ECLI:NL:GHARL:2020:550
GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN
locatie Arnhem
afdeling civiel recht, handel
zaaknummer gerechtshof 200.241.207
(zaaknummer rechtbank C/05/310793 HA ZA 16-557)
arrest van 21 januari 2020
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Hiltra Barneveld B.V.,
gevestigd te Barneveld,
appellante in het hoger beroep,
in eerste aanleg: eiseres in conventie en verweerster in reconventie,
hierna: Hiltra,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Sekisui Alveo B.V.,
gevestigd te Roermond,
geïntimeerde in het hoger beroep,
appellante in het incidenteel hoger beroep,
in eerste aanleg: gedaagde in conventie en verweerster in reconventie,
hierna: Sekisui,
advocaat: mr. L.W.J.P.F. Einig.
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 1 maart 2017, 26 juli 2017 en 4 april 2018 die de rechtbank Gelderland (zittingsplaats Arnhem) heeft gewezen.
2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep van 9 juni 2018,
- de memorie van grieven, met producties,
- de memorie van antwoord, met producties,
- de akte uitlaten producties met een productie van Hiltra,
- de antwoordakte van Sekisui.
2.2 Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3 De vaststaande feiten
3.1. Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten.
3.2. Bij per mail verzonden brief van 4 december 2014 bracht Hiltra een offerte uit aan Sekisui voor vernieuwing van het GSO plein (Gevaarlijke Stoffen Opslag). De vernieuwing omvatte onder meer de bouw van een systeemhal en gasflessendepot.
3.3. De offerte vermeldde dat het milieupark gerealiseerd diende te worden op het buitenterrein van Sekisui en noemde een “totale budgetprijs geleverd/gemonteerd te Roermond” van € 74.430,00. Bijgevoegd zijn de “offerte voorwaarden Hiltra Barneveld B.V.’ en de ‘Algemene voorwaarden Hiltra Barneveld b.v.”. Artikel 7 van de offerte luidde:
“7. Fundament:
Het gehele oppervlakte onder de opslagvoorziening(en) dient vlak, verhard en waterpas (geen afloop!) aangelegd te worden. Het fundament dient berekend te zijn op de te verwachten belastingen. Het heeft onze voorkeur de opslagvoorziening op een op een gestort betonfundament te plaatsen, aangezien deze wijze van funderen een juiste en gelijkmatige ondersteuning garandeert. Reclamaties toe te schrijven aan een onjuiste fundering van de opslagvoorziening(en) vallen buiten de garantie.”
3.4. Op 31 augustus 2015 mailde Hiltra aan Sekisui dat zij op Sekisui’s verzoek van 27 augustus 2015 de leveringsmogelijkheden onderzocht had volgens de offerte van 4 december 2014. In deze mail deed zij een voorstel voor leveringsdata en een naar € 73.500,00 exclusief 21% btw afgeronde prijs. “Voor het overige”, vermeldde deze mail, “gelden de condities en voorwaarden als opgenomen in onze voornoemde offerte.”
3.5. Op 24 september 2015 mailde Hiltra de definitieve orderbevestiging aan Sekisui. Op elke pagina stond als voettekst: “Alle verkopen en leveranties geschieden volgens onze Algemene Voorwaarden. Deze zijn te downloaden via www.hiltra.com”.
3.6. De algemene voorwaarden van Hiltra luiden voor zover hier relevant als volgt.
“8.2 Keurt opdrachtgever het werk niet goed dan is hij verplicht dit binnen 5 dagen onder opgave van redenen schriftelijk kenbaar te maken aan Hiltra Barneveld BV. […]
9.6 Het recht van opdrachtgever om zijn eventuele vorderingen op Hiltra Barneveld BV te verrekenen wordt uitdrukkelijk uitgesloten. […]
15.1 Hiltra Barneveld B.V. is niet verantwoordelijk voor een door of namens opdrachtgever uitgewerkt ontwerp, noch voor eventuele adviezen naar aanleiding van dat ontwerp. Voor de functionele geschiktheid van de door opdrachtgever voorgeschreven materialen is opdrachtgever zelf verantwoordelijk. Onder functionele geschiktheid wordt verstaan de geschiktheid van het materiaal of het onderdeel voor het doel waarvoor het volgens het ontwerp van opdrachtgever is bestemd.
15.2 Hiltra Barneveld BV is aansprakelijk voor schade die opdrachtgever lijdt en die het rechtstreeks en uitsluitend gevolg is van een aan Hiltra Barneveld BV toe te rekenen tekortkoming. Voor vergoeding komt echter alleen in aanmerking die schade waartegen Hiltra Barneveld BV verzekerd is, dan wel redelijkerwijs verzekerd had behoren te zijn. […]
15.5 Hiltra Barneveld BV is niet aansprakelijk voor schade aan door of namens opdrachtgever aangeleverd materiaal ten gevolge van een niet deugdelijk uitgevoerde bewerking. Op verzoek van opdrachtgever zal Hiltra Barneveld BV de bewerking opnieuw uitvoeren, met door opdrachtgever voor diens rekening aangeleverd nieuw materiaal. […]
16.2 In geval van opdracht neemt Hiltra Barneveld BV bij ontwerpen die niet door of namens hem zijn gemaakt, alleen de verantwoordelijkheid op zich voor de vervaardiging overeenkomstig de opdracht en voor de deugdelijkheid van de gebruikte materialen voor zover deze materialen niet door opdrachtgever zijn voorgeschreven.
16.3 Hiltra Barneveld BV aanvaardt nimmer enige verantwoordelijkheid voor zaken die door opdrachtgever zelf ter beschikking zijn gesteld.”
3.7. Het fundament voor de systeemhal, tevens de vloer ervan, werd in opdracht van Sekisui door (een derde, door partijen en hierna door het hof kortheidshalve aangeduid als:) Heijmans aangelegd.
3.8. BOS GmbH (hierna: BOS) verzorgde in onderaanneming voor Hiltra de montage van de systeemhal op de door Heijmans gelegde fundering. Op haar beurt had BOS de montage uitbesteed aan de heer [A] (hierna: [A] ).
3.9. Op 17 en 18 februari 2016 verrichtte een bouwploeg onder leiding van [A] de werkzaamheden. Op 18 februari 2016 is door de heer [B] , namens Sekisui, een in de Duitse taal opgesteld montagebericht getekend, met onder meer de tekst:
“Mit der Unterschrift bestätige ich den ordnungsgemäβen Aufbau gemäβ Montageanleitung und den vorliegenden statischen Unterlagen.”
3.10. Dezelfde dag mailde [B] aan Hiltra’s [C] :
“Ik heb zojuist de hal overgenomen […].
Wat nog een punt van aandacht is, is de afwerking.
Zie bijgaande foto’s. aangezien de vloer afloopt, wat noodzakelijk is, sluit de hal niet af in de linker achterhoek. Aan de zijkanten staat hij wel op het asfalt, maar ook daar vrees ik dat het water bij een fikse bui in de hal zal stromen.”
3.11. Op 22 februari 2016 mailde Sekisui ( [B] ) aan Hiltra:
“Zoals bekend is vorige week de nieuwe systeemhal gebouwd en opgeleverd. Ik heb al gemeld dat de hal niet aansluit aan de vloer.
Op dit moment stroomt van alle kanten het water onder de wanden door het gebouw in.
Dit is ongewenst.
Bovendien oogt de hal ontzettend scheef, wanneer je er van een afstand naar kijkt […].
Jullie zijn deze week bezig met de gasflessenopslag.
Gelieve dan de situatie te bekijken en met een oplossing te komen.
Ik vraag me overigens af of het nu zinvol is om de poort in het gebouw te hangen. Graag jullie advies in dezen.”
3.12. Op 22 maart 2016 mailde Hiltra ( [C] ) aan Sekisui ( [B] ) het volgende.
“N.a.v. van de opname van de systeemhal door Hiltra en haar toeleverancier BOS te Roermond op 17 maart jl. informeer ik je als volgt:
1. Het fundament voor de systeemhal is niet conform de eisen van Hiltra Barneveld B.V. uitgevoerd. Zie hiervoor Hiltra tekening PR-GDMS-SA-A01 van 02-02-2015 (linksonder de fundamenteisen).
Daarnaast zonden wij een overzichtstekening v.w.b. de maatvoering van de systeemhal per 04-01-2016 nogmaals toe aan Dhr. [D] van Heijmans met jou in cc.
2. De BOS-monteurs van de systeemhal hebben op 17 februari jl. voor aanvang van de montage-werkzaamheden duidelijk, notabene aan jou, aangegeven dat het fundament niet conform eis was aangelegd en gevraagd of men toch met de montage moest aanvangen of niet.
Hiervoor werd een GO gegeven.
De monteurs hebben gezien het “belabberde” fundamentwerk nog uitmuntend werk geleverd en de systeemhal binnen de gegeven mogelijkheid dus correct gemonteerd.
Dat de linker langs-wand enigszins een kleine afwijking “naar buiten” vertoont, is geheel te wijten aan de wijze waarop het fundament en de opstanden zijn gerealiseerd. In de diagonaalmeting over de “hoek links-voor naar hoek rechts-achter” en de “hoek rechts-voor naar hoek links-achter” zit een lengteverschil van maar liefst 15 centimeter, veroorzaakt door het niet-maatcorrect uitvoeren van het fundamentvlak en de opstanden waarbinnen de systeemhal geplaatst moest worden.
Na einde van de montage van de systeemhal is het montagebericht door jou/Sekisui Alveo overigens wel voor akkoord ondertekend. […]
3. Op 22 februari jl. hebben de monteurs van Hiltra met laser zowel het fundament van de systeemhal als voor de gasflessenbergingen ingemeten.
De meetresultaten van de meting van het fundament van de systeemhal hebben wij je al doen toekomen.
Ook het fundament voor de gasflessenbergingen bleek een waar “golfslagbad” en was niet met de juiste materialen (klinkers) uitgevoerd zodat de bergingen noch juist gesteld noch juist verankerd konden worden.
Montagewerkzaamheden hebben de Hiltra-monteurs derhalve niet kunnen uitvoeren en zijn noodgedwongen huiswaarts gekeerd.
4. Ook de stellingen in de systeemhal konden op 22 februari ook niet worden opgebouwd aangezien het fundament hierin onder een dermate afschot is aangelegd dat de stellingen niet veilig geplaatst en aan de fundamentvloer verankerd kunnen worden. Ook de bij de stellingen behorende lekbakken kunnen bij het huidige fundament niet correct worden geplaatst wegens het afschot in de vloer van de hal.
5. Het fundament voor de gasflessenberging is inmiddels door Sekisui Alveo aangepast hebben wij per 17 maart jl. geconstateerd; er zijn betonnen verankeringsblokken gestort en de vloer is aangehaald en ligt nu op het oog vlak. Voor aanvang van de montage-werkzaamheden zullen wij dit nogmaals nameten.
Op basis van voorstaande zijn er twee mogelijkheden:
a) Sekisui Alveo accepteert de systeemhal zoals deze nu is opgebouwd. […].
b) De systeemhal wordt door Hiltra/BOS afgebroken […] waarna de systeemhal (na een fundamentscontrole door Hiltra) weer kan worden opgebouwd. […]
Evident mag zijn dat alle kosten die hiermee gemoeid zijn geheel voor rekening van Sekisui Alveo komen. […]”
3.13. Hiltra zond Sekisui twee facturen, nummer 00014119 d.d. 25 maart 2016 ten belope van € 52.308,30 inclusief btw (met minderkosten voor de post montage van stellingen) en nummer 00014120 d.d. 25 maart 2016 ad € 2.919,97 inclusief btw (betreffende meerprijs afwerking wanden).
3.14. Sekisui schortte de betaling van de facturen op totdat de systeemhal opnieuw zal zijn gebouwd na afbraak en na herstel van het fundament. Zij stelde Hiltra aansprakelijk voor geleden en nog te lijden schade als gevolg van het schenden van de waarschuwingsplicht van Hiltra en het ondeugdelijk uitvoeren door Hiltra van de montagewerkzaamheden.
3.15. Sekisui kon zich in de door [C] genoemde ‘twee mogelijkheden’ acceptatie of herstel op kosten van Sekisui (zie het citaat onder 3.12) niet vinden, liet zij bij brief van 7 april 2016 weten. De bouwploeg had nooit mogen beginnen, meende zij, als het gebouw niet op een aflopende vloer kon staan. Hiltra weigerde vervolgens tot herstel over te gaan.
3.16. Sekisui liet Hiltra bij brief van 10 mei 2016 weten de overeenkomst tussen partijen te ontbinden.
4.1 Hiltra heeft in eerste aanleg (in conventie) – samengevat – gevorderd: veroordeling van Sekisui tot betaling van € 55.228,27 (inclusief btw), vermeerderd met rente en kosten, waaronder buitengerechtelijke kosten, nakosten en de kosten van het beslag.
4.2 Sekisui heeft in eerste aanleg (in reconventie) – samengevat – gevorderd (primair) een verklaring voor recht dat Hiltra tegenover haar toerekenbaar is tekortgeschoten en dat de overeenkomst van 17 september 2015 per 10 mei 2016 is ontbonden, althans ontbinding van deze overeenkomst, met het gebod aan Hiltra de systeemhal af te breken op verbeurte van een dwangsom, met veroordeling van Hiltra tot betaling van € 37.520,65 inclusief btw, het bedrag dat door Sekisui reeds op factuur aan Hiltra voldaan is, subsidiair Hiltra te gebieden de systeemhal voor haar rekening en risico af te breken en opnieuw op te bouwen op verbeurte van een dwangsom, een en ander vermeerderd met rente en kosten, waaronder nakosten.
4.3 De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 26 juli 2016 – onder verwerping van verschillende verweren van Hiltra in reconventie – geoordeeld dat op Hiltra een waarschuwingsplicht rustte en Hiltra opgedragen te bewijzen dat zij Sekisui gewaarschuwd had. Na bewijslevering heeft de rechtbank geoordeeld dat Hiltra er niet in is geslaagd dat te bewijzen. De vordering in reconventie is toegewezen, de vordering in conventie is afgewezen.
Het hof, recht doende in hoger beroep:
7.1. verklaart Hiltra niet-ontvankelijk in haar hoger beroep van het tussen partijen gewezen vonnis van de rechtbank van 1 maart 2017;
7.2. bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank van 26 juli 2017 en 4 april 2018;
7.3. veroordeelt Hiltra in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Sekisui vastgesteld op € 1.978,00 voor verschotten en op € 2.938,50 voor salaris advocaat te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
7.4. verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
7.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. O.G.H. Milar, E.J. van Sandick en J.G.A. Struycken, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 januari 2020.
5.1. In hoger beroep vordert Hiltra – samengevat – vernietiging van de vonnissen van de rechtbank, toewijzing van haar vorderingen en afwijzing van de vorderingen van Sekisui.
5.2. Tegen het tussenvonnis van 1 maart 2017 staat op grond van artikel 131 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering geen hogere voorziening open, zodat het hof Hiltra in haar hoger beroep in zoverre niet-ontvankelijk zal verklaren.
5.3. Met haar grieven legt Hiltra in de kern aan het hof voor of op haar een waarschuwingsverplichting rustte en of Sekisui bevoegd was de overeenkomst te ontbinden.
5.4. Artikel 7:754 BW bepaalt:
“De aannemer is bij het aangaan of het uitvoeren van de overeenkomst verplicht de opdrachtgever te waarschuwen voor onjuistheden in de opdracht voor zover hij deze kende of redelijkerwijs behoorde te kennen. Hetzelfde geldt in geval van gebreken en ongeschiktheid van zaken afkomstig van de opdrachtgever, daaronder begrepen de grond waarop de opdrachtgever een werk laat uitvoeren, alsmede fouten of gebreken in door de opdrachtgever verstrekte plannen, tekeningen, berekeningen, bestekken of uitvoeringsvoorschriften.”
5.5. Het fundament waarop de systeemhal zou worden gebouwd is een zaak die (in de relatie tussen Hiltra en Sekisui) afkomstig was van Sekisui als opdrachtgever. Dat betekent dat ingevolge voormelde bepaling op Hiltra – in beginsel – een waarschuwingsplicht rustte wanneer het fundament een gebrek vertoonde welk gebrek Hiltra bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn. Dat Hiltra de gebreken van het fundament kende, staat vast, nu het (subsidiaire) standpunt van Hiltra is dat haar onder-onderaannemer [A] , die de bouw daadwerkelijk uitvoerde van de gesignaleerde gebreken (zowel de afmetingen als het afschot) op de hoogte was en Sekisui ervoor gewaarschuwd had.
5.6. Primair betoogt Hiltra dat er in dit geval geen waarschuwingsplicht op haar rustte. Zij wijst er terecht op dat de regeling van artikel 7:754 BW van regelend recht is. Partijen kunnen anders overeenkomen. Maar het hof volgt Hiltra niet in haar betoog dat uit de exoneratie voor schade veroorzaakt door gebreken van het fundament (“7. Fundament: […]Reclamaties toe te schrijven aan een onjuiste fundering van de opslagvoorziening(en) vallen buiten de garantie.” en de exoneraties in de algemene voorwaarden) volgt dat ook de waarschuwingsplicht van artikel 7:754 BW zou zijn weggecontracteerd of onder de exoneraties zou vallen (Grief VI). De betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst moet door de rechter worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Door Hiltra is onvoldoende gesteld dat en waaruit Sekisui redelijkerwijs zou hebben moeten begrijpen dat ook indien een waarschuwing waartoe art 7:754 BW Hiltra verplicht, achterwege zou blijven, Hiltra niet aansprakelijk zou zijn op basis van de contractsvoorwaarden.
Voor zover Hiltra betoogt dat schending van de waarschuwingsplicht alleen het in artikel 7:760 lid 2 BW geregelde rechtsgevolg zou hebben en zij zich voor die aansprakelijkheid – in alle gevallen – heeft geëxonereerd, volgt het hof Hiltra daarin niet. Immers de waarschuwing stelt de opdrachtgever in de gelegenheid om maatregelen te treffen ter voorkoming van schadelijke gevolgen (TM, Kamerstukken II 1992/93, 23095, 3, p. 33). Het niet voldoen aan de waarschuwingsplicht heeft niet alleen het in artikel 7:760 lid 2 BW neergelegde rechtsgevolg (dat Hiltra bij schending van de waarschuwingsplicht (ook) aansprakelijk wordt voor tekortkomingen die veroorzaakt zijn door zaken die van de opdrachtgever afkomstig zijn), maar bestaat ook als zelfstandige verplichting jegens Sekisui, ook als zij in de overeenkomst een exoneratie heeft opgenomen voor de door artikel 7:760 BW geregelde aansprakelijkheid. Een exoneratie voor het niet nakomen van de waarschuwingsplicht zelf is in de exoneraties van de overeenkomst niet inbegrepen. Grief VI faalt.
5.7. Voorts stelt Hiltra dat in dit geval de waarschuwingsverplichting niet gold, omdat tussen Sekisui en Heijmans besproken moet zijn dat Heijmans zou afwijken van het ontwerp van Hiltra, “omdat anderszins niet valt in te zien dat een gerenommeerd aannemingsbedrijf als de firma Heijmans een fundament volledig anders aanlegt, ondanks de uitdrukkelijke instructies en tekeningen van Hiltra”. Dat er op dit punt daadwerkelijk overeenstemming is bereikt tussen Sekisui en Heijmans blijkt echter nergens uit. Daarbij komt dat er rechtstreeks contact is geweest tussen Hiltra en Heijmans en niet is toegelicht waarom Heijmans tegenover Hiltra over een bewust afwijken van het ontwerp geen openheid zou geven. Heijmans is geen partij in dit geschil en de relatie tussen Sekisui en Heijmans ligt niet ter beoordeling voor, maar in zijn algemeenheid is niet juist dat als de opgeleverde zaak afwijkt van het ontwerp, dat alleen verklaard kan worden door een andersluidende afspraak tussen opdrachtgever en aannemer; de mogelijkheid dat de aannemer een fout kan hebben gemaakt, kan niet worden uitgesloten, ook niet bij een gerenommeerde aannemer. Net als de rechtbank, overweegt ook het hof dat uit de opmerking van Sekisui, dat volgens Heijmans een afschot noodzakelijk was, niet volgt dat dus Sekisui heeft goedgevonden dat Heijmans in afwijking van de instructie het fundament met een afschot heeft gebouwd. Daarbij komt dat een eventueel afschot niet het enige probleem is met de fundering. Het hof verwerpt daarom de stelling van Hiltra dat Sekisui geweten heeft dat Heijmans zou afwijken van het ontwerp als onvoldoende onderbouwd. Niet kan worden aangenomen dat Sekisui dezelfde (laat staan, meer) kennis had over het fundament als (dan) Hiltra en daarom gaat het beroep van Hiltra (Grieven I en V) op het arrest NSC/Pongers (ECLI:NL:HR:2004:AP0954) niet op, in welk arrest de feiten zo waren dat hoewel gebreken bekend hadden horen te zijn aan de aannemer er toch geen waarschuwingsplicht op de aannemer rustte.
5.8. Ook het als verweer tegen de waarschuwingsplicht gemaakte verwijt van Hiltra dat er geen oplevering heeft plaatsgevonden van het fundament en dat Sekisui het fundament niet afdoende heeft gecontroleerd, nadat Heijmans de werkzaamheden had beëindigd, ziet in de eerste plaats op de relatie tussen Sekisui en Heijmans. Waar Hiltra expliciet stelt dat zij “volstrekt te goeder trouw in de veronderstelling verkeerde […] dat het fundament deugdelijk […] zou zijn aangelegd” (Memorie van Grieven, randnummer 55), ziet het hof te weinig grond om in die omstandigheden een verplichting van Sekisui jegens Hiltra aan te nemen om het fundament te controleren en dat schending van die gestelde verplichting (jegens Hiltra) zou betekenen dat de waarschuwingsplicht van Hiltra opzijgezet zou worden.
5.9. Hiltra voert ook (subsidiair) aan dat zij aan haar waarschuwingsplicht heeft voldaan en gewaarschuwd heeft voor de gebreken van het fundament. De rechtbank heeft Hiltra opgedragen te bewijzen dat “BOS op 17 februari 2016, voor aanvang van de montage-werkzaamheden, duidelijk, aan Sekisui heeft aangegeven dat het fundament niet conform de eisen was aangelegd en dat dit tot een scheefstand van (een van) de wanden kon leiden met de gevolgen van dien.” Het hof overweegt als volgt. Hiltra betoogt terecht dat de bewijslast ten onrechte bij haar is gelegd. Het is immers Sekisui die stelt dat Hiltra (toerekenbaar) tekortgeschoten is en die zich beroept op het rechtsgevolg daarvan, namelijk de bevoegdheid tot ontbinding van de overeenkomst. Het is dan ook Sekisui die moet bewijzen dat Hiltra niet aan haar waarschuwingsverplichting heeft voldaan.
5.10. Anders dan Hiltra betoogt (Grief VII), moet een waarschuwing wel voldoende concreet zijn en voldoende duidelijk zijn, zodat de opdrachtgever de risico’s die zij bereid is te lopen, kan inschatten. Dat wil zeggen dat, voor zover mogelijk, een waarschuwing niet te algemeen mag zijn, en dus voldoende informatie moet bevatten over de gevolgen als de waarschuwing in de wind geslagen zou worden.
5.11. Het hof acht bewezen dat de gedane waarschuwing niet voldoende concreet en niet voldoende duidelijk was. [A] heeft als getuige verklaard: “Ik heb hem ( [B] , hof) uitgelegd dat de ruimte tussen de waterkeringen te klein was. […] Dat deze ruimte te klein was zou problemen geven, zei ik. We konden de hal op deze waterkering monteren, maar hij moest dan hier op gezet worden en niet op de grond en de hal zou scheef komen te staan en niet helemaal op de grond. […] Op de tweede dag, toen wij klaar waren kwam deze meneer van het bedrijf naar mij toe, uit zichzelf of omdat ik hem gebeld had. Hij bekeek de complete hal en heeft toen het Montagebericht ondertekend wat inhield dat het werk gereed was. Bij het voorlezen voeg ik hieraan toe dat ik toen ook uitlegde dat dit problemen zou geven voor de planken/stellingen die in de hal geplaatst zouden worden en voor de toegangspoort. Dat was, omdat de hal er toen stond, ook duidelijk te zien.” Uit de e-mail van BOS van 22 maart 2016 volgt dat er een lengte verschil zit van 15 cm tussen de diagonalen tussen de hoeken, de stellingen in de hal kunnen niet correct geplaatst worden en de daarbij horende lekbakken evenmin. Dat is ook in de lijn met de waarschuwing van [A] ná de montage. Het hof acht de waarschuwing die voorafgaand aan het bouwen is gegeven onvoldoende duidelijk. Mededelingen van [A] dat de systeemhal “scheef” en “niet helemaal op de grond” zou komen te staan, doen geen recht aan het feit dat een hal opgeleverd zou worden waarin de rolpoort en de stellingen niet geplaatst zouden kunnen worden, dus die niet bruikbaar zou zijn als opslaghal voor gevaarlijke stoffen en waarbij het herstel zou bestaan uit afbreken van de hal, opnieuw aanleggen van het fundament en daarna herbouw van de hal.
5.12. Dat betekent dat Hiltra niet aan de op haar rustende waarschuwingsplicht heeft voldaan. De grieven over de bewijswaardering (grieven IX tot en met XVII) kunnen daarom niet tot een andere uitkomst van het geschil leiden.
5.13. Het niet voldoen aan de waarschuwingsplicht (die wettelijk uit de aannemingsovereenkomst voortvloeit) is een tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst. Het betoog van Hiltra dat zij nog steeds correct kan nakomen (door herbouw van de systeemhal na aanpassing van de fundering) staat niet aan ontbinding in de weg. Het voldoen aan de waarschuwingsplicht is immers de relevante verbintenis en dat is – achteraf – blijvend onmogelijk. Bovendien is voor de gevolgen aan het niet voldoen aan de waarschuwingsplicht (waardoor afbraak en herbouw van de systeemhal nodig werd) een ingebrekestelling verzonden en ontvangen, zodat Hiltra voor zover relevant ook op dat punt in verzuim is geraakt. De schending van de waarschuwingsplicht is in dit geval een voldoende ernstige tekortkoming om de ontbinding van de overeenkomst te rechtvaardigen. Immers als er afdoende indringend gewaarschuwd was voor de gebreken van het fundament en daarbij voldoende inzicht was verschaft in de gevolgen ervan, gaat het hof – gelet ook op het ontbreken van een ander stellingen op dit punt – er van uit dat [B] die waarschuwing niet in de wind zou hebben geslagen. In de verwachting ligt dat dat zou hebben geleid tot herstel van de fundering, en – met enige vertraging – tot de bouw van een bruikbare systeemhal. Het betoog van Hiltra dat de systeemhal nu gebruikt wordt, acht het hof onvoldoende onderbouwd; dat volgt niet uit de luchtfoto’s. Grief II faalt dan ook.
5.14. Hiltra beroept zich op artikel 14 lid 2 van haar algemene voorwaarden (Grief III). Dat artikel bepaalt:
14.2 Opdrachtgever heeft geen recht de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden of zijn verplichtingen op te schorten indien hij zelf reeds in verzuim was met de nakoming van zijn verplichtingen.
Sekisui betwist dat het hier om een verplichting van haar jegens Hiltra gaat. Het hof moet de bepaling uitleggen. En ook hier geldt dat de betekenis van een omstreden beding in een schriftelijke overeenkomst door de rechter moet worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Het gaat hier om een algemene voorwaarde waarover tussen partijen niet gesproken, laat staan onderhandeld is. De wettelijke regeling (art 6:266 BW en 6:58 BW) sluitontbinding uit bij schuldeisersverzuim. Dat ziet op het verzuim van de schuldeiser ten aanzien van dezelfde verbintenis waarop de ontbinding gebaseerd is. Hiltra heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen volgen dat het woord “verzuim” in lid 14.2 niet duidt op schuldeisersverzuim en niet uitgelegd moet worden in de zin van artikel 6:58 BW (“De schuldeiser komt in verzuim, als …”). Sekisui was niet in schuldeisersverzuim. Haar tekortkoming om een deugdelijke fundering te laten aanleggen en ter beschikking te stellen voor de bouw, verhindert Hiltra op geen enkele wijze om aan haar verplichting te voldoen om te waarschuwen in het geval dat de fundering niet deugdelijk blijkt te zijn is. Het gaat hier dus wel om een verbintenis van Sekisui jegens Hiltra, maar Sekisui is op dit punt niet in schuldeisersverzuim geraakt. Dat wil zeggen dat zowel het beroep van Hiltra op artikel 14 van de algemene voorwaarden als op de wettelijke regeling van art 6:58 BW falen.
5.15. Het beroep van Hiltra op oplevering van de systeemhal (Grief VIII) slaagt niet. Op dezelfde dag dat het montagebericht is getekend, wees [B] per e-mail op de scheefstand en mogelijke lekkage. De zin: “Ik ga ervan uit dat jullie dit verder in orde maken.” wijst erop dat hier geen sprake is van goedkeuring van het werk, maar een weigering van de systeemhal, onder schriftelijke opgave van redenen. Dat Hiltra iets anders heeft of zou mogen begrijpen, is door haar niet onderbouwd.
5.16. Uit het hiervoor overwogene volgt dat de overeenkomst door Sekisui terecht ontbonden is. De geldvorderingen van Sekisui zien dan ook op ongedaanmakingsverplichtingen, niet op schadevergoeding. Dat betekent dat de wettelijke regeling van “eigen schuld” (artikel 6:101 BW) niet rechtstreeks van toepassing is op het gevorderde bedrag en dat de exoneraties in de algemene voorwaarden en in de overeenkomst voor aansprakelijkheid ook niet van toepassing zijn. Grief III is tevergeefs voorgesteld. De ontbinding is niet gebaseerd op de ondeugdelijkheid van de fundering, waarvoor Hiltra niet aansprakelijk is, maar op het niet waarschuwen voor die ondeugdelijkheid. Die verplichting tot waarschuwen rustte wel op Hiltra en is niet te begrijpen onder de exoneraties.
5.17. In haar antwoordakte voert Hiltra aan dat volledige ontbinding van de overeenkomst en terugbetaling van het reeds betaalde gedeelte niet gerechtvaardigd is, omdat de gasflessenopslag eveneens deel uitmaakte van de opdracht, en dat daarover geen klachten zijn. Die grief is – zoals Sekisui terecht aanvoert – tardief, omdat dit verweer niet in de memorie van grieven is gevoerd (en ook niet voortvloeit uit daarin wel geformuleerde grieven) zodat Hiltra de op grond van de twee-conclusie-regel (artikel 347 lid 1 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering) vereiste concentratie van het debat in hoger beroep niet in acht heeft genomen (ECLI:NL:HR:2008:BC4959 en ECLI:NLHR:2009:BI8771).