ECLI:NL:GHARL:2020:8580

Afdeling strafrecht Parketnummer: 21-003113-19 Uitspraak d.d.: 21 oktober 2020 TEGENSPRAAK Verkort arrest van de economische kamer van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 24 mei 2019 met parketnummer 16-031028-19 en de van dat vonnis deel uitmakende beslissing op de vordering tot tenuitvoerlegging, parketnummer 16-652265-18, in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1991, wonende te [woonplaats] . Het hoger beroep De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 7 oktober 2020 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. Het hof heeft voorts kennisgenomen van hetgeen namens verdachte door zijn raadsman, mr. A. Boumanjal, naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een andere strafoplegging komt en daarom opnieuw rechtdoen. De tenlastelegging Aan verdachte is tenlastegelegd dat: hij op of omstreeks 7 februari 2019 te Woerden, al dan niet opzettelijk, een of meer radioapparaten, te weten een jammer, heeft aangelegd, geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig heeft gehad en/of heeft gebruikt, terwijl voor het gebruik ervan aan de houder van dat radioapparaat geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte was verleend op grond van hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet. Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Overweging met betrekking tot het bewijs Standpunt advocaat-generaal De advocaat-generaal heeft zich op het standpunt gesteld dat de doorzoeking van de auto van verdachte onrechtmatig was. Het daardoor verkregen bewijs dient te worden uitgesloten en verdachte moet worden vrijgesproken van het tenlastegelegde. Standpunt verdediging De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat uit het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487, volgt dat de doorzoeking van de auto op grond van artikel 5:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) onrechtmatig was. Dit betreft een onherstelbaar vormverzuim waarmee een ernstige inbreuk is gemaakt op de voorschriften uit het Wetboek van Strafvordering die gelden voor het doorzoeken van een auto. Dit zijn belangrijke voorschriften en de schending is verwijtbaar, onder meer vanwege het feit dat verdachte meermalen heeft gezegd dat hij geen toestemming gaf voor het doorzoeken van de auto. Het recht op een eerlijk proces is hierdoor geschonden. Daarnaast is bewijsuitsluiting noodzakelijk om toekomstige vormverzuimen te voorkomen. Het arrest van de Hoge Raad waaruit volgt dat deze wijze van onderzoeken onrechtmatig is, is een jaar vóór de onderhavige zaak gewezen. Desondanks heeft de politie zich hier niet aan gehouden, waaruit volgt dat het toepassen van deze onderzoeksmethode kennelijk nog steeds plaatsvindt. Bewijsuitsluiting is in dit licht nodig om een signaal af te geven. Indien het hof niet tot bewijsuitsluiting komt, verzoekt de raadsman tot aanhouding van de zaak om te onderzoeken hoe vaak deze wijze van onderzoeken plaatsvindt. Subsidiair heeft de raadsman aangevoerd dat het enkele voorhanden hebben van de jammer niet strafbaar is. De jammer moet om onder de reikwijdte van het verbod te komen geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig zijn. Uit het proces-verbaal blijkt dat de jammer aangesloten moest worden op een voedingsbron. Uit het dossier blijkt niet of de jammer met de aangetroffen adapter aangesloten kon worden op een stroomvoorziening in de auto van verdachte.

Vormverzuim Uit het proces-verbaal van bevindingen op pagina 3 en 4 van het dossier volgt dat de verbalisanten het voertuig waar verdachte in reed zagen rijden en het kenteken hebben nagetrokken. Daaruit bleek dat het voertuig ongeveer twee weken daarvoor was gezien onder verdachte omstandigheden en dat de tenaamgestelde – verdachte – voorkwam in de politiesystemen voor vermogensdelicten en het rijden zonder geldig rijbewijs. Nadat verbalisanten verdachte op grond van artikel 160 van de Wegenverkeersweg 1994 hadden stilgehouden en hem om zijn rijbewijs hadden gevraagd, hebben zij via diverse politiesystemen de persoonsgegevens van verdachte gecontroleerd. Daarin zagen verbalisanten dat verdachte voorkwam voor 23 vermogensdelicten, waarvan twee in de laatste twaalf maanden en dat verdachte diverse registraties had in verband met verdachte situaties in combinatie met het voertuig waarin hij op dat moment reed. Vervolgens is gerelateerd dat politieambtenaren zoals de verbalisanten belast zijn met het toezicht in de zin van de Awb op de naleving van het bepaalde bij de Algemene plaatselijke verordening Woerden 2015 (hierna: de APV) en dat de verbalisanten op grond van artikel 5:19 Awb bevoegd zijn om vervoermiddelen en hun lading te onderzoeken met betrekking tot het in artikel 2:44, eerste lid, van de APV geregelde verbod op het vervoeren van inbrekerswerktuigen. Eén van de verbalisanten heeft het voertuig vervolgens onderzocht op genoemd verbod en heeft daarbij in het dashboardkastje een jammer aangetroffen. Naar het oordeel van het hof volgt uit de vaststellingen die de verbalisanten hebben gedaan met betrekking tot het voertuig waarin verdachte reed en verdachte zelf, dat het onderzoeken van de auto van verdachte een onderzoek in verband met strafbare feiten betrof. Dit kan daarom uitsluitend worden aangemerkt als opsporing als bedoeld in artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering. De verbalisanten hebben dit onderzoek uitgevoerd op grond van artikel 5:19 Awb. Op grond van artikel 1:6, aanhef en onder a, Awb zijn de hoofdstukken 2 tot en met 8 en 10 van die wet echter niet van toepassing op de opsporing en vervolging van strafbare feiten. Dat brengt met zich dat artikel 5:19 Awb geen grondslag biedt voor het toepassen van de in die bepaling neergelegde bevoegdheden van een toezichthouder, aangezien die bevoegdheidsuitoefening in de concrete omstandigheden van het geval uitsluitend kan worden aangemerkt als opsporing in de zin van artikel 132a van het Wetboek van Strafvordering (vgl. HR 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487, en HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1155). Gelet op het voorgaande is naar het oordeel van het hof sprake van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim als bedoeld in artikel 359a, eerste lid, van het Wetboek van Strafvordering. De vraag is of, en zo ja, welke rechtsgevolgen aan dit vormverzuim moeten worden verbonden. De raadsman en de advocaat‑generaal hebben zich op het standpunt gesteld dat het vormverzuim dient te leiden tot bewijsuitsluiting. Het hof is van oordeel dat – anders dan de raadsman heeft gesteld – niet is gebleken van schending van het recht van verdachte op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM). In gevallen waarin schending van dat recht niet aan de orde is, kan desondanks toepassing van bewijsuitsluiting noodzakelijk zijn indien er sprake is van een schending van een ander belangrijk (strafvorderlijk) voorschrift of rechtsbeginsel. Bewijsuitsluiting kan in dergelijke gevallen dienen als middel om toekomstige vergelijkbare vormverzuimen die onrechtmatige bewijsgaring tot gevolg hebben te voorkomen en een krachtige stimulans te laten bestaan tot handelen in overeenstemming met de voorgeschreven norm. Toepassing van bewijsuitsluiting kan in dit licht aan de orde zijn als er sprake is van de – zeer uitzonderlijke – situatie waarin het desbetreffende vormverzuim naar uit objectieve gegevens blijkt zozeer bij herhaling voorkomt dat zijn structureel karakter vaststaat en de verantwoordelijke autoriteiten zich, vanaf het moment waarop dit structurele verzuim hun bekend moet zijn geweest, onvoldoende inspanningen hebben getroost overtredingen van het desbetreffende voorschrift te voorkomen. Het ligt daarbij op de weg van de verdediging aan de hand van buiten de voorliggende zaak reeds bekende gegevens te onderbouwen dat zich zodanig structureel verzuim voordoet (vgl. HR 19 februari 2013, ECLI:NLHR:2013:BY5321). Naar het oordeel van het hof is niet gebleken van de situatie dat het vormverzuim zich zozeer bij herhaling voordoet, dat het structureel karakter daarvan vaststaat. Het hof ziet in deze zaak dan ook geen ruimte om toepassing te geven aan bewijsuitsluiting. Mede in dit licht acht het hof het niet noodzakelijk om de zaak aan te houden om het openbaar ministerie te laten onderzoeken hoe vaak het vormverzuim zich nog voordoet. Het hof wijst het daartoe strekkende verzoek van de raadsman daarom af. Het hof is – om redenen die hierna onder ‘oplegging van straf en/of maatregel’ worden weergegeven – van oordeel dat niet kan worden volstaan met de enkele constatering van het vormverzuim en dat het vormverzuim dient te leiden tot strafvermindering. Geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig hebben jammer? Het hof overweegt dat in de Memorie van Toelichting bij de wijziging van de Telecommunicatiewet waarbij het huidige artikel 10.15 van de Telecommunicatiewet werd ingevoerd, het volgende staat: ‘Het «aangelegd aanwezig hebben» dient ruim te worden geïnterpreteerd. Daarbij moet bijvoorbeeld worden gedacht aan de situatie waarbij in de omgeving van het radiozendapparaat een geschikte antenne aanwezig is of andere hulpmiddelen die noodzakelijk zijn om het radiozendapparaat met een betrekkelijk simpele handeling in gebruik te nemen. De intentie van de houder is er dan immers op gericht om het apparaat te gebruiken. Van «aangelegd aanwezig hebben», zal in feite alleen dan geen sprake zijn, indien het apparaat in verpakte toestand aanwezig is of uit andere omstandigheden blijkt of kan worden aangetoond dat de intentie van gebruik niet aanwezig is’. Het hof constateert dat de jammer in een plastic tas in de auto van verdachte lag. In de plastic tas zaten tevens de antennes die op de jammer aangesloten konden worden, een adapter en een kabel waarmee de jammer van stroom kon worden voorzien.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezenverklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Bepaalt dat ter zake van het bewezenverklaarde geen straf of maatregel wordt opgelegd. Wijst af de vordering van het openbaar ministerie van 17 februari 2019, strekkende tot tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de economische politierechter in de rechtbank Midden-Nederland van 27 juni 2018, parketnummer 16-652265-18, voorwaardelijk opgelegde gevangenisstraf van drie maanden. Aldus gewezen door mr. N.C. van Lookeren Campagne, voorzitter, mr. J.A.W. Lensing en mr. R.G.J. Welbergen, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. T. Faber, griffier, en op 21 oktober 2020 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Kamerstukken II, 2000/2001, 27576, nr. 3, p. 7. Zie ook: de noot van J.M.H.F. Teunissen bij HR 30 juni 2020, ECLI:NL:HR:2020:1155, Gst. 2020/107, en prof. mr. J.M.H.F. Teunissen, ‘Bestrijding van “pre-crime” in de gemeente. De last onder dwangsom ter voorkoming van herhaling bij vervoer van inbrekerswerktuig of andere voorbereidingshandelingen: “ceci n’est pas une sanction punitive” (dit is geen punitieve sanctie)?’, Gst. 2019/112, in het bijzonder p. 556‑560.

Mede gelet op bovenstaande passage uit de Memorie van Toelichting acht het hof bewezen dat verdachte de jammer in ieder geval gedeeltelijk aangelegd aanwezig heeft gehad. Bewezenverklaring Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij op of omstreeks 7 februari 2019 te Woerden, al dan niet opzettelijk, een of meer radioapparaaten, te weten een jammer, heeft aangelegd, geheel of gedeeltelijk aangelegd aanwezig heeft gehad en/of heeft gebruikt, terwijl voor het gebruik ervan aan de houder van dat radioapparaat geen vergunning voor het gebruik van frequentieruimte was verleend op grond van hoofdstuk 3 van de Telecommunicatiewet. Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. Strafbaarheid van het bewezenverklaarde Het bewezenverklaarde levert op: overtreding van een voorschrift gesteld bij artikel 10.15, eerste lid, van de Telecommunicatiewet, opzettelijk begaan. Strafbaarheid van de verdachte Verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die verdachte niet strafbaar zou doen zijn. Oplegging van straf en/of maatregel Het hof heeft, zoals hiervoor overwogen, vastgesteld dat er sprake is van een bij het voorbereidend onderzoek begaan onherstelbaar vormverzuim. Bij de beoordeling van het hieraan te verbinden gevolg dient het hof rekening te houden met de in artikel 359a, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering genoemde factoren, te weten het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het hof overweegt dat de verbalisanten in het dashboardkastje van de auto van verdachte hebben gekeken en daarin de plastictas met jammer hebben aangetroffen en dat zoals gezegd artikel 5:19 Awb daarvoor geen grondslag bood. Daarbij zijn de verbalisanten ook verdergegaan dan zoekend rondkijken en hebben zij de auto van verdachte doorzocht, terwijl artikel 5:19 Awb slechts de bevoegdheid geeft een auto in het kader van toezicht te onderzoeken waarbij het dient te gaan om de controle van zaken waarvan bekend is waar zij zich bevinden (en dus niet meer mag worden gedaan dan zoekend rondkijken). Daarmee is naar het oordeel van het hof een belangrijk strafvorderlijk voorschrift geschonden, namelijk het voorschrift dat geldt voor het doorzoeken van een vervoermiddel (artikel 96b van het Wetboek van Strafvordering). Dit voorschrift dient onder meer ter bescherming van de persoonlijke levenssfeer van burgers. In dit geval heeft het verzuim ook nadeel opgeleverd voor verdachte, die uitdrukkelijk geen toestemming heeft gegeven voor het doorzoeken van zijn auto. Het hof is van oordeel dat dit een ernstig verzuim betreft. Daarbij heeft het hof het volgende meegewogen. Uit het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2018, ECLI:NL:HR:2018:487, volgt reeds dat het onderzoeken van voertuigen op grond van artikel 5:19 Awb, wanneer er sprake is van opsporing, onrechtmatig is. Het doorzoeken van de auto in de onderhavige zaak vond plaats op 6 februari 2019, ongeveer tien maanden na de uitspraak van de Hoge Raad. Naar het oordeel van het hof mag verwacht worden dat opsporingsambtenaren bekend worden gemaakt met een dergelijke uitspraak van de Hoge Raad. Daarnaast is bekend dat het op deze grondslag onderzoeken van voertuigen bekend staat als de ‘Veluwse methode’, die bij verschillende politie-eenheden in gebruik was. Kennelijk had het arrest van de Hoge Raad van 3 april 2018 er ten tijde van de onderhavige zaak nog niet toe geleid dat deze methode niet meer gebruikt werd. Daarmee is nog geen sprake van de situatie dat het desbetreffende vormverzuim zich zozeer bij herhaling voordoet dat het structurele karakter daarmee vaststaat – en kan toepassing van bewijsuitsluiting op die grond daarom thans niet aan de orde zijn zoals eerder overwogen. Het hof is echter om de zojuist genoemde redenen wel van oordeel dat een stevige reactie op het vormverzuim op zijn plaats is, mede als signaal dat het op deze wijze overgaan tot doorzoeking onrechtmatig is en hoe dan ook niet meer plaats dient te vinden. Het hof zal daarom bepalen dat aan verdachte geen straf of maatregel zal worden opgelegd. Daarbij heeft het hof ook meegewogen dat de ernst van het feit (relatief) gering is en dat het feit geen direct benadeelden kent. Naar het oordeel van het hof wordt aldus niet op onaanvaardbare wijze afbreuk wordt gedaan aan zwaarwegende belangen als de waarheidsvinding en de bestraffing van de dader van een strafbaar feit. Vordering tenuitvoerlegging Het openbaar ministerie heeft gevorderd de tenuitvoerlegging van de bij vonnis van de economische politierechter in de rechtbank te Utrecht van 27 juni 2018 opgelegde voorwaardelijke gevangenisstraf, parketnummer 16-652265-18. Deze vordering is in hoger beroep opnieuw aan de orde. Op grond van hetgeen het hof hiervoor ten aanzien van de oplegging van de straf heeft overwogen, zal de vordering tot tenuitvoerlegging worden afgewezen. Toepasselijke wettelijke voorschriften Het hof heeft gelet op de artikelen 9a, 14h, 14i en 14j van het Wetboek van Strafrecht, artikel 10.15 van de Telecommunicatiewet en de artikelen 1, 2 en 6 van de Wet op de economische delicten. Deze voorschriften zijn toegepast, zoals zij golden ten tijde van het bewezenverklaarde.