevraagd heeft of hij de kiepwagen wilde zien en dat hij vervolgens achter [appellant in principaal beroep] aan de loods is ingelopen. Het hof komt hierna op deze verschillende lezingen terug. In het eerste rapport van Cunningham & Lindsey, het door ASAR ingeschakelde expertisebureau, is als observatie van de expert vermeld dat de loods redelijk verlicht is en een rommelige indruk maakt. Het hof gaat uit van de juistheid van deze observatie, die door partijen niet gemotiveerd wordt weersproken. Partijen zijn het er over eens dat zij bij de kiepwagen ongeveer twee minuten met elkaar gepraat hebben. De kiepwagen stond boven de betonnen smeerkuil, daarachter stond een shovel. Er lag een rooster op de smeerkuil maar dat lag gedeeltelijk onder de kiepwagen. Ook lag er een oliekarretje op de smeerkuil, dat zich gedeeltelijk onder de armen van de shovel bevond. Tussen het rooster en het oliekarretje zat een gat met een breedte van ongeveer 25 tot 40 centimeter. Op enig moment heeft [geïntimeerde in principaal beroep] om de kiepwagen heen willen lopen is daarbij vrijwel direct tussen de kiepwagen en de shovel in de 1,5 meter diepe smeerkuil gevallen. Het hof gaat er daarbij vanuit dat [geïntimeerde in principaal beroep] , zoals hij gesteld heeft en door [appellant in principaal beroep] onvoldoende gemotiveerd weersproken is, de smeerkuil in het geheel niet heeft opgemerkt en niet, zoals [appellant in principaal beroep] gesuggereerd heeft, een misrekening heeft gemaakt door te denken dat hij op het oliekarretje kon stappen om de smeerkuil over te steken en daarbij ten val is geraakt.aansprakelijkheid [appellant in principaal beroep] 4.3 De kern van het geschil is of [appellant in principaal beroep] onrechtmatig ten opzichte van [geïntimeerde in principaal beroep] heeft gehandeld. In het Kelderluikarrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat alleen in het licht van de omstandigheden van het geval kan worden beoordeeld of en in hoever iemand die een situatie in het leven roept welke voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is, de eis kan worden gesteld dat hij rekening houdt met de mogelijkheid dat die oplettendheid en voorzichtigheid niet zullen worden betracht en met het oog daarop bepaalde veiligheidsmaatregelen treft. Daarbij dient niet alleen te worden gelet op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kan worden verwacht, maar ook op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, op de ernst die de gevolgen daarvan kunnen hebben, en op de mate van bezwaarlijkheid van te nemen veiligheidsmaatregelen. 4.4 De 1,5 meter diepe, niet afgedekte, betonnen smeerkuil bevond zich in de loods van [appellant in principaal beroep] en was daarmee een aan [appellant in principaal beroep] bekende situatie, die bovendien door [appellant in principaal beroep] , als eigenaar en gebruiker van de loods, in het leven was geroepen.

in de zaak tussen [appellant in principaal beroep] en [geïntimeerde in principaal beroep] (zaaknummer 200.242.662/01) in principaal en incidenteel hoger beroep Het hof vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 10 januari 2018 voor zover [appellant in principaal beroep] is veroordeeld tot betaling van 50% van de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het ongeval van 29 januari 2015 en neemt de volgende beslissing. Het hof verklaart voor recht dat [appellant in principaal beroep] jegens [geïntimeerde in principaal beroep] onrechtmatig heeft gehandeld met betrekking tot het [geïntimeerde in principaal beroep] op 29 januari 2015 overkomen ongeval en uit dien hoofde volledig aansprakelijk is voor vergoeding van de door [geïntimeerde in principaal beroep] geleden en nog te lijden schade. Het hof bekrachtigt het vonnis van 10 januari 2018 voor het overige. Het hof veroordeelt [appellant in principaal beroep] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde in principaal beroep] , tot aan deze uitspraak wat betreft het principaal hoger beroep vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en in het incidenteel hoger beroep vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 1.114,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; Ten aanzien van de uitgesproken veroordelingen is deze uitspraak uitvoerbaar bij voorraad. Wat verder is gevorderd, wordt afgewezen. in de zaak tussen [geïntimeerde in principaal beroep] en ASR en [appellant in principaal beroep] (zaaknummer 200.256.736/01) Het hof verklaart [geïntimeerde in principaal beroep] niet-ontvankelijk in zijn hoger beroep van het vonnis van 10 januari 2018 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde in principaal beroep] als eiser en [appellant in principaal beroep] als gedaagde. Het hof vernietigt het vonnis van 10 januari 2018 van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, voor zover gewezen tussen [geïntimeerde in principaal beroep] als eiser en ASR als gedaagde en neemt de volgende beslissing. Het hof verklaart, met inachtneming van wat is overwogen onder 4.24, voor recht dat de aansprakelijkheid van [appellant in principaal beroep] jegens [geïntimeerde in principaal beroep] voor wat betreft (de gevolgen van) het ongeval op 29 januari 2015 is gedekt onder de AVP-polis van ASR. Het hof verklaart, met inachtneming van wat is overwogen onder 4.24, voor recht dat [geïntimeerde in principaal beroep] jegens ASR, vanwege de aansprakelijkheid van [appellant in principaal beroep] jegens [geïntimeerde in principaal beroep] voor wat betreft (de gevolgen van) het ongeval op 29 januari 2015, het rechtstreekse vorderingsrecht van artikel 7:954 BW toekomt. Het hof veroordeelt ASR tot betaling aan [geïntimeerde in principaal beroep] van 50% van de geleden en nog te lijden schade ten gevolge van het ongeval op 29 januari 2015, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet en te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 29 januari 2015 tot aan de dag der algehele voldoening. Het hof veroordeelt ASR – hoofdelijk voor zover het betreft het griffierecht in eerste aanleg - in de proceskosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde in principaal beroep] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 390,10 voor verschotten en op € 904,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 318,- voor verschotten en op € 2.228,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. Het hof veroordeelt ASR in de nakosten, begroot op € 163,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 85,- indien ASR niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden. Ten aanzien van de uitgesproken veroordelingen is dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Wat verder is gevorderd, wordt afgewezen. Dit arrest is gewezen door mr. H. de Hek, mr. J.H. Kuiper en mr. W. Sprenger en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op dinsdag 6 april 2021. Hoge Raad 5 november 1965, ECLI:NL:HR:1965:AB7079 (Kelderluik). HR 13 maart 1981, ECLI:NL:HR:1981:AG4158 (Haviltex) HR 16 mei 2008, ECLI:NL:HR:2008:BC2793 (Chubb)

Mede gelet op de mate van waarschijnlijkheid waarmee de niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid kon worden verwacht en op de hoegrootheid van de kans dat daaruit ongevallen zouden ontstaan, is het hof van oordeel dat de smeerkuil voor anderen bij niet-inachtneming van de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid gevaarlijk is. Het hof overweegt hiertoe het volgende. [geïntimeerde in principaal beroep] en [appellant in principaal beroep] stonden vlak voor het ongeval naast de kiepwagen met elkaar te praten en het was [appellant in principaal beroep] bekend dat [geïntimeerde in principaal beroep] in de loods aanwezig was juist om die kiepwagen te bekijken. [appellant in principaal beroep] en [geïntimeerde in principaal beroep] stonden ook over de kiepwagen te praten. De kans dat [geïntimeerde in principaal beroep] om de kiepwagen heen zou willen lopen om de kiepwagen, waarin hij klaarblijkelijk sterk geïnteresseerd was, ook van een andere kant te bekijken, was onder die omstandigheden niet denkbeeldig. Dat [geïntimeerde in principaal beroep] daarbij in het niet duidelijk zichtbare gat tussen de shovel en de kiepwagen in de smeerkuil terecht zou komen evenmin. Een dergelijke plotselinge val in een betonnen smeerkuil van 1,5 meter diep kan vanzelfsprekend tot ernstige gevolgen leiden. 4.5 [appellant in principaal beroep] heeft ter zitting verklaard dat hij normaal gesproken anderen altijd waarschuwt (“denk er even om”) voor de aanwezigheid van de smeerkuil. Hieruit leidt het hof af dat [appellant in principaal beroep] zelf ook vond dat sprake was van een gevaarlijke situatie. Dát sprake is van een gevaarlijke situatie, is door [appellant in principaal beroep] dan ook onvoldoende weersproken. Dat hij zich van het gevaarlijke van die situatie bewust was, evenmin. Het had op de weg van [appellant in principaal beroep] gelegen [geïntimeerde in principaal beroep] ook in dit geval te waarschuwen. Indien hij een dergelijke waarschuwing had gegeven was de kans dat [geïntimeerde in principaal beroep] onverhoeds in de smeerkuil zou zijn gestapt, zeer sterk verminderd. Een dergelijke waarschuwing was geen grote moeite voor [appellant in principaal beroep] geweest: een enkel woord had volstaan. Het maakt daarbij, anders dan [appellant in principaal beroep] heeft bepleit, niet uit of [geïntimeerde in principaal beroep] op eigen initiatief de loods is binnengegaan of dat [appellant in principaal beroep] de loods als eerst binnenging en [geïntimeerde in principaal beroep] hem volgde. In het eerste geval had [appellant in principaal beroep] [geïntimeerde in principaal beroep] moeten waarschuwen op het moment dat hij zich bij [geïntimeerde in principaal beroep] voegde. Daar was voldoende gelegenheid voor nu vaststaat dat partijen nog ongeveer twee minuten gezamenlijk bij de kiepwagen hebben gestaan voordat [geïntimeerde in principaal beroep] in de smeerkuil viel. In het tweede geval had [appellant in principaal beroep] [geïntimeerde in principaal beroep] moeten waarschuwen bij het binnengaan van de loods, dan wel het naderen van de smeerkuil. 4.6 [appellant in principaal beroep] heeft ten onrechte geen rekening gehouden met de mogelijkheid dat [geïntimeerde in principaal beroep] de – voor voorkoming van het ongeval – vereiste oplettendheid en voorzichtigheid niet zou betrachten. De aandacht van [geïntimeerde in principaal beroep] was gevestigd op de nieuwe kiepwagen waarin hij zeer geïnteresseerd was. Bovendien was sprake was van een rommelige, redelijk verlichte loods, en was de smeerkuil deels aan het zicht onttrokken door de kiepwagen en de shovel. [appellant in principaal beroep] heeft weliswaar gesteld dat [geïntimeerde in principaal beroep] bekend was met de aanwezigheid van de smeerkuil in de loods, maar ter zitting is vast komen te staan dat [geïntimeerde in principaal beroep] slechts één keer eerder, rond het jaar 2001, in de loods van [appellant in principaal beroep] is geweest om een barbecue voor de korfbalvereniging op te halen. Een eenmalig bezoek ongeveer vijftien jaar voor het ongeval maakt niet dat [geïntimeerde in principaal beroep] bekend kon worden verondersteld met de aanwezigheid van de smeerkuil. Het hof passeert om die reden ook het bewijsaanbod van [appellant in principaal beroep] de heer Snip, die aanwezig zou zijn geweest bij het ophalen van de barbecue, als getuige te horen als niet ter zake dienend. 4.7 Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat [appellant in principaal beroep] onrechtmatig jegens [geïntimeerde in principaal beroep] gehandeld heeft door niet te waarschuwen tegen het gevaar dat de smeerkuil opleverde. [appellant in principaal beroep] is daarmee aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde in principaal beroep] als gevolg van het ongeval heeft geleden en zal lijden. eigen schuld 4.8 Zowel [appellant in principaal beroep] als [geïntimeerde in principaal beroep] zijn in hoger beroep gekomen tegen het oordeel van de rechtbank omtrent de eigen schuld. [appellant in principaal beroep] meent dat de schade voor 100%, of in ieder geval voor meer dan 50%, voor rekening van [geïntimeerde in principaal beroep] moet komen, terwijl [geïntimeerde in principaal beroep] betoogt dat van eigen schuld in het geheel geen sprake is. 4.9 Artikel 6:101 BW geeft als uitgangspunt dat wanneer de schade mede een gevolg is van een omstandigheid die aan de benadeelde ( [geïntimeerde in principaal beroep] ) kan worden toegerekend, de vergoedingsplicht wordt verminderd door de schade over de benadeelde en de aansprakelijke ( [appellant in principaal beroep] ) te verdelen in evenredigheid met de mate waarin de aan ieder toe te rekenen omstandigheden tot de schade hebben bijgedragen (de causaliteitsafweging), met dien verstande dat een andere verdeling plaatsvindt of de vergoedingsplicht geheel vervalt of in stand blijft, indien de billijkheid dit wegens de uiteenlopende ernst van de gemaakte fouten of andere omstandigheden van het geval eist (de billijkheidscorrectie). Op [appellant in principaal beroep] rust de stelplicht en bewijslast ter zake van de omstandigheden die ten grondslag liggen aan de aan [geïntimeerde in principaal beroep] verweten eigen schuld. 4.10 [appellant in principaal beroep] stelt dat [geïntimeerde in principaal beroep] zelf een aan hem toe te rekenen fout heeft gemaakt door ofwel niet de vereiste oplettendheid te betrachten, ofwel door een misrekening te maken door op het oliekarretje dat zich op de smeerkuil bevond te gaan staan. Zoals hiervoor overwogen gaat het hof er vanuit dat [geïntimeerde in principaal beroep] de smeerkuil in het geheel niet heeft opgemerkt en niet, althans niet bewust, op het oliekarretje is gaan staan. [appellant in principaal beroep] heeft onvoldoende onderbouwd dat [geïntimeerde in principaal beroep] wel bewust op het oliekarretje is gaan staan. Verder heeft het hof hiervoor al overwogen dat [geïntimeerde in principaal beroep] niet bekend kon worden verondersteld met de aanwezigheid van de smeerkuil in de loods. Het gaat er dus om of op grond van de eventuele onoplettendheid aan de zijde van [geïntimeerde in principaal beroep] eigen schuld moet worden aangenomen. Op zichzelf is juist dat [geïntimeerde in principaal beroep] niet in de smeerkuil zou zijn gevallen als hij niet om de kiepwagen heen zou hebben willen lopen. Het hof acht het echter niet onbegrijpelijk dat [geïntimeerde in principaal beroep] om de kiepwagen nader te bekijken een of meer stappen opzij heeft gezet zonder daarbij naar de vloer te kijken. [geïntimeerde in principaal beroep] heeft daarmee niet anders gehandeld dan een redelijk mens onder de gegeven omstandigheden zou doen.

Een verplichting voor [geïntimeerde in principaal beroep] om eerst te kijken of de omgeving rond de kiepwagen wel veilig was, was er niet, terwijl er wel een verplichting voor [appellant in principaal beroep] was om [geïntimeerde in principaal beroep] te waarschuwen. Daarmee is het hof van oordeel dat niet sprake is van aan [geïntimeerde in principaal beroep] toe te rekenen gedrag dat aan het ontstaan van het letsel heeft bijgedragen. 4.11 Omdat geen sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde in principaal beroep] , komt het hof niet toe aan een causaliteitsafweging en aan de beoordeling van de vraag of aanleiding bestaat voor een billijkheidscorrectie. de slotsom 4.12 De conclusie luidt dat het principaal hoger beroep van [appellant in principaal beroep] faalt en het incidenteel hoger beroep van [geïntimeerde in principaal beroep] slaagt. [appellant in principaal beroep] zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten worden veroordeeld (verschotten plus salaris advocaat overeenkomstig tariefgroep II, 2 punten in principaal hoger beroep, 1 punt in incidenteel hoger beroep).in de zaak tussen [geïntimeerde in principaal beroep] en ASR (zaaknummer 200.256.736/01) inleiding 4.13 Het hof zal nu de zaak tussen [geïntimeerde in principaal beroep] , ASR en [appellant in principaal beroep] bespreken. Het hof stelt voorop dat [geïntimeerde in principaal beroep] in deze procedure zowel ASR als [appellant in principaal beroep] heeft gedagvaard, maar geen grieven heeft gericht tegen het vonnis voor zover dat betrekking heeft op [appellant in principaal beroep] . [appellant in principaal beroep] is in deze procedure ook niet verschenen. Gelet hierop, en in aanmerking nemend dat het vonnis van de rechtbank van 10 januari 2018 niet in strijd is met recht van openbare orde, zal [geïntimeerde in principaal beroep] niet-ontvankelijk worden verklaard in zijn hoger beroep voor zover dat gericht is tegen [appellant in principaal beroep] . dekking onder de AVP 4.14 In de procedure tussen [geïntimeerde in principaal beroep] en ASR, waarin [geïntimeerde in principaal beroep] op grond van artikel 7:954 BW een directe actie tegen ASR heeft ingesteld, staat de vraag centraal of de aansprakelijkheid van [appellant in principaal beroep] gedekt wordt door de AVP die hij bij ASR heeft afgesloten. Of dat het geval is moet vastgesteld worden door uitleg van de verzekeringsovereenkomst. De zinnen in de polisvoorwaarden waar het in dit geval met name om draait luiden: “U bent verzekerd als particulier. Er mag geen sprake zijn van betaalde werkzaamheden.” 4.15 De rechtbank heeft terecht vooropgesteld dat bij die uitleg geldt dat de vraag hoe in een schriftelijke overeenkomst de verhouding van partijen is geregeld en of deze een leemte bevat die moet worden aangevuld, niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van de bepalingen van de akte. Het komt aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de gebruikte bewoordingen mochten toekennen en op wat zij daaromtrent redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kunnen omstandigheden een rol spelen als de maatschappelijke kringen waartoe partijen behoren en de rechtskennis die van hen verwacht mag worden en de omstandigheid dat partijen al dan niet professioneel opererende professionele partijen zijn. 4.16 Het gaat hier om de uitleg van de polisvoorwaarden. Omdat over dergelijke voorwaarden niet tussen partijen onderhandeld pleegt te worden (en is gesteld noch gebleken dat dat in dit geval anders is), is de uitleg met name afhankelijk van objectieve factoren zoals de bewoordingen waarin de desbetreffende bepaling is gesteld, gelezen in het licht van de polisvoorwaarden als geheel en van de bij de polisvoorwaarden behorende toelichting, waartoe de begrippenlijst kan worden gerekend. 4.17 Een uitleg van de polisvoorwaarden op de hiervoor omschreven wijze brengt mee dat schade die zijn oorzaak vindt in handelen van de verzekerde als particulier, voor zover deze valt onder de overige polisvoorwaarden, wordt vergoed. Bij de beoordeling van de vraag of [appellant in principaal beroep] in dit geval als particulier handelde acht het hof het volgende van belang. De tegenhanger van de AVP is de aansprakelijkheidsverzekering voor bedrijven (AVB). De AVP en de AVB zijn, zo heeft ook ASR gesteld, complementair als het gaat om de vraag of een bepaald geval onder ‘particulier’ of onder ‘bedrijfsmatig’ valt. Dat betekent dat de polisvoorwaarden aldus uitgelegd moeten worden dat indien vast komt te staan dat [appellant in principaal beroep] niet bedrijfsmatig handelde, sprake is van particulier handelen, en dat dan de aansprakelijkheid in beginsel gedekt wordt door de AVP. De polis legt vervolgens een verband tussen het begrip particulier en de vraag of voor de werkzaamheden wordt betaald of niet, in die zin dat niet betaalde werkzaamheden worden gekoppeld aan het begrip particulier. 4.18 Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde in principaal beroep] , op wie in dit kader stelplicht en bewijslast rust, voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat in dit geval van bedrijfsmatig handelen geen sprake is geweest en dat de schade dus door het handelen van [appellant in principaal beroep] als particulier is ontstaan. Het hof verwijst daartoe allereerst naar wat hiervoor onder 4.2 is overwogen over de toedracht van het ongeval in de zaak tussen [appellant in principaal beroep] en [geïntimeerde in principaal beroep] . [appellant in principaal beroep] passeerde op 29 januari 2015 toevallig het erf van [geïntimeerde in principaal beroep] toen die bezig was met het schoonmaken van zijn tractor. Toen [appellant in principaal beroep] begreep dat [geïntimeerde in principaal beroep] de tractor opnieuw wilde verven adviseerde hij de tractor met heet water te reinigen en bood hij aan daarbij gebruik te maken van zijn hogedrukspuit. Toen eenmaal op het erf van [appellant in principaal beroep] het gesprek op diens nieuwe kiepwagen kwam, wilde [geïntimeerde in principaal beroep] deze uit interesse graag bekijken. [appellant in principaal beroep] en [geïntimeerde in principaal beroep] wonen vlakbij elkaar en kennen elkaar al geruime tijd: in het verleden hebben zij voor hetzelfde bedrijf gewerkt, de broer van [appellant in principaal beroep] is bevriend met [geïntimeerde in principaal beroep] en de vrouw van [appellant in principaal beroep] zat met [geïntimeerde in principaal beroep] in een commissie van de plaatselijke korfbalvereniging. [appellant in principaal beroep] en [geïntimeerde in principaal beroep] hebben nooit zaken met elkaar gedaan. [appellant in principaal beroep] heeft bovendien, niet voldoende gemotiveerd weersproken, verklaard dat hij ten tijde van het ongeval nauwelijks nog bedrijfsmatige activiteiten ontplooide en een jaaromzet van eerder € 1.000,- dan € 10.000,- genereerde. Het transportbedrijf dat hij in de jaren ’90 uitoefende was ten tijde van het ongeval al jaren niet meer actief. [appellant in principaal beroep] heeft verklaard dat hij met zijn kiepwagen en shovel zo nu en dan wel eens een klusje uitvoerde, maar dat dit hooguit een paar keer per jaar voorkwam, dat hij dit alleen deed voor bekenden en dat hij daarbij alleen materiaalkosten in rekening bracht. In dit licht moet ook zijn verklaring tegenover de onderzoeker van Cunningham & Lindsey, waarin is opgetekend dat [appellant in principaal beroep] zijn tractor, kiepwagen en shovel met zichzelf als bestuurder verhuurt, worden bezien. Van bedrijfsmatige verhuur van zijn materieel is geenszins gebleken. De hogedrukspuit waar [geïntimeerde in principaal beroep] gebruik van maakte verhuurde [appellant in principaal beroep] daarbij in het geheel niet.

Het hof acht het onder deze omstandigheden niet aannemelijk dat, zoals ASR gesteld heeft, [appellant in principaal beroep] op de dag van het ongeval bezig was te investeren in een mogelijke handelsrelatie met [geïntimeerde in principaal beroep] door hem aan te spreken, uit te nodigen de hogedrukspuit te gebruiken en hem de nieuwe kiepwagen te tonen, in de hoop dat [geïntimeerde in principaal beroep] deze kiepwagen in de toekomst van [appellant in principaal beroep] zou willen huren. Uit niets blijkt dat [appellant in principaal beroep] en [geïntimeerde in principaal beroep] , die zoals gezegd nooit eerder zaken met elkaar hadden gedaan, tijdens het bezoek van [geïntimeerde in principaal beroep] een mogelijke opdracht bespraken. Verder staat vast dat [geïntimeerde in principaal beroep] [appellant in principaal beroep] niet betaald heeft voor het gebruik van de hogedrukspuit. Dat er, zoals ASR gesteld heeft, logischerwijs iets tegenover het uitlenen van de hogedrukspuit zou moeten staan, berust enkel op speculatie van ASR. 4.19 Omdat het handelen van [appellant in principaal beroep] niet als bedrijfsmatig gekwalificeerd kan worden, is de aansprakelijkheid van [appellant in principaal beroep] gedekt onder de AVP-polis. overige verweren 4.20 Uit het voorgaande blijkt dat het hoger beroep van [geïntimeerde in principaal beroep] tegen ASR slaagt. Dat heeft tot gevolg dat het hof moet kijken naar de verweren die ASR in eerste aanleg heeft gevoerd, maar die door de rechtbank zijn verworpen of onbesproken zijn gelaten (devolutieve werking van het hoger beroep). Ten aanzien van deze verweren overweegt het hof het volgende. 4.21 ASR heeft verder aangevoerd dat [appellant in principaal beroep] niet aansprakelijk is jegens [geïntimeerde in principaal beroep] , en (subsidiair) dat sprake is van eigen schuld aan de zijde van [geïntimeerde in principaal beroep] . Deze verweren kunnen niet slagen. Het hof verwijst naar wat hiervoor is overwogen in de zaak tussen [appellant in principaal beroep] en [geïntimeerde in principaal beroep] onder 4.4 t/m 4.7 en 4.10. 4.22 ASR heeft gesteld dat de aansprakelijkheid van [appellant in principaal beroep] niet gedekt wordt door de AVP omdat sprake is van bedrijfsmatig bezit van de loods en [appellant in principaal beroep] daarom op grond van artikel 6:181 BW als bedrijfsmatig bezitter van de loods aansprakelijk is, en dus niet als particulier. Ook dit verweer slaagt niet. De aansprakelijkheid voor een gebrekkige opstal op grond van artikel 6:174 BW rust krachtens artikel 6:181 lid 1 BW op degene die de opstal gebruikt in de uitoefening van een bedrijf, tenzij het ontstaan van de schade niet met de uitoefening van het bedrijf in verband staat. Het feit dat de schade ontstaan is in de loods, maakt niet dat dit met de uitoefening van het bedrijf van [appellant in principaal beroep] in verband staat. Zoals uit wat het hof hiervoor heeft overwogen blijkt, was van bedrijfsmatig handelen geen sprake. Dit verweer leidt er dan ook niet toe dat [appellant in principaal beroep] niet als particulier aansprakelijk zou kunnen zijn jegens [geïntimeerde in principaal beroep] . de slotsom 4.23 Uit het voorgaande blijkt dat het hoger beroep van [geïntimeerde in principaal beroep] tegen ASR slaagt, in zoverre dat de aansprakelijkheid van [appellant in principaal beroep] gedekt wordt door de AVP. Daarmee liggen de door [geïntimeerde in principaal beroep] gevorderde verklaringen voor recht, kort gezegd inhoudende dat de aansprakelijkheid van [appellant in principaal beroep] gedekt wordt door de AVP en dat [geïntimeerde in principaal beroep] jegens ASR het rechtstreekse vorderingsrecht van artikel 7:954 BW toekomt, voor toewijzing gereed. 4.24 De vordering van [geïntimeerde in principaal beroep] dat ASR hoofdelijk wordt veroordeeld tot vergoeding van alle geleden en nog te lijden schade kan echter niet geheel worden toegewezen. Dat komt omdat [geïntimeerde in principaal beroep] in deze procedure geen grief heeft gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant in principaal beroep] vanwege eigen schuld van [geïntimeerde in principaal beroep] slechts voor 50% aansprakelijk is voor de schade. Nu dit oordeel in deze procedure niet is bestreden, staat dit in de verhouding tussen [geïntimeerde in principaal beroep] en ASR vast (kracht van gewijsde). ASR kan daarom jegens [geïntimeerde in principaal beroep] niet tot méér veroordeeld worden dan tot betaling van 50% van de geleden en te lijden schade van [geïntimeerde in principaal beroep] . Het hof zal zijn vordering dan ook in zoverre toewijzen. Dit oordeel bindt overigens [appellant in principaal beroep] niet in zijn verhouding tot ASR. De aansprakelijkheid van [appellant in principaal beroep] is immers onderwerp van de separate procedure tussen [appellant in principaal beroep] en [geïntimeerde in principaal beroep] . 4.25 ASR zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties (voor wat betreft de eerste aanleg 2 punten, tarief II, voor wat betreft het hoger beroep 2 punten, tarief II). De wettelijke rente en de nakosten zullen als onbetwist worden toegewezen.