ECLI:NL:GHARL:2020:7032

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht handel zaaknummer gerechtshof 200.278.514 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 8431992) arrest in kort geding van 8 september 2020 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde in conventie/eiser in reconventie, hierna: [appellant] , advocaat: mr. L.R.T. Peeters, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Meijndert Trucking B.V., gevestigd te Moerdijk, in eerste aanleg: eiseres in conventie/verweerster in reconventie, hierna: Meijndert Trucking, advocaat: mr. N. Roos.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 8 mei 2020 dat de kantonrechter (rechtdoende als voorzieningenrechter) in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 15 mei 2020 met grieven en met producties, - de conclusie van eis, - de memorie van antwoord met producties. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 [appellant] vordert in het hoger beroep - kort samengevat - dat het hof het bestreden vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, vernietigt en: primair Meijndert Trucking niet-ontvankelijk verklaart in haar vorderingen; subsidiair het in artikel 5 van de arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding vernietigt althans schorst met ingang van 1 maart 2020 zodat het [appellant] is toegestaan om vanaf die datum in dienst van Anne Transport B.V. (hierna: Anne Transport) als chauffeur werkzaam te zijn; zowel primair als subsidiair: Meijndert Trucking veroordeelt tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van het bestreden vonnis heeft betaald, vermeerderd met de wettelijke rente, met veroordeling van Meijndert Trucking in de proceskosten en de nakosten. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven onder 2. van het bestreden vonnis, waartegen in hoger beroep geen grieven zijn gericht en bezwaren zijn geuit.

4.1 Meijndert Trucking heeft in eerste aanleg in conventie, samengevat, gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld tot onverkorte nakoming van het in zijn arbeidsovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding in die zin dat [appellant] zal worden veroordeeld zijn werkzaamheden voor Anne Transport binnen 24 uur na betekening van het vonnis te staken en gestaakt te houden gedurende de resterende looptijd van voormeld beding, alsmede dat hij zal worden veroordeeld tot betaling aan Meijndert Trucking van de contractuele boete van € 500,- per dag met ingang van 1 maart 2020 tot de dag van einde van overtreding van het beding, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten. [appellant] heeft in reconventie, samengevat, gehele vernietiging dan wel schorsing van het non-concurrentiebeding gevorderd, zodat het hem is toegestaan om vanaf 1 maart 2020 voor Anne Transport werkzaam te zijn, met veroordeling van Meijndert Trucking in de proceskosten en de nakosten. 4.2 De kantonrechter heeft in conventie de vorderingen van Meijndert Trucking, uitvoerbaar bij voorraad, toegewezen en, samengevat, [appellant] veroordeeld tot (i) nakoming van het non-concurrentiebeding, (ii) staking resp. gestaakt houden van diens werkzaamheden voor Anne Transport gedurende de resterende looptijd van het beding en (iii) betaling aan Meijndert Trucking van een bedrag van € 11.000,- als voorschot op de gevorderde contractuele boete en [appellant] veroordeeld in de proceskosten. In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem veroordeeld in de proceskosten.

5.1 Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant] is van 1 april 2012 tot 29 februari 2020 als internationaal chauffeur in dienst geweest bij Meijndert Trucking. De tussen partijen gesloten arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd bevat in artikel 5 een non-concurrentiebeding dat, zakelijk weergegeven, de werknemer verbiedt om zonder voorafgaande schriftelijke toestemming, gedurende één jaar na het einde van de arbeidsovereenkomst al dan niet in dienstbetrekking werkzaam te zijn bij een onderneming die haar activiteiten ontplooit ‘op het terrein van het transporteren en behandelen van bulkladingen en tankcontainers met betrekking tot gassen en tankvloeistoffen’. Aan overtreding van dit non-concurrentiebeding is een boete van € 500,- per dag gekoppeld. Eind 2018-begin 2019 zijn door Meijndert Holding B.V. (met als directeur [B] ) de aandelen van Meijndert Trucking verkocht en geleverd aan Kees in ’t Veen Moerdijk B.V. Op 1 maart 2020 is [appellant] als chauffeur in dienst getreden bij Anne Transport. [B] werkt inmiddels bij Anne Transport en niet meer bij Meijndert Trucking. 5.2 De kernvraag in dit kort geding is of Meijndert Trucking [appellant] aan het non-concurrentiebeding kan houden. Tussen partijen is niet in geschil dat Anne Transport een concurrerende onderneming is omdat zij zich met dezelfde activiteiten bezighoudt als Meijndert Trucking en dat [appellant] met zijn indiensttreding bij Anne Transport op zichzelf in strijd met het non-concurrentiebeding heeft gehandeld. 5.3 Meijndert Trucking heeft als productie 1 bij memorie van antwoord een (deel van een) vaststellingsovereenkomst overgelegd. Op 22 mei 2020 is een vaststellingsovereenkomst tussen Meijndert Trucking en Anne Transport tot stand gekomen, die op 2 juni 2020 schriftelijk is vastgelegd. In deze vaststellingsovereenkomst is onder meer opgenomen dat aan de reeds gewezen beschikkingen/vonnissen, die zien op de door Meijndert Trucking gestelde overtreding van het non-concurrentiebeding door een aantal met name genoemde chauffeurs (onder wie [appellant] ) die nu in dienst zijn bij Anne Transport, geen verdere uitvoering zal worden gegeven. De bedoeling van deze bepaling is, zo wordt verwoord, dat het deze chauffeurs vrijstaat om per 22 mei 2020 werkzaamheden te verrichten voor Anne Transport zonder daarvoor een boete te verbeuren. Meijndert Trucking heeft daarnaast een e-mail van de advocaat van [appellant] overgelegd, waarin hij deze afspraak, die kwalificeert als een derdenbeding, namens [appellant] aanvaardt. Meijndert Trucking stelt zich op het standpunt dat [appellant] als gevolg van de afspraken met Anne Transport geen belang meer heeft bij zijn primaire en subsidiaire vordering omdat aan de vordering strekkende tot schorsing van de werking van het non-concurrentiebeding geheel is tegemoetgekomen en [appellant] vanaf 22 mei 2020 zijn werkzaamheden bij Anne Transport kan voortzetten. Het hof volgt Meijndert Trucking niet in haar redenering. Nu Meijndert Trucking haar aanspraak op de verbeurde contractuele boete, althans het door de kantonrechter toegekende voorschot van € 11.000,-, handhaaft, heeft [appellant] belang bij zijn vordering tot terugbetaling van hetgeen hij reeds in het kader van de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis heeft voldaan. Daartoe is relevant of [appellant] in de periode waarop het verbeuren van die boete ziet (te weten van 18 maart 2020 tot 9 april 2020) aan het non-concurrentiebeding kon worden gehouden. 5.4 Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of een in kort geding gevorderde voorziening, hetzij na toewijzing, hetzij na weigering daarvan, in hoger beroep voor toewijzing in aanmerking komt, zo nodig ambtshalve, mede dient te worden beoordeeld of de eisende partij - in dit geval Meijndert Trucking - ten tijde van het arrest van het hof bij die voorziening een spoedeisend belang heeft (HR 31 mei 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE3437). Dat belang aan de zijde van Meijndert Trucking acht het hof aanwezig nu [appellant] naast vernietiging van het bestreden vonnis ook terugbetaling vordert van al hetgeen hij ter uitvoering hiervan aan Meijndert Trucking heeft voldaan. 5.5 Verder stelt het hof bij de beoordeling voorop dat het hier gaat om een procedure in kort geding, waarbij het hof zich dient te richten naar een te verwachten uitspraak in een bodemzaak tussen partijen met betrekking tot het concurrentiebeding. Als uitgangspunt geldt bovendien dat, gelet op de aard van het kort geding, in deze procedure in het algemeen geen plaats is voor (uitgebreide) bewijslevering. Voor de toewijzing van de vorderingen van Meijndert Trucking in conventie gaat het er allereerst om of voorshands voldoende aannemelijk is dat in een bodemprocedure de vordering tot nakoming van het concurrentiebeding zal worden toegewezen. 5.6 [appellant] heeft zes grieven gericht tegen het vonnis van de kantonrechter. De grieven lenen zich deels voor gezamenlijke behandeling. aanmerkelijk zwaarder drukken non-concurrentiebeding? 5.7 Met grief I betoogt [appellant] dat sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard zodat het non-concurrentiebeding - bij ontbreken van het opnieuw schriftelijk overeenkomen ervan - is komen te vervallen. [appellant] beroept zich in dit verband op de schaalvergroting van het concern waarvan hij nu deel is gaan uitmaken (240 fte in plaats van 50 fte), op het gewijzigde bereik van het non-concurrentiebeding omdat Meijndert Trucking een andere klant (een zekere Newport) is gaan bedienen en op een bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst gevoerd gesprek met [B] over de uitleg van het non-concurrentiebeding (onder verwijzing naar een e-mailbericht van 9 mei 2020 ˇvan [B] aan de raadsman van [appellant] . 5.8 De grief faalt. Zoals [appellant] zelf erkent is hij in dienst gebleven van dezelfde vennootschap, waarbij zijn arbeidsovereenkomst noch zijn functie is gewijzigd. Na de overname van Meijndert Trucking door Kees in ’t Veen Moerdijk B.V. zijn de activiteiten dezelfde gebleven. Het enkele feit dat de onderneming onderdeel is gaan uitmaken van een groter concern, is bij gebreke van bijkomende omstandigheden die niet zijn gesteld, onvoldoende om aan te nemen dat sprake is van een wijziging van de arbeidsverhouding van ingrijpende aard. Zelfs al zou juist zijn dat Newport aanvankelijk geen klant was van Meijndert Trucking - Meijndert Trucking bewist dit - dan nog treft het betoog geen doel omdat de reikwijdte van een non-concurrentiebeding (anders dan bij een relatiebeding waarvan hier geen sprake is) niet afhangt van de vraag wie de klanten van een bedrijf zijn maar enkel van de vraag of concurrerende werkzaamheden worden verricht. Tenslotte voert [appellant] aan dat het non-concurrentiebeding zwaarder is gaan drukken omdat dit beding na de overname anders wordt uitgelegd dan daarvoor. Bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst heeft [B] gezegd dat het non-concurrentiebeding ziet op de situatie dat [appellant] voor zichzelf zou gaan beginnen en zou gaan rijden voor klanten van Meijndert Trucking. Het beding was niet bedoeld om hem (en hetzelfde gold voor de andere chauffeurs) te beletten weg te gaan en ergens anders (bij een concurrent) te beginnen, aldus [appellant] . Meijndert Trucking heeft deze lezing van [appellant] over de uitleg van het non-concurrentiebeding betwist; volgens haar zijn in het due diligence onderzoek in het kader van de aandelenoverdracht ook de arbeidsovereenkomsten betrokken en zijn er door [B] geen mededelingen gedaan over een andere bedoeling van het non-concurrentiebeding dan die uit de taalkundige uitleg blijkt en die nu ook wordt gevolgd. Gelet op deze betwisting en het in rov.

Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding: 7.1 vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) van 8 mei 2020 en doet opnieuw recht; 7.2 wijst de vorderingen van Meijndert Trucking af; 7.3 schorst het non-concurrentiebeding met ingang van 1 maart 2020 totdat over de rechtskracht daarvan definitief is beslist in een bodemprocedure, in die zin dat het [appellant] is toegestaan om vanaf 1 maart 2020 in dienst van Anne Transport als chauffeur werkzaam te zijn; 7.4 veroordeelt Meijndert Trucking om al hetgeen [appellant] ter uitvoering van het vonnis van 8 mei 2020 aan Meijndert Trucking heeft betaald aan [appellant] terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf de dag van de betaling door [appellant] aan Meijndert Trucking tot aan de dag van de algehele terugbetaling door Meijndert Trucking aan [appellant] ; 7.5 veroordeelt Meijndert Trucking in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellant] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 720,- resp. € 360,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief in conventie respectievelijk reconventie en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 100,89 aan explootkosten, op € 332,- voor griffierecht en op € 1.074,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; 7.6 veroordeelt Meijndert Trucking in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Meijndert Trucking niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; 7.7 verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, A.E.F. Hillen en R.J.A. Dil en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 8 september 2020.

5.5 vermelde uitgangspunt dat in kort geding geen ruimte is voor nadere bewijslevering, gaat het hof er voorshands van uit dat het non-concurrentiebeding inhoudt dat [appellant] ook niet in dienstbetrekking voor een concurrent mag gaan werken, zodat ook dit onderdeel van grief I tevergeefs is voorgesteld. 5.9 Dit betekent dat, voorshands oordelend, het non-concurrentiebeding zijn geldigheid heeft behouden. onbillijke benadeling? 5.10 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of [appellant] door het non-concurrentiebeding onbillijk wordt benadeeld in verhouding tot het te beschermen belang van Meijndert Trucking. Hierop zien de grieven II, III en IV. 5.11 Op grond van artikel 7:653 lid 3 onder b BW kan de rechter een concurrentiebeding geheel of gedeeltelijk vernietigen (in dit kort geding: schorsen totdat in de bodemprocedure uitspraak is gedaan) op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door dat beding onbillijk wordt benadeeld. Wat betreft de belangen van Meijndert Trucking om [appellant] aan het concurrentiebeding te houden heeft de kantonrechter overwogen dat voorshands oordelend de belangenafweging in het voordeel van Meijndert Trucking uitvalt. Dat belang is volgens de kantonrechter vooral gelegen in het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering (als gediplomeerde medewerkers overstappen komt de continuïteit in gedrang omdat de arbeidsmarkt krap is). Meijndert Trucking heeft voorts voldoende aannemelijk gemaakt dat [appellant] tijdens zijn dienstverband specifieke kennis/knowhow heeft opgedaan - niet alleen aangaande het vervoeren van vloeistoffen en gassen maar ook wat betreft de specifieke werkwijzen van klanten - die hij bij Anne Transport kan aanwenden om met Meijndert Trucking te concurreren nu Anne Transport zich op dezelfde klantenkring richt. Met het non-concurrentiebeding wil Meijndert Trucking dus haar bedrijfsdebiet beschermen, wat op zichzelf een gerechtvaardigd belang is, aldus de kantonrechter. Het door [appellant] gestelde belang van positieverbetering (hoger salaris) en een verbetering van sfeer (werken bij een kleiner bedrijf) weegt daar volgens de kantonrechter niet tegen op. Niet is gebleken dat het om een aanzienlijke salarisverhoging gaat en evenmin dat de sfeer die [appellant] niet langer aanstond aan Meijndert Trucking kan worden toegeschreven. Van belang acht de kantonrechter verder nog dat [appellant] er zelf voor heeft gekozen zijn dienstverband te beëindigen en dat er meer dan genoeg vacatures zijn voor internationaal vrachtwagenchauffeur, zodat hij niet was aangewezen op een functie bij Anne Transport. 5.12 [appellant] stelt in hoger beroep in de kern genomen dat het oordeel van de kantonrechter dat het belang van Meijndert Trucking vooral is gelegen in het waarborgen van de continuïteit van de bedrijfsvoering in strijd is met vaste rechtspraak. Een non-concurrentiebeding is immers alleen bedoeld om het bedrijfsdebiet van de werkgever - de opgebouwde goodwill en knowhow - te beschermen en uitdrukkelijk niet bedoeld om werknemers te binden. Verder voert hij aan dat het onwaarschijnlijk is dat de bedrijfsvoering van Meijndert Trucking in gevaar komt omdat slechts 6 van de 250 FTE naar Anne Transport zijn overgestapt. Volgens [appellant] heeft de kantonrechter verder ten onrechte overwogen dat Meijndert Trucking en Anne Transport zich op dezelfde klantenkring richten en dat hij over specifieke kennis van werkwijzen van klanten van Meijndert Trucking beschikt die hij bij Anne Transport kan aanwenden. Die specifieke kennis bestaat er hooguit uit hoe het terrein van de klant/leverancier moet worden betreden en hoe daarop met de vrachtwagen moet worden gemanoeuvreerd. Hij heeft door zijn functie geen kennis van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie, waardoor Anne Transport in de concurrentieslag met Meijndert Trucking in het voordeel is. Hij heeft wel tijdens zijn dienstverband bij Meijndert Trucking meerdere cursussen gevolgd over het vervoeren van vloeistoffen en gassen, maar de daaraan gepaard gaande studiekosten heeft hij (deels) moeten terugbetalen. Anders dan de kantonrechter ten slotte heeft geoordeeld, betekent werken als vrachtwagenchauffeur in plaats van internationaal chauffeur tanktransport een achteruitgang in salaris van € 400,- per maand. 5.13 Het hof acht de grieven II, III en IV gegrond. Onder verwijzing naar zijn arrest van 24 september 2019 (ECLI:NL:GHARL:2019:7739) overweegt het hof dat een concurrentiebeding bedoeld is om het bedrijfsdebiet van de werkgever - de opgebouwde knowhow en goodwill - te beschermen. Het beding is niet bedoeld om werknemers te binden. Het enkele feit dat een werknemer in de uitoefening van zijn functie kennis en ervaring heeft opgedaan, betekent nog niet dat de werkgever bij het vertrek van die werknemer, en ook niet bij het vertrek van die werknemer naar een concurrent, in zijn bedrijfsdebiet is aangetast. Dat een werknemer bij zijn vertrek kennis en ervaring die is opgedaan bij zijn werkgever ‘meeneemt’ is inherent aan zijn vertrek. Dat de nieuwe werkgever profijt heeft van de kennis en ervaring van de werknemer is inherent aan het in dienst nemen van een werknemer met kennis en ervaring. Het concurrentiebeding biedt geen bescherming tegen het vertrek van een ervaren werknemer en tegen de indiensttreding van die werknemer bij een concurrent van de oude werkgever, maar alleen tegen de aantasting van het bedrijfsdebiet door zo’n overstap. Van zo’n aantasting zal bijvoorbeeld sprake zijn wanneer de betrokken werknemer door zijn functie op de hoogte is van essentiële relevante (commerciële en technische) informatie of van unieke werkprocessen en strategieën en hij deze kennis ten behoeve van zijn nieuwe werkgever kan gebruiken, waardoor de nieuwe werkgever in de concurrentieslag met de oude werkgever in het voordeel is, of bijvoorbeeld doordat de werknemer zo intensief samenwerkt met bepaalde klanten van de oude werkgever dat deze klanten overstappen naar diens nieuwe werkgever. 5.14 Tegen deze achtergrond oordeelt het hof dat het enkele feit dat [appellant] bij een concurrerende onderneming in dienst treedt, hoe vervelend ook voor Meijndert Trucking, geen door het concurrentiebeding beschermd belang van Meijndert Trucking oplevert. Meijndert Trucking heeft in dit verband aangevoerd dat Anne Transport ‘niet zomaar een concurrerende vennootschap’ is, omdat [B] algemeen directeur is van Anne’s Holding BV, welke vennootschap alle aandelen houdt van Anne Transport. Het Hof heeft deze voorgeschiedenis en de rol van [B] in ogenschouw genomen, maar (zoals hierna volgt) niettemin het belang van [appellant] zwaarder laten wegen, mede gezien het feit dat door Meijndert Trucking niet is gesteld dat concrete schade is geleden. Meijndert Trucking heeft verder onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij door het overstappen van [appellant] naar Anne Transport in haar bedrijfsdebiet is geschaad. Het staat weliswaar buiten kijf dat [appellant] bij Anne Transport - een directe concurrent in het vervoer van vloeistoffen en gassen - dezelfde functie uitoefent als die hij bij Meijndert Trucking uitoefende en dat beide ondernemingen een specifieke klantenkring bedienen, maar onvoldoende aannemelijk is geworden dat [appellant] een dusdanige kennis over specifieke werkwijzen voor de klanten van Meijndert Trucking heeft opgedaan dat daarmee het bedrijfsdebiet van Meijndert Trucking wordt aangetast.