ECLI:NL:GHARL:2020:7801

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.245.812 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 6151349V) arrest van 29 september 2020 in de zaak van 1 [appellant1] , wonende te [A] , 2. [appellante2], wonende te [A] , appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna: [appellant1] (in mannelijk enkelvoud), advocaat: mr. A.C. van Schaick, tegen de naamloze vennootschap Volksbank N.V., gevestigd te Utrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Volksbank, advocaat: mr. M.H. Berrevoets.

Het hof verwijst daarvoor naar het tussenarrest van 11 februari 2020. De daarin bepaalde comparitie van partijen is gehouden op 20 augustus 2020. Daarvan is een proces-verbaal opgemaakt dat zich bij de stukken bevindt. Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald. 2De vorderingen en de beslissing daarop 2.1 [appellant1] vordert van Volksbank betaling van (in hoofdsom) een bedrag van € 7.422,65 vermeerderd met rente en kosten, dan wel een berekening van het werkelijke nadeel dat Volksbank heeft geleden doordat [appellant1] zijn overeenkomst met de Volksbank in 2016 tussentijds heeft gewijzigd. 2.2 De kantonrechter heeft de vorderingen van [appellant1] afgewezen in het vonnis van 20 juni 2018 (hierna: het vonnis). 2.3 Ook het hof zal de vorderingen van [appellant1] afwijzen. Zijn bezwaren tegen het vonnis slagen niet. Het hof legt hierna uit hoe het tot deze beslissing komt.

Waar gaat deze zaak over? 3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant1] heeft met (de rechtsvoorganger van) Volksbank op 19 mei 2010 een aflossingsvrije hypothecaire geldleningsovereenkomst gesloten voor een bedrag van € 150.000,- met een looptijd van 30 jaar. Op 1 juni 2015 liep de overeengekomen rentevaste periode van 5 jaar, waarin de rente 3,6% bedroeg, af. [appellant1] en Volksbank zijn toen een nieuwe rentevaste periode van 10 jaar overeengekomen met een rente van 2,85%. Op 1 juni 2016 is het rentetarief en de rentevaste periode op verzoek van [appellant1] gewijzigd en is een nieuwe rentevaste periode van 10 jaar afgesproken met een rente van 2,2%. Volksbank heeft voor deze wijziging een zogenaamde rentedervingsvergoeding in rekening gebracht van € 7.372,65 en daarnaast € 50,00 wegens administratiekosten (hierna: de vergoeding). In december 2018 heeft Volksbank een bedrag van € 849,38 aan [appellant1] terugbetaald omdat haar is gebleken dat de door [appellant1] in 2016 betaalde vergoeding, naar de in 2018 geldende maatstaven bezien, te hoog is geweest. [appellant1] vindt -kort gezegd- dat er geen deugdelijke grondslag bestaat voor het in rekening brengen van deze vergoeding en kosten. Volksbank betwist dat en wijst op artikel 18 lid 3 van haar algemene voorwaarden, waarin de mogelijkheid van een tussentijdse wijziging van de rentevaste periode is geregeld en waarin is vastgelegd op welke wijze de daarvoor aan de bank te betalen vergoeding wordt berekend. Volgens [appellant1] is artikel 18, lid 3 AV in strijd met Nederlandse en Europese wetgeving en mag Volksbank daarop geen beroep doen. 3.2 Met grief 1 stelt [appellant1] opnieuw zijn beroep op artikel 6:237 onder i BW aan de orde. Volgens hem is het openbreken van de rentevast periode gelijk te stellen aan de in dat artikel bedoelde beëindiging van de overeenkomst. Ook als er sprake is van een gedeeltelijke beëindiging van de kredietovereenkomst, nl wijziging van het rentepercentage en de periode waarvoor de nieuwe rente is vastgelegd, is artikel 6:237 onder i BW van toepassing en dat brengt volgens [appellant1] mee dat de door Volksbank in rekening gebrachte vergoeding te hoog is. 3.3 De vernietiging van artikel 18 lid 3 AV met een beroep op artikel 6:237 onder i BW faalt. Het beding dat daarin is opgenomen heeft namelijk betrekking op (de berekening van) een rentedervingsvergoeding bij een rentewijziging voordat de afgesproken renteperiode is geëindigd en gaat niet over (de berekening van) een vergoeding bij beëindiging van een overeenkomst waarop artikel 6:237 onder i BW betrekking heeft. De uitleg van het beding waarmee de rentevast periode kan worden opengebroken, in het licht van de bedoeling van de partijen, leidt tot het oordeel dat de partijen niet hebben beoogd de kredietovereenkomst te beëindigen. Zo is de hoofdsom, de leningnummer(s), tenaamstelling, tekst van de kredietovereenkomst, de zekerheidsrechten en de algemene voorwaarden hetzelfde gebleven en er is niet op de lening afgelost. Deze feiten en omstandigheden duiden er naar het oordeel van het hof op dat partijen in juni 2016 niet hebben beoogd om de kredietovereenkomst en de belangrijkste voorwaarden (zoals onder meer dus de hoogte van de lening, de verstrekte zekerheid, de hoogte van de boetevrije aflossingen) waaronder deze in 2010 is aangegaan te beëindigen. De wijziging van de rente en de rentevast periode in 2016 (zoals die eerder al was gewijzigd in 2015 en ook daarna opnieuw in 2017 en 2020, zoals ter zitting in hoger beroep is gebleken) vormen daarvoor onvoldoende aanwijzing. Dat artikel 6: 237 i BW ook zou zien op een gedeeltelijke beëindiging is onvoldoende komen vast te staan. In die zin faalt grief 1. 3.4 Grief 2 bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat artikel 18, lid 3 AV voldoet aan het transparantievereiste en de uitleg die de rechtbank aan dat vereiste geeft. Daarnaast heeft de rechtbank, naar de mening van [appellant1] , ten onrechte het transparantievereiste als onderdeel van de oneerlijkheidstoets beschouwd en daarmee zowel de bepalingen van Richtlijn 93/13/EEG als de toepassing daarvan in artikel 6: 233 a BW en verder geschonden. De rechtbank had tot de slotsom moeten komen dat alleen al vanwege het ontbreken van transparantie dit beding na vernietiging, geen grondslag meer kon bieden voor de aan [appellant1] in rekening gebrachte vergoeding. 3.5 Het hof zal allereerst het toetsingskader of een beding oneerlijk/onredelijk bezwarend is kort weergeven. Dit toetsingskader wordt gevormd door Richtlijn 93/13/EEG (hierna: Richtlijn). Op grond van art. 3 lid 1 Richtlijn wordt een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort. Art. 4 lid 1 Richtlijn bepaalt dat voor de beoordeling van het oneerlijke karakter van een beding in een overeenkomst alle omstandigheden rond de sluiting van de overeenkomst, alsmede alle andere bedingen van de overeenkomst of van een andere overeenkomst waarvan deze afhankelijk is, op het moment waarop de overeenkomst is gesloten, in aanmerking worden genomen, rekening houdend met de aard van de goederen of diensten waarop de overeenkomst betrekking heeft. Op grond van art. 6:233 sub a BW is een beding in algemene voorwaarden vernietigbaar indien het, gelet op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de voorwaarden zijn tot stand gekomen, de wederzijdse kenbare belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval, onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.

3.6 Om te bepalen of een beding een ‘aanzienlijke verstoring van het evenwicht’ tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van partijen veroorzaakt, moet met name rekening worden gehouden met de toepasselijke regels van het nationale recht wanneer partijen op dit punt geen regeling hebben getroffen, waarbij de nationale rechter moet nagaan of het beding de consument in een juridisch minder gunstige positie plaatst dan hij op grond van het nationale recht zou hebben gehad. Een aanzienlijke verstoring van het evenwicht kan al volgen uit het feit dat de rechtspositie van de consument in voldoende ernstige mate wordt aangetast, beperkt of belemmerd. Met betrekking tot de vraag in welke omstandigheden een aanzienlijke verstoring van het evenwicht ‘in strijd met de goede trouw’ wordt veroorzaakt, dient de nationale rechter na te gaan of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. 3.7 Bij deze oneerlijkheidstoets heeft als peilmoment voor de beoordeling het moment van het aangaan van de overeenkomst te gelden en moet rekening worden gehouden met de omstandigheden waarvan de gebruiker op dat moment kennis kon hebben en die voor de latere uitvoering van de overeenkomst gevolgen konden hebben. Verder moet rekening worden gehouden met alle andere bedingen van de overeenkomst, waaronder de eventuele aanwezigheid van bedingen die het nadelige effect van het beoordeelde beding kunnen compenseren. Tot slot is van belang of de verkoper redelijkerwijs ervan kon uitgaan dat de consument een dergelijk beding zou aanvaarden indien daarover op eerlijke en billijke wijze afzonderlijk was onderhandeld. Zo is onder meer relevant of het beding gebruikelijk is, dat wil zeggen of het in vergelijkbare overeenkomsten regelmatig in het rechtsverkeer worden gebruikt, dan wel eerder verrassend is en of er een objectieve reden voor het opnemen van het beding bestond. Transparantievereiste 3.8 Bedingen moeten op grond van artikel 5 van de Richtlijn ‘duidelijk en begrijpelijk’ zijn geformuleerd. Dit transparantievereiste is enerzijds van belang in de periode voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst, omdat voor de consument van wezenlijk belang is dat hij kennis neemt van alle contractvoorwaarden en de gevolgen van de sluiting van de overeenkomst, zodat hij op basis daarvan kan beslissen of hij de overeenkomst wenst aan te gaan. Dit vereiste moet, gezien het feit dat de consument zich tegenover de verkoper in een zwakke positie bevindt en met name over minder informatie beschikt, ruim worden uitgelegd. Daarom volstaat grammaticale en taalkundige duidelijkheid niet. Het beding moet zodanig transparant zijn gespecificeerd, eventueel in reclame of vóór contractsluiting verstrekte informatie, dat een normaal geïnformeerde en redelijk omzichtige en oplettende gemiddelde consument (hierna: de gemiddelde consument), op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria, de economische gevolgen die er voor hem uit voortvloeien kan voorzien. Deze economische gevolgen moeten met aandacht voor de wisselwerking met andere bedingen worden weergegeven. Rol (in)transparantie bij oneerlijkheidstoets 3.9 De rechtspraak van het HvJEU verwijst in algemene termen naar de betekenis van het transparantievereiste voor de oneerlijkheidstoets. Het is aan de nationale rechter om, rekening houdend met de criteria van art. 3 lid 1 en 5 Richtlijn, in het licht van de omstandigheden van het betrokken geval te bepalen of een dergelijk beding voldoet aan de in deze richtlijn gestelde eisen van goede trouw, evenwicht en transparantie. Een gebrek aan transparantie is dus een omstandigheid die meeweegt in het oneerlijkheidsoordeel. Hiermee strookt dat, zoals het HvJEU heeft overwogen, de enkele intransparantie van het beding kan leiden tot het oordeel dat het beding oneerlijk is.Het gewicht dat bij de beoordeling van de oneerlijkheid aan een bepaalde omstandigheid toekomt, hangt af van de omstandigheden van het geval. 3.10 Het hof verwerpt de stelling van [appellant1] dat bij de toetsing van artikel 18 lid 3 AV het transparantievereiste een zelfstandige grond vormt die (bij schending van dat vereiste) zou moeten leiden tot het oordeel dat artikel 18 lid 3 AV oneerlijk is in de zin van de Richtlijn en onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 a en verder BW. Zoals uit het hierboven weergegeven toetsingskader volgt, is een gebrek aan transparantie een omstandigheid die meeweegt in het oneerlijkheidsoordeel. Het gewicht dat bij de beoordeling van de oneerlijkheid aan een bepaalde omstandigheid toekomt, hangt af van de omstandigheden van het geval. Hierop stuit dit onderdeel van grief 2 af. Artikel 18 lid 3 sub b AV onvoldoende transparant 3.11 De vraag die vervolgens voorligt is of 18 lid 3 AV voldoende transparant is. Dit artikel luidt als volgt: “Wordt op verzoek van de schuldenaar gedurende een rentevaste periode een nieuwe rentevaste periode overeengekomen, dan is de schuldenaar een door de bank gehanteerde rentedervingsvergoeding en een door de bank vast te stellen vergoeding voor administratiekosten verschuldigd. Deze rentedervingsvergoeding wordt als volgt vastgesteld. a. De vergoeding wordt berekend over de periode die begint op de datum van ingang van de nieuwe rentevaste periode en eindigt op de datum van de op dat moment lopende rentevaste periode. b. De vergoeding is gelijk aan de contante waarde van het verschil tussen enerzijds het door de schuldenaar verschuldigde rentepercentage en anderzijds het gepubliceerde rentepercentage voor de rentevaste periode die (i) korter is dan de sub (a) bepaalde periode en die (ii) tevens het dichtst bij de sub (a) bepaalde periode ligt.” 3.12 Met [appellant1] is het hof van mening dat artikel 18 lid 3 sub b AV onvoldoende transparant is. Weliswaar wordt in artikel 18 lid 3 onder b AV weergegeven hoe de vergoeding wordt berekend, maar niet kan worden gezegd dat de gemiddelde consument, op grond van duidelijke en begrijpelijke criteria, voorafgaand aan de sluiting van de overeenkomst (in dit geval in 2010) de economische gevolgen die er voor hem uit dit beding voortvloeien kan inschatten. Meer in het bijzonder kan niet worden gezegd dat [appellant1] (als de gemiddelde consument) door de tekst van artikel 18 lid 3 sub b AV inzicht heeft verkregen in de bijzonderheden van het mechanisme dat bij de berekening wordt toegepast. Zo is de term “contante waarde” niet zo algemeen bekend dat de gemiddelde consument moet weten wat dat betekent, wordt deze niet gedefinieerd en worden de begrippen “contante waarde” en “netto contante waarde” afwisselend gebruikt. Evenmin is de term “rentepercentage” gedefinieerd, noch wordt uitgelegd welke kosten- en winstelementen door de bank mee worden gerekend bij de berekening van de vergoeding. Tot slot wordt in artikel 18 lid 3 sub b AV de wisselwerking met andere bepalingen van de kredietovereenkomst en algemene voorwaarden, zoals de relatie met het jaarlijks vrij mogen aflossen van 20% van de hoofdsom (waarover de vergoeding niet wordt berekend), niet aangegeven. 3.13 Tegen die achtergrond is artikel 18 lid 3 sub b AV wat betreft het mechanisme voor de berekening van de vergoeding voor de gemiddelde consument niet voldoende transparant en kan die consument daardoor, vóór het sluiten van de (krediet)overeenkomst niet inschatten welke economische gevolgen daaruit bij het openbreken van de rentevast periode voor hem voortvloeien.

4.1 Het hoger beroept faalt, zodat het vonnis zal worden bekrachtigd. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellant1] in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Volksbank zullen worden vastgesteld op € 726 aan griffierecht en op € 1.518 aan salaris advocaat (2 punten x tarief I). 4.3 De nakosten en de wettelijke rente over de proces- en nakosten zijn als niet weersproken toewijsbaar.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van 20 juni 2018 van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht; veroordeelt [appellant1] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Volksbank vastgesteld op € 726 voor verschotten en op € 1.518,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [appellant1] in de nakosten, begroot op € 157, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval [appellant1] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. D.M.I. de Waele, S.M. Evers en J.G.J. Rinkes en is bij afwezigheid van de voorzitter getekend door de oudste raadsheer in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 29 september 2020. HR 28 september 2018, ECLI:NL:HR:2018:1800 HvJEU 14 maart 2013, C-415/11, ECLI:EU:C:2013:164 (Aziz) HvJEU 20 september 2017, C-186/16, ECLI:EU:C:2017:703 (Andriciuc) HvJEU 23 april 2015, C‑96/14, EU:C:2015:262 (Van Hove) HvJEU 28 juli 2016, C-191/15, ECLI:EU:C:2016:612 (Amazon) HR 22 november 2019, ECLI:NL:HR:2019:1830 HvJEU 23 april 2015, C 96/14, EU:C:2015:262 (Van Hove)

Daaraan doet niet af, zoals de Volksbank heeft betoogd, dat [appellant1] in oktober 2016 zelf berekeningen heeft uitgevoerd om te onderbouwen dat de door de bank in rekening gebrachte vergoeding te hoog was. Nog daargelaten dat niet [appellant1] zelf de maatman is bij de transparantie-toets, geldt dat niet het moment van het in rekening brengen van de vergoeding maar de periode voorafgaand aan het sluiten van de kredietovereenkomst bij deze toets bepalend is. Volksbank heeft onvoldoende onderbouwd en ook overigens is niet gebleken dat zij aan [appellant1] in 2010 voldoende informatie over het werkingsmechanisme van artikel 18 lid 3 sub b AV heeft gegeven op basis waarvan [appellant1] op dat moment de daaruit voor hem voortvloeiende economische gevolgen heeft kunnen inschatten. Het feit dat het hanteren van de contante waarde bij de berekening van de rentevergoeding een voordeel voor [appellant1] oplevert, maakt dat niet anders. Dit (gestelde) voordeel maakt immers niet dat het beding daarmee aan de hierboven bedoelde eisen van transparantie voldoet. Gezien het feit dat de transparantie-toets een ex-ante toets is, spelen bij dit oordeel van het hof de brieven en de mails van Volksbank aan [appellant1] van na juni 2016 over de berekening van de vergoeding geen rol. Datzelfde geldt voor de uitleg die Volksbank ter zitting in hoger beroep heeft toegelicht over de berekening van de vergoeding. Artikel 18 lid 3 niet oneerlijk of onredelijk bezwarend 3.14 Vervolgens moet het hof, in het kader van grief 2, beoordelen of artikel 18 lid 3 AV onredelijk bezwarend is in de zin van artikel 6:233 sub a BW, gelezen in het licht van de in artikel 3 en 4 van de Richtlijn opgenomen oneerlijkheidstoets. Het hof is van oordeel dat daarvan in dit geval geen sprake is, in het licht van het hierboven onder 3.5 en 3.6 geschetste toetsingskader met daarbij de volgende in aanmerking te nemen feiten en omstandigheden van het geval in onderlinge samenhang bezien. Vanaf het sluiten van de hypothecaire kredietovereenkomst in 2010 was artikel 18 lid 3 AV al onderdeel van de contractuele relatie van partijen. Het gaat hier om een beding waarop de consument een beroep kan doen, facultatief, het betreft geen verplichting. Een rentevast periode heeft, zoals de Volksbank onbetwist heeft aangevoerd, tot doel de consument te beschermen tegen fluctuaties in rente en daarmee te beschermen tegen onverwachte financiële tegenvallers als gevolg van een stijgende rente. Artikel 18, lid 3 AV maakt het mogelijk, ondanks een rentevast periode, te profiteren van een rentedaling. Zonder dit artikel zou [appellant1] immers over de periode 2015-2025 de hogere rente van 2,85% hebben moeten betalen. Dit beding plaatst [appellant1] dus niet in een juridisch minder gunstige positie. [appellant1] heeft dit ook bevestigd want deze wijziging heeft hem ook na aftrek van de daarvoor aan Volksbank betaalde vergoeding, een financieel voordeel opgeleverd. Niet alleen Volksbank werkt op deze manier; ook andere banken en andere aanbieders van hypothecaire leningen bieden deze mogelijkheid, waarbij tegenover de mogelijkheid van het openbreken van de rentevast periode een vergoeding staat voor het daardoor geleden nadeel van de aanbieders van de leningen. In die zin is geen sprake van een ongebruikelijk beding. Volksbank mocht er dan ook redelijkerwijs van uit gaan dat [appellant1] de mogelijkheid die hem in artikel 18 lid 3 AV wordt geboden om te profiteren van een rentedaling, ondanks de door hem daarvoor te betalen vergoeding zou hebben aanvaard als daarover op een eerlijke en billijke wijze was onderhandeld, nu hem dit voordeel oplevert. Zonder dat voordeel zou [appellant1] ook geen gebruik willen en hoeven te maken van de in artikel 18 lid 3 AV geboden mogelijkheid. Tot slot geldt dat geen sprake is van een negatief cumulatief effect indien dit beding wordt gelezen in samenhang met de andere bepalingen van de overeenkomst uit 2010 en de andere bepalingen van de algemene voorwaarden. 3.15 De door artikel 18 lid 3 AV geboden mogelijkheid tot het profiteren van een dalende rente, in een situatie dat [appellant1] door de overige bepalingen van de overeenkomst en algemene voorwaarden beschermd wordt tegen een stijgende rentestand en het gegeven dat ondanks de aan Volksbank te betalen vergoeding [appellant1] hierdoor voordeel genoten heeft, wegen voor het hof bij zijn oordeel zwaarder dan het gebrek aan transparantie bij de wijze waarop de Volksbank de berekening in artikel 18 lid 3 sub b AV heeft beschreven. Dit gebrek aan transparantie van artikel 18 lid 3 sub b AV legt aldus onvoldoende gewicht in de schaal om artikel 18 lid 3 AV in zijn geheel als oneerlijk te beschouwen. Het hof ziet geen redenen om artikel 18 lid 3 sub b AV als alleenstaand “beding” te beoordelen, mede in het licht van het gegeven dat [appellant1] zowel bij de rechtbank als bij het hof heeft bepleit dat de door [appellant1] betaalde vergoeding een grondslag ontbeert omdat het gehele artikel 18 lid 3 AV een onredelijk bezwarend/oneerlijk beding is. Grief 2 faalt daarom voor het overige. MCD en implementatie 3.16 Met grief 4 komt [appellant1] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat Richtlijn 2014/17/EU van 4 februari 2014 inzake kredietovereenkomsten voor consumenten met betrekking tot voor bewoning bestemde onroerende goederen en tot wijziging van de Richtlijnen 2008/48/EG en 2013/36/EU en Verordening (EU) nr. 1093/2010 (Mortgage Credit Directive, hierna verder te noemen: de MCD) op dit geschil niet van toepassing is, omdat artikel 25 waarop [appellant1] zich beroept ziet op vervroegde aflossing en niet op het openbreken van een rentevast periode. 3.17 Het hof oordeelt, mede tegen de achtergrond van het verweer van Volksbank dat de MCD in het geheel niet op dit geval van toepassing is, als volgt. Toetsingskader 3.18 De MCD is in maart 2014 in werking getreden. De Lidstaten dienden de bepalingen van de MCD uiterlijk 21 maart 2016 te implementeren. Artikel 43, lid 1 MCD bepaalt dat deze richtlijn niet van toepassing is op vóór 21 maart 2016 (geldig) gesloten kredietovereenkomsten. De MCD beoogt, zo blijkt uit de daaraan voorafgaande Considerans onder 5, zowel harmonisatie van de wetgevingen van de Lidstaten als een hoog niveau van consumentenbescherming. Daarbij mogen de Lidstaten bij de implementatie daarvan strengere regels invoeren, met uitzonderingen van een aantal bepalingen (zie artikel 2 MCD). Ten aanzien van het toepassingsbereik van de MCD geldt voor de Lidstaten echter wel een beperking, op grond van de Considerans onder 14, nu de in deze richtlijn vervatte definities het toepassingsgebied van de harmonisatie bepalen. In die zin vormen de definities van de MCD dus de bovengrens van de beoogde harmonisatie. De Lidstaten mogen het toepassingsbereik dus bij hun implementatie niet uitbreiden tot niet door de Richtlijn geregelde onderwerpen. De MCD bevat de volgende relevante bepalingen: Artikel 3, lid 1 sub a bepaalt dat de MCD van toepassing is op: “kredietovereenkomsten die gewaarborgd worden door een hypotheek of door een in een lidstaat gebruikelijke andere vergelijkbare zekerheid op voor bewoning bestemde onroerende goederen, of gewaarborgd worden door een recht op voor bewoning bestemde onroerende goederen” Artikel 4, lid 3 MCD definieert een kredietovereenkomst als: “een overeenkomst waarbij een kredietgever aan een consument een binnen het toepassingsgebied van artikel 3 vallend krediet verleent of toezegt in de vorm van een uitgestelde betaling, van een lening of van een andere soortgelijke financieringsregeling” Artikel 25 MCD heeft als titel “vervroegde aflossing” en luidt:“1.

De lidstaten zien erop toe dat de consument het recht heeft zich vóór het verstrijken van de kredietovereenkomst volledig of gedeeltelijk van de daaruit voortvloeiende verplichtingen te kwijten. In dat geval heeft de consument recht op een vermindering van de totale kredietkosten die gelijk is aan de rente en de kosten voor de resterende duur van de overeenkomst. 2. De lidstaten kunnen bepalen dat aan de uitoefening van het in lid 1 bedoelde recht bepaalde voorwaarden worden verbonden. Onder meer kan voor de uitoefening van het recht een termijn worden gesteld, kan een verschillende regeling gelden naargelang van het soort debetrentevoet of het tijdstip waarop de consument het recht uitoefent, of kunnen beperkingen worden opgelegd met betrekking tot de omstandigheden waarin het recht kan worden uitgeoefend. 3. De lidstaten kunnen voorschrijven dat de kredietgever in voorkomend geval recht heeft op een eerlijke en objectief verantwoorde vergoeding voor mogelijke kosten die rechtstreeks aan vervroegde aflossing verbonden zijn; de consument kan evenwel geen boete worden opgelegd. De vergoeding overschrijdt in dit opzicht nooit het door de kredietgever geleden financiële nadeel. De lidstaten kunnen behoudens deze voorwaarden voorschrijven dat de vergoeding een bepaald maximum niet overschrijdt of slechts voor een bepaalde tijd wordt toegekend(…).” 3.19 Artikel 25 MCD is geïmplementeerd met artikel 7:127 BW en artikel 81c Besluit gedragstoezicht financiële ondernemingen (verder te noemen: Bgfo). Deze bepalingen zijn op 14 juli 2016 in werking getreden. MCD niet van toepassing 3.20 Grief 4 faalt. Het toepassingsbereik van de MCD is immers zowel in tijd als qua materiele reikwijdte beperkt. Zij is niet van toepassing op kredietovereenkomsten die voor 21 maart 2016 (geldig) zijn aangegaan. De kredietovereenkomst tussen Volksbank en [appellant1] is aangegaan in juni 2010. Niet kan worden gezegd dat het openbreken van een rentevaste periode zoals hier aan de orde tot een (nieuwe) kredietovereenkomst in de zin van artikel 4, lid 3 MCD leidt. Er is in juni 2016 immers geen “krediet verleend of toegezegd in de vorm van een uitgestelde betaling” zoals de definitie van artikel 4, lid 3 MCD vereist. Er was slechts sprake van de wijziging van het rentepercentage en er is een nieuwe rentevast periode overeengekomen. Van een (nieuwe) kredietovereenkomst in de zin van de MCD is geen sprake (zie de overwegingen hiervoor onder r.o. 3.3). Dat betekent dat de kredietovereenkomst tussen Volksbank en [appellant1] dateert van vóór 21 maart 2016 en in tijd van de werking van de MCD is uitgesloten. De expliciete overweging van de Uniewetgever onder 14 van de Considerans dat de MCD haar beperking qua toepassingsbereik vindt in de door die richtlijn zelf gegeven definities staat in de weg aan de door [appellant1] bepleite ruime uitleg van de richtlijnbepalingen, die er toe zouden moeten leiden dat de MCD toch op de wijziging tijdens een rentevast periode van toepassing zou zijn, terwijl de kredietovereenkomst verder in stand blijft. Dat is naar het oordeel van het hof niet de bedoeling van de Uniewetgever geweest. 3.21 Datzelfde geldt voor de door [appellant1] voorgestane uitleg van artikel 25 MCD, zo al zou worden aangenomen dat de MCD in tijd en reikwijdte wél op dit geschil van toepassing zou zijn. Artikel 25 is, ook gelezen in het licht van de Considerans onder 66, beperkt tot de situatie van een vervroegde aflossing van de kredietovereenkomst zelf, zodat consumenten zich vóór de in de kredietovereenkomst overeengekomen datum van hun verplichtingen kunnen kwijten en in vertrouwen kredietvoorstellen kunnen vergelijken teneinde de producten te vinden die het beste in hun behoeften voorzien, zoals de Considerans beschrijft. Daarbij weegt het hof mee dat deze regeling voor vervroegde aflossing blijkens de Considerans dus niet alleen de bescherming van de consument op het oog heeft (door grenzen te stellen aan de vergoeding die de hypotheekverstrekker bij vervroegde aflossing mag bedingen), maar ook de concurrentie tussen aanbieders van kredietovereenkomsten wil bevorderen doordat de consument nieuwe kredietvoorstellen kan vergelijken. Ook daaruit blijkt dat met artikel 25 MCD het daadwerkelijke einde tussen aanbieder en consument is bedoeld. Een rentewijziging zoals hier aan de orde valt daar niet onder. 3.22 Het argument van [appellant1] dat door het HvJ EU voorgestane uitlegmethoden of het gelijkheidsbeginsel, zover zouden gaan dat in weerwil van deze duidelijke afbakening in tijd en toepassingsbereik van de MCD, deze toch op deze situatie zou moeten worden toegepast, faalt. Er is voorts geen sprake van gelijke gevallen bij de situatie van [appellant1] en de door de MCD bestreken gevallen, zo blijkt uit het voorgaande. 3.23 Het hof kan gezien het bovenstaande onbesproken laten of [appellant1] überhaupt een rechtstreeks beroep op de bepalingen van de MCD toekomt (in verband met het gegeven dat een richtlijn zich richt tot de lidstaten en daaraan geen horizontale werking toekomt), dan wel dat het hof na 21 maart 2016 gehouden is tot (ambtshalve) richtlijnconforme interpretatie van ter implementatie van de MCD geldende nationale wetgeving. Dat laatste stuit ook af op het gegeven dat [appellant1] geen grieven heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter (in rechtsoverweging 2.14 van het vonnis) dat deze nationale bepalingen niet op de zaak van toepassing zijn, nu de rentewijziging in juni 2016 heeft plaatsgevonden en de nationale bepalingen eerst per 14 juli 2016 in werking zijn getreden. Grief 4 faalt daarmee. 3.24 Met het oog op zijn oordeel in 3.21 en 3.23 van dit arrest behoeft grief 3 geen behandeling. Met deze grief komt [appellant1] op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de Leidraad Vergoeding voor vervroegde aflossing van de hypotheek van de AFM uit maart 2017 dient ter uitvoering van artikel 81 Bgfo. Dat artikel en die Leidraad spelen echter in dit geschil geen rol. 3.25 Met grief 5 klaagt [appellant1] over het oordeel van de kantonrechter dat onvoldoende is gesteld om aan te nemen dat (het berekenen van) de vergoeding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (rechtsoverweging 2.29) en Volksbank voldoende inzicht heeft gegeven in de berekening van de vergoeding. 3.26 Het hof overweegt ten aanzien van het beroep van [appellant1] op het bepaalde in artikel 6:248, lid 2 BW als volgt. Het antwoord op de vraag of een beroep op een contractueel beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, hangt af van tal van omstandigheden, zoals onder meer de aard en de verdere inhoud van de overeenkomst waarin het beding voorkomt, de maatschappelijke positie en onderlinge verhouding van partijen, de wijze waarop het beding tot stand is gekomen en de mate waarin de wederpartij zich de strekking van het beding bewust is geweest. Bij de toepassing van artikel 6:248 lid 2 BW zal, zoals uit de formulering van dit artikel voortvloeit, de rechter de nodige terughoudendheid dienen te betrachten. Niet te snel mag worden aangenomen dat van genoemde onaanvaardbaarheid sprake is. De stelplicht en bewijslast ten aanzien van dergelijke omstandigheden rusten op [appellant1] . 3.27 Bij zijn beoordeling van grief 5 acht het hof het volgende mede van belang. Ten tijde van de berekening van de vergoeding in 2016 golden voor Volksbank geen specifieke wettelijke regelingen waaraan de vergoeding diende te voldoen en zij heeft op verzoek van [appellant1] in oktober 2015 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) inzicht gegeven in de berekening van de in juni 2016 door hem betaalde vergoeding.