ECLI:NL:GHARL:2020:8089

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Leeuwarden

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.267.459/01

(zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 7379821)

arrest van 6 oktober 2020

in de zaak van

PDX Services B.V.,

gevestigd te Almere,

appellante,

in eerste aanleg: gedaagde in conventie en eiseres in reconventie,

hierna: PDX,

advocaat: mr. C.A. Fokker, kantoorhoudend te Hilversum,

tegen

[geïntimeerde]

,

wonende te [A] ,

geïntimeerde,

in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,

hierna: [geïntimeerde],

advocaat: mr. E.D. van Tellingen, kantoorhoudend te Almere.

1 Het geding in eerste aanleg

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van

3 april 2019 en 26 juni 2019 en het herstelvonnis van 7 augustus 2019 die de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, heeft gewezen.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep van 26 september 2019;

- de memorie van grieven (met producties) met wijziging van eis van 21 januari 2020;

- de memorie van antwoord van 31 maart 2020.

2.2 Vervolgens heeft PDX de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 Waar gaat het in deze procedure om

3.1 [geïntimeerde] heeft in de loop van haar arbeidscontract als kantinemedewerkster bij PDX min-uren opgebouwd omdat zij minder uren had gewerkt dan haar waren uitbetaald. PDX heeft die min-uren op de eindafrekening nadat [geïntimeerde] ontslag had genomen in mindering gebracht. [geïntimeerde] heeft dat aangevochten.

Het hof vindt dat PDX als werkgever verplicht was om min-uren bij te houden en [geïntimeerde] op de hoogte te houden van hoeveel uren zij nog diende in te halen. Of PDX daaraan heeft voldaan is nog niet voldoende duidelijk geworden.

Verder gaat het in deze procedure om een geheimhoudingsbeding. Volgens PDX mag [geïntimeerde] tegen niemand klagen over haar conflict met PDX op grond van een heel erg ruim geredigeerd geheimhoudingsbeding en moet [geïntimeerde] haar een in de arbeidsovereenkomst op overtreding van dit beding gestelde boete betalen omdat zij over haar loonconflict met derden heeft gesproken en daarover een reactie op internet heeft geplaatst. Dit gaat het hof te ver.

4 De vaststaande feiten

Het hof gaat voor de beslissing in hoger beroep uit van de navolgende feiten, grotendeels ontleend aan de feitenvaststelling door de kantonrechter.

4.1 [geïntimeerde] (geboren in juni 1994) is in juni 2016 in dienst gekomen bij PDX (een contractcateraar) in de functie van medewerker horeca. [geïntimeerde] werd hoofdzakelijk tewerkgesteld bij de tv-zender RTL. De overeengekomen arbeidsomvang bedroeg aanvankelijk 30 uur per week. De arbeidsovereenkomst houdt onder meer in dat de werkgever de dagen en tijden waarop gewerkt wordt bepaalt, zoveel mogelijk rekening houdend met de wensen van de werknemer. Het salaris bedroeg bij aanvang € 1.293,50 per maand. Het uurloon lag net boven het wettelijk minimumloon.

4.2 In artikel 14 van de arbeidsovereenkomst staat het volgende:

“Artikel 14: geheimhoudingsbeding

14.1 De werknemer erkent, dat aan hem door de werkgever geheimhouding is opgelegd van alle bijzonderheden het bedrijf van de werkgever en de cliënten van de werkgever betreffende, of daarmee verband houdende.

14.2 Het is aan de werknemer verboden om hetzij tijdens de duur van de arbeidsovereenkomst, hetzij erna op enigerlei wijze, direct of indirect in welke vorm ook, mededelingen te doen van of aangaande het bedrijf van de werkgever alsmede van of aangaande de cliënten van de werkgever;

14.3 Bij een overtreding van artikel 14.1/2 verbeurt de werknemer een onmiddellijk opeisbare boete van 5000 euro per overtreding vermeerdert met 500 euro per dag dat de overtreding voortduurt, onverminderd het recht van de werkgever op nakoming en/of schadevergoeding.”

4.3 In het huishoudelijk reglement (HHR) behorende bij de arbeidsovereenkomst staat onder meer:

“6. Uren registratie

(…)

 De uren registratie is gebaseerd op de eindroosters die worden aangeleverd door de leidinggevende.

 De overeengekomen uren uit je arbeidsovereenkomst worden iedere maand uitbetaald. Als je een maand minder werkt dan afgesproken moeten deze uren worden ingehaald. De extra gewerkte uren in een volgende maand krijg je dan niet uitbetaalt. Dit heet; tijd voor tijd. Andersom is ook mogelijk.

(…)

 Je blijft zelf medeverantwoordelijk voor een correcte registratie.

(…)”

4.4 Eind 2016 is afgesproken dat [geïntimeerde] niet meer op vrijdag zou werken en deze uren in de avond of in het weekend zou inhalen.

4.5 Met ingang van 1 november 2017 is de arbeidsduur op verzoek van [geïntimeerde] uitgebreid naar 35 uur per week omdat zij niet rond kwam van haar loon.

4.6 Op 4 januari 2018 heeft [geïntimeerde] haar arbeidsovereenkomst opgezegd omdat zij een andere werkgever had gevonden met ingang van 5 februari 2020. In reactie daarop heeft PDX haar bericht dat haar opzegtermijn langer was. [B] , directeur van PDX, scheef op 15 januari 2018 dat haar opzegtermijn één maand bedroeg ingaande eind januari en dat de laatste werkdag dus 28 februari 2018 was:

“(…) Dat betekend dat je dient te werken tot eind februari. Als je eventueel nog vakantie had staan dan zou dit eventueel in aanmerking komen voor een opname zodat je eerder weg kunt. Echter sta je met je uren in de min, en omdat je zelf ontslag hebt genomen moet je die terug betalen/worden die verrekend met nog resterende vergoedingen zoals vakantiegeld en vakantie tegoeden.

Wellicht kan je een afspraak maken met [C] om je poel aan min-uren terug te dringen door extra te werken komende maand. (…)”

4.7 Op 22 januari 2018 heeft [B] per mail aan [geïntimeerde] geschreven:

“(…) Ik heb bij [C] navraag gedaan en die geeft aan dat hij je heeft gemeld dat je tot 1 maart 2018 zou moeten doorwerken (…). Hij heeft je verteld dat je wellicht eerder zou kunnen stoppen als je tegoeden voldoende hoog zouden zijn en de planning dit toelaat. (…) Zoals het er nu naar uit ziet heb je niet voldoende saldo en zal je derhalve tot eind februari moeten doorwerken. Je saldo aan minuren is momenteel 108,25 (…)”

Ook werd een overzicht van de gemaakte en uitbetaalde uren over 2017 per mail aan [geïntimeerde] gezonden waaruit dit negatieve saldo bleek.

4.8 [geïntimeerde] reageerde diezelfde dag per mail:

“(…) Dit is helemaal niet waar ik heb akkoord gekregen om 5 februari te stoppen (…) daarnaast kan de minuren ook niet kloppen want zoals ik al vermeld heb ik tot 2 maanden geleden al 90 uur heb moeten inhalen dus dat betekend dat ik in 2 maanden tijd 108 minuren zou moeten hebben opgebouwd dat betekend dus dat ik bijna niet gewerkt heb volgens jullie echter heb ik me eigen roosters bijgehouden daar komt iets heel anders uit dus ik vind het best wel vervelend dat jullie dit op zo een manier afsluiten (…)”

4.9 In een e-mailbericht van 24 januari 2018 heeft [B] het volgende aan [geïntimeerde] geschreven:

“(…) De tijd tikt weg om uren in te gaan halen. Ik stel dan ook voor dat je hier zo spoedig als mogelijk langskomt om de door jou bijgehouden roosters naast de roosters te leggen zoals wij die van de locatie hebben ontvangen. Een uitdraai van de uren heb je reeds ontvangen dus mocht er een discrepantie zitten met je eigen registratie dan kunnen wij daar gezamenlijk direct naar kijken. (…) Dit is de meest efficiënte manier, zeker gezien het feit dat je nog maar 5 weken hebt om de uren in te halen. Let erop dat de registratie zoals wij die vanuit de locatie hebben ontvangen, leidend zijn. Je hebt immers conform het HHR zelf de verantwoordelijkheid en de mogelijkheid gehad om je roostertijden in de betreffende weken zelf aan te passen wanneer je afwijkende uren zou hebben gewerkt. (…)”

4.10 [geïntimeerde] is vanaf 5 februari 2018 tot het einde van de arbeidsovereenkomst arbeidsongeschikt geweest.

4.11 PDX heeft bij de eindafrekening loon voor 111,25 uren (hierna: de min-uren) in mindering gebracht.

4.12 De heer [C] was de leidinggevende van [geïntimeerde] gedurende haar dienstverband bij PDX. Een medewerker van RTL heeft op 15 augustus 2018 het volgende

e-mailbericht aan [C] gestuurd:

“Hi [C] ,

Werd gebeld door de heer [D] uit [A] … hij belt voor [geïntimeerde] die bij PDX heeft gewerkt en blijkbaar nog geld krijgt. Heb gezegd dat ik de boodschap doorgeef maar dus niet weet of jij er wat mee doet. (…)”

4.13 Op 17 augustus 2018 stond op de vacaturesite www.indeed.nl het volgende vermeld onder een advertentie van PDX :

“Slecht werkgeverschap

Catering medewerker (voormalig medewerker) – Almere – 16 augustus 2018

Helaas houd dit bedrijf zich niet aan de passende cao en ook niet aan de wettelijke bepalingen. Ook bij mij is er een aardig geld bedrag zonder pardon ingehouden. Als ik hier verhaal over haal word er heel onproffessioneel gereageerd en gehandeld door zowel werkgever als de rest van het HR Team. Ik vind dit echter zeer betreurend dat werknemers zo worden behandelt ik hoop dat er meer mensen zullen zijn die hun verhaal zullen doen. Erg spijtig dat zoveel mensen de dupe hiervan worden.”

5 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

5.1 [geïntimeerde] heeft in eerste aanleg (in conventie) kort samengevat gevorderd dat haar de op de eindafrekening in mindering gebrachte min-uren ad € 1.165,50 alsnog worden uitbetaald, vermeerderd met wettelijke verhoging en wettelijke rente, en verstrekking van een deugdelijke specificatie op straffe van verbeurte van een dwangsom.

5.2 PDX heeft in eerste aanleg (in reconventie) kort samengevat gevorderd dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van een boete van € 5.000,- wegens overtreding van het geheimhoudingsbeding, te vermeerderen met wettelijke rente.

5.3 De kantonrechter heeft bij vonnis van 26 juni 2019 de vordering in conventie toegewezen (uitgezonderd de gevorderde dwangsom) en de vordering in reconventie afgewezen. De kantonrechter heeft overwogen dat een werkgever die min-uren wil verrekenen actief achter het inhalen van min-uren aan moet zitten. Het was te laat om [geïntimeerde] daar pas na de opzegging op aan te spreken.

5.4 De geheimhoudingsplicht is er volgens de kantonrechter op gericht dat er geen bijzonderheden van bedrijf naar buiten komen, waardoor het bedrijf, bijvoorbeeld (maar niet uitsluitend), in haar concurrentiepositie geschaad kan worden. Deze geheimhoudingsplicht gaat echter niet zo ver dat een voormalig werknemer als [geïntimeerde] in privékring zich niet mag beklagen over een geschil ten aanzien van haar loon.

6 De beoordeling van de grieven en de vorderingen

6.1 PDX heeft in hoger beroep haar oorspronkelijke vordering in reconventie gewijzigd in die zin dat zij nu ook de wettelijke rente over de boete vordert vanaf 26 augustus 2018. Zij vordert vernietiging van het eindvonnis, afwijzing van de vordering van [geïntimeerde] en toewijzing van haar gewijzigde tegenvordering. Het hof zal van de aldus gewijzigde vordering uitgaan, die op het processueel juiste tijdstip is gewijzigd.

6.2 PDX heeft twee grieven opgeworpen die zich respectievelijk tegen de toewijzing van de loonvordering met wettelijke verhoging en tegen afwijzing van de gevorderde boete richten. Het hof zal die grieven hierna bespreken.

De min-uren

6.3 PDX heeft op 22 januari 2018 een overzicht van ingezette uren aan [geïntimeerde] verstrekt dat sluit op 108,25 min-uren over 2017. Dit is kennelijk de basis van de 111,25 min-uren die op de eindafrekening in mindering op het loon over februari 2018 zijn gebracht. Over de drie uur verschil heeft PDX zich niet uitgelaten; dit komt voor haar rekening omdat zij de bewijslast draagt voor de juistheid van de inhoudingen die op het loon voor februari 2018 zijn ingehouden.

6.4 De kantonrechter heeft terecht als uitgangspunt naar artikel 7:628 lid 1 BW verwezen dat bepaalt dat de werknemer het recht op het naar tijdruimte vastgestelde loon behoudt indien hij de overeengekomen arbeid niet heeft verricht door een oorzaak die in redelijkheid voor rekening van de werkgever behoort te komen.

Over de vraag hoe die min-uren zijn ontstaan en waarom die min-uren voor rekening van [geïntimeerde] zouden moeten komen, hebben partijen in hun debat amper stellingen ingenomen. PDX stelt dat het niet werken op vrijdag vanaf eind 2016 daar debet aan was en gaat er impliciet van uit dat [geïntimeerde] er zelf voor moest zorgen dat zij haar contractueel afgesproken aantal uren maakte, verdeeld over alle resterende dagen van de week en zij kennelijk zelf binnen die bandbreedte moest inspringen op verzoeken van RTL. [geïntimeerde] gaat niet in op het ontstaan van de min-uren. In de procedure heeft zij (anders dan in haar onder 4.8 aangehaalde mailbericht) het bestaan van de min-uren als zodanig niet betwist. PDX heeft verder gesteld dat RTL wekelijks voldoende uren had die ingevuld moesten worden, wat door [geïntimeerde] niet is tegengesproken. Het hof gaat er in dat licht van uit dat de arbeidsovereenkomst inhield dat [geïntimeerde] ervoor moest zorgen dat zij aanvankelijk 30 uur, later 35 uur per week maakte, verdeeld over alle dagen van de week, behalve de vrijdag die vanaf eind 2016 haar vrije dag was. Of zij die dag nu al dan niet studeerde, is voor de verdere beoordeling niet relevant. Daaruit volgt dat indien [geïntimeerde] per week minder uren maakte, zij geen recht had op betaling van die min-uren, zodat PDX min-uren in beginsel mag verrekenen.

6.5 De kantonrechter heeft ook terecht betekenis toegekend aan artikel 6 HHR waarin “tijd-voor-tijd” is beschreven met als uitgangspunt dat te weinig gewerkte uren een volgende maand worden ingehaald. Vervolgens rijst de vraag wie met de urenadministratie moet worden belast. Ook daarin is het hof het met de kantonrechter eens: die taak ligt bij de werkgever. Van een goed werkgever mag worden verwacht dat deze zijn werknemer zo nodig aanstuurt op beheersing van het aantal min-uren, juist om te voorkomen dat er een ‘poel van min-uren’ in de bewoordingen van PDX ontstaat. Dat er tussen PDX en [geïntimeerde] in 2017 over min-uren is gesproken, acht het hof wel aangetoond. [geïntimeerde] erkent dat daarover in februari 2017 is gesproken en het hof acht voldoende aangetoond dat er ook in juni 2017 tussen [B] en [geïntimeerde] is gesproken over het inhalen van min-uren. [geïntimeerde] ontkent dat weliswaar in haar memorie van antwoord, maar uit de onder 4.8 geciteerde mail van 22 januari 2018 van [geïntimeerde] volgt dat er wel afspraken waren gemaakt over het inhalen van min-uren.

Daarbij moet voor de werknemer wel duidelijk zijn hoeveel min-uren er zijn ontstaan. Van PDX mocht dan ook worden verwacht dat zij, gelet op de in het HHR opgenomen systematiek, tenminste maandelijks (bijvoorbeeld op de loonstrook) [geïntimeerde] inzicht gaf in de stand van het gewerkte uren waarvan PDX uitging. Of dit is gebeurd, is het hof niet duidelijk. Overgelegd is de eindafrekening over februari 2018 waarin wel een negatief saldo van meer-uren is opgenomen. Loonstroken van eerdere maanden ontbreken. In de procedure staat vast dat het enige expliciete overzicht van min-uren dat aan [geïntimeerde] is overgelegd dat van 22 januari 2018 is geweest. PDX heeft niet betwist dat [geïntimeerde] ook in 2017 om overzichten heeft gevraagd en dat zij die toen niet heeft willen verstrekken.

6.6 Het hof zal PDX in staat stellen om alsnog de loonstroken over 2017 en januari 2018 in het geding te brengen. Als daarop duidelijk een negatief saldo aan meer-uren is vermeld, heeft PDX naar het oordeel van het hof voldoende aan haar verplichtingen op dit punt voldaan en mocht zij bij de eindafrekening 108,25 min-uren verrekenen.

6.7 Indien PDX pas op 22 januari 2018 voor het eerst de stand van de min-uren aan [geïntimeerde] heeft doorgegeven, oordeelt het hof dat zij dan geen aanspraak meer kon maken op het inhalen van min-uren die geruime tijd eerder waren ontstaan. Alleen de min-uren die kort daarvoor waren ontstaan - waarbij het hof de grens legt bij 1 november 2017 - mocht zij in dat geval nog in de eindafrekening betrekken. Blijkens het overzicht van 22 januari 2018 gaat het dan om 12 uur in de maand november en 9 uur in de maand december. [geïntimeerde] had op 22 januari 2018 tot het reguliere einde van de arbeidsovereenkomst ook nog wel mogelijkheden om die uren in te halen. Dat zij zich op 5 februari 2018 ziek had gemeld, doet daaraan niet af. Het hof laat de suggestie van PDX dat [geïntimeerde] feitelijk niet ziek was, verder onbesproken.

6.8 Het hof gaat voorbij aan het bewijsaanbod van PDX tot het horen van getuigen over wat er met [geïntimeerde] in 2017 is besproken, als niet ter zake doende omdat het hof hiervoor er al vanuit is gegaan dat er in dat jaar twee gesprekken over het inhalen van min-uren hebben plaatsgevonden.

De overtreding van het geheimhoudingsbeding

6.9 PDX heeft in de arbeidsovereenkomst een beding laten opnemen onder de naam geheimhoudingsbeding dat de werknemer verbiedt op straffe van verbeurte van een boete ook na afloop van de arbeidsovereenkomst mededelingen te doen over PDX. De boete is fors; de initiële boete bedraagt ongeveer vier maal het maandsalaris dat [geïntimeerde] verdiende op het moment van ondertekening van het contract, waarbij het hof nog wijst op artikel 7:650 lid 4 BW. Volgens PDX moet het beding zo worden uitgelegd dat het een werknemer niet is toegestaan om zich in privékring uit te laten over geschillen met de werkgever over het uit betalen van loon en is [geïntimeerde] een boete verschuldigd omdat zij over haar loongeschil gesproken heeft met [D] (zie hiervoor onder 4.12).

6.10 Het hof merkt eerst op dat het al dan niet uitbetalen van loon niet kan worden aangemerkt als bedrijfsgeheim in de zin van artikel 1 van de Wet bescherming bedrijfsgeheimen. In de arbeidsovereenkomst kan op zich een verdergaande verplichting tot geheimhouding aan de werknemer worden opgelegd dan uitsluitend een verplichting om bedrijfsgeheimen niet te onthullen. Het hof is van oordeel dat een zodanig vergaand algemeen spreekverbod als PDX voorstaat en dat zich ook uitstrekt tot mededelingen in huiselijke kring over de wijze waarop PDX als werkgever handelt, in strijd komt met de aan de werknemer toekomende grondrechten, zoals het recht op vrije meningsuiting

(artikel 7 Grondwet en artikel 10 EVRM) en het recht op bescherming van zijn persoonlijke levenssfeer (artikel 8 EVRM) en dat een dergelijk vergaande uitleg van het geheimhoudingsbeding niet is aangewezen.

6.11 PDX heeft betoogd dat het geheimhoudingsbeding met name ook is opgenomen om te voorkomen dat opdrachtgevers van PDX lastig gevallen worden met arbeidsrechtelijke geschillen tussen de werknemer en PDX. Het hof oordeelt dat PDX bij een dergelijk beding wel belang kan hebben en dat het opnemen van een dergelijke verplichting in de arbeidsovereenkomst gerechtvaardigd kan zijn, maar dat het dan op de weg van PDX had gelegen om een en ander ook concreet te formuleren. Dat heeft zij niet gedaan. Ook het HHR bevat geen bepalingen van dien aard. Het hof laat nog daar dat [geïntimeerde] zich niet zelf tot de opdrachtgever RTL heeft gewend en heeft ontkend dat [D] - een vriend van haar - op 15 augustus 2018 in haar opdracht met de heer [C] van RTL heeft gebeld, terwijl een bewijsaanbod van PDX dat dit anders zou zijn niet voorligt.

6.12 Hieruit volgt dat PDX geen aanspraak kan maken op enig boetebedrag vanwege het gesprek dat [geïntimeerde] heeft gevoerd met [D] en het telefoongesprek dat [D] heeft gevoerd met RTL.

6.13 Het hof acht wel aannemelijk dat [geïntimeerde] op 17 augustus 2018 de onder 4.13 vermelde mededeling op www.indeed.nl heeft geplaatst. [geïntimeerde] stelt dat zij zich dit niet meer kan herinneren of zij deze mededeling heeft geplaatst omdat zij toen leed aan een depressie. Volgens PDX levert ook die mededeling grond op voor verbeurte van de boete. Daarin volgt het hof haar niet, omdat het geheimhoudingsbeding niet ziet op dergelijke oprispingen over loonconflicten. Het hof merkt nog wel op dat een werknemer, als hij met een arbeidsgeschil de openbaarheid opzoekt, de bescherming die hij kan ontlenen aan het recht op vrijheid van meningsuiting beperkt is zodat bij onrechtmatige mededelingen de gewezen werknemer niet immuun is voor schadevorderingen van de werkgever.

6.14 Grief 2 is tevergeefs voorgedragen.

De slotsom

6.15 Het hof zal PDX in staat stellen om de loonstroken van [geïntimeerde] over 2017 en

januari 2018 in het geding te brengen. [geïntimeerde] mag daarop desgewenst bij antwoordakte reageren. In afwachting daarvan zal het hof de verdere beslissing aanhouden en verder beslissen indien partijen op grondslag van dit tussenarrest niet zelf een regeling kunnen treffen.

7 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

verwijst de zaak naar de roldatum 3 november 2020 voor het overleggen van de onder

6.15 genoemde loonstroken door PDX;

houdt elke verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Kuiper, W.F. Boele en M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op

6 oktober 2020.

Kamerstukken I 2017/18, 34821 (https://zoek.officielebekendmakingen.nl/dossier/34821) nr. C, p. 6

EHRM 26 februari 2009, Kudeshkina v. Russia, no.29492/05, § 96