ECLI:NL:GHARL:2020:5287

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.253.766/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 177943) arrest van 7 juli 2020 in de zaak van 1 [appellant1] , wonende te [A] , hierna: [appellant1], 2. [appellant2] , wonende te [B] , hierna: [appellant2], 3. [appellante3] , wonende te [B] , hierna: [appellante3], 4. [appellant4] , wonende te [C] , hierna: [appellant4], appellanten, in eerste aanleg: eisers, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., advocaat: mr. A.J. van Soelen, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [D] , België, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 29 oktober 2019 hier over. 1.2 De in dat arrest bepaalde comparitie van partijen heeft geen doorgang gevonden als gevolg van overheidsmaatregelen naar aanleiding van het coronavirus. 1.3 Met toestemming van partijen heeft het hof vervolgens arrest bepaald op het comparitiedossier. 2. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 2.1 [geïntimeerde] was sinds 1 september 2005 bestuurder bij Environmental Solutions SRO (een 100% dochteronderneming van Terragon Environmental Solutions Inc.). 2.2 Op 16 september 2005 zond [geïntimeerde] een door hem ondertekende brief naar [appellant4] met de volgende inhoud: In verband met de aankoop door jou van aandelen Terragon Environmental Solutions Inc. doe ik je hierbij toekomen:  een Project Overview (informatiememorandum)  een Irrevocable Escrow Direction  een Private Placement Subscription Agreement Deze documenten zijn door professionals opgemaakt en voldoen aan de in deze van toepassing zijnde U.S.A. wetgeving. Ik mag je namens [E] , president/ceo van Terragon Environmental Solutions Inc., verzoeken de Irrevocable Escrow Direction en Private Placement Subscription Agreement (pagina's 2 en 4) te dateren en te ondertekenen en deze (de originele exemplaren) aan mijn privéadres per omgaande (bij voorkeur per express) te retourneren, opdat ik deze documenten zo spoedig mogelijk [E] kan doen toekomen, die voor verdere verzending aan de advocaten zorg zal dragen. Ik mag je tevens namens [E] verzoeken de door jou verschuldigde koopsom van 600.000,-US Dollar direct te storten op de in de Private Placement Subscription Agreement (pagina 2) aangegeven bankrekening: (…) Naar mij is medegedeeld, zal Terragon Environmental Solutions Inc. binnen 3 tot 4 weken naar de Nasdaq Junior/ Small caps beurs te New York, USA gebracht worden tegen en uitgiftekoers van 1 US Dollar per aandeel. De brief was vergezeld van de daarin genoemde bijlagen. De brief was gestuurd vanaf het privéwoonadres van [geïntimeerde] en door hem ondertekend als [geïntimeerde] . 2.3 Het informatiememorandum (van 1 september 2005) vermeldt [geïntimeerde] als lid van de ‘Steering Committee’ met de volgende toelichting: Mr. [geïntimeerde] is the Managing Partner and director of MEI Middle Europe Investment Group. MEI has invested in the Czech Republic and Slovakia more than 650 million Euros within the last five years. MEI has offices and business activities throughout seven countries in Middle Europe. Mr. [geïntimeerde] 's extensive experience includes more than 25 years of experience in both investment and banking within Europe and will be another significant contributor to the successful completion of the business plan. 2.4 Op basis van genoemde brief met bijlagen kocht [appellant4] destijds 1,2 miljoen aandelen in de vennootschap naar buitenlands recht Terragon Environmental Solutions Inc. (later genoemd: CBp Carbon Industries Inc., hierna: CBp). Op 21 oktober 2005 verwierf [appellant4] via [geïntimeerde] een tweede pakket aandelen en op 24 november 2005 een derde tranche. In totaal investeerde [appellant4] (ongeveer) € 1.380.000,-. Met het oog op de aankoop van aandelen ondertekende [appellant4] onder andere het document genaamd 'Schedule “A” to the private placement subscription agreement of Terragon Environmental Solutions Inc.' waardoor hij mede het volgende onderschreef op 19 september 2005: Experience and Counsel. The subscriber has the requisite knowledge and experience in financial and business matters for properly evaluating the risks of an investment in the Company and has sought all such counsel as the subscriber has considered advisable. en Economic risk: The subscriber has such knowledge and experience in financial and business affairs as to be capable of evaluating the merits and risks of the Subscriber’s investment and the Subscriber is able to bear the economic risk of a total loss of the Subscriber's investment in the Securities. The Subscriber understands that an investment in any of the Securities is a speculative investment and there is no guarantee of success of the Company's management’s plans. (…) 2.5 [appellant1] was destijds werkzaam voor [appellant4] en verwierf via [geïntimeerde] ook aandelen in CBp voor een bedrag van (ongeveer) € 100.000,-. Hij ondertekende dezelfde documenten als [appellant4] . 2.6 [appellant2] en zijn partner [appellante3] ontvingen op 22 oktober 2005 een brief met bijlagen van [geïntimeerde] , gelijkluidend aan de brief van 16 september 2005 aan [appellant4] en kochten op basis daarvan ieder 66.666 aandelen. Nadien verwierven zij nog een tweede tranche aandelen in CBp via [geïntimeerde] . In totaal investeerden zij ieder voor een bedrag van ongeveer € 120.000,- in CBp. 2.7 Ten tijde van de investeringen waren [geïntimeerde] , [appellant4] en [appellant2] lid van een aantal zakelijke netwerken in Groningen. Andere leden uit dit netwerk investeerden ook in CBp. [geïntimeerde] onderhield destijds ook privé vriendschappelijke contacten met [appellant2] en [appellante3] . 2.8 [geïntimeerde] werd per 1 november 2005 bestuurder van CBp. Hij bleef in die functie tot 1 juni 2008, waarna hij nog enige tijd commissaris bij de Europese houdstermaatschappij van CBp was. 2.9 CBp beschikte over een patent om oude autobanden te verwerken tot zuivere koolstof door middel van pyrolyse, een proces waarbij het organisch materiaal wordt ontleed door verhitting tot zeer hoge temperaturen zonder dat er zuurstof bijkomt. Het informatiememorandum vermeldt financiële en marketingtechnische informatie over deze onderneming en maakt melding van een rendementsverwachting van 94%. 2.10 In een 'message to shareholders' van [E] van 23 november 2005 staat onder andere het volgende: I would like to take this opportunity to thank you, first of all for your investment into our company.

3.1 [appellanten] c.s. hebben, na eiswijziging en samengevat, gevorderd dat de rechtbank voor recht verklaart dat [geïntimeerde] door zijn handelen en nalaten jegens [appellanten] c.s. bij de totstandkoming en/of bij de uitvoering van de investering een op hem rustende zorgplicht heeft geschonden en [geïntimeerde] veroordeelt tot betaling van door ieder van de beleggers geleden schade, vermeerderd met rente en kosten. De grondslag van de vorderingen berust op schending van een contractuele en een ongeschreven zorgplicht. 3.2 De rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, heeft de vorderingen van [appellanten] c.s. in het vonnis van 31 oktober 2018 afgewezen en [appellanten] c.s. veroordeeld in de proceskosten.

4.1 [appellanten] c.s. hebben in hoger beroep zes grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis. Zij vorderen dat het hof alsnog voor recht verklaart dat [geïntimeerde] door zijn handelen en nalaten jegens hen bij de totstandkoming van de investeringen een op hem rustende zorgplicht heeft geschonden en dat het hof [geïntimeerde] veroordeelt tot vergoeding van door [appellanten] c.s. ieder afzonderlijk geleden schade, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure. De grieven lenen zich voor een gezamenlijke bespreking. De bevoegdheid en het toepasselijke recht 4.2 [geïntimeerde] woont in België. Het hof dient daarom eerst te onderzoeken of de Nederlandse rechter bevoegd is om van het onderhavige geschil kennis te nemen. Het hof stelt, net als de rechtbank, vast dat dit het geval is omdat de Nederlandse rechter rechtsmacht heeft op grond van artikel 7 lid 2 van de Herschikte EEX-Verordening (Verordening (EU) nr. 2015/2012). 4.3 Er is geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat Nederlands recht van toepassing is. Het hof zal hier dan ook vanuit gaan.

4.4 Voor zover [appellanten] c.s. erover klagen dat de rechtbank onvolledig of onjuist is geweest in de weergave van de feiten, heeft het hof hiermee rekening gehouden bij de feitenvaststelling onder 2. en hebben zij bij verdere behandeling van de desbetreffende grief geen belang meer. Omvang hoger beroep 4.5 Het hof stelt vast dat [appellanten] c.s. geen grief hebben gericht tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.7 dat [appellanten] c.s. desgevraagd tijdens het pleidooi in eerste aanleg kenbaar hebben gemaakt dat zij de verwijten die zijn gemaakt aan het adres van [geïntimeerde] in de hoedanigheid van bestuurder, van beleggingsadviseur en/of tussenpersoon laten varen. In randnummer 26 van de memorie van grieven bevestigen [appellanten] c.s. ook dat het gaat om het optreden van [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid als (bevriende) buitenstaander. Evenmin keren [appellanten] c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.14-4.20 dat van schending van enige contractuele zorgplicht geen sprake is omdat [geïntimeerde] met succes een beroep op schending van de klachtplicht door [appellanten] c.s. (artikel 6:89 BW) kan doen. Nadere overweging hebben [appellanten] c.s. volgens randnummer 26 van de memorie van grieven doen inzien dat van een overeenkomst tot beleggingsdienstverlening geen sprake was. 4.6 In dit geding gaat het daarmee uitsluitend nog om de vraag of, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 4.4 heeft overwogen, [geïntimeerde] een uit het ongeschreven recht voortvloeiende jegens [appellanten] c.s. in acht te nemen zorgplicht heeft geschonden omdat er voor hen als beleggers door toedoen van [geïntimeerde] een (financieel) gevaar is ontstaan waarop zij niet bedacht hoefden te zijn. Maatstaf 4.7 De rechtbank heeft ter beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] een zorgplicht heeft geschonden in rechtsoverweging 4.8 aansluiting gezocht bij de criteria van het zogenoemde Kelderluikarrest (HR 5 november 1956, ECLI:NL:HR:1965:AB7079). [appellanten] c.s. klagen dat de rechtbank de uit te voeren beoordeling hiermee te beperkt heeft opgevat. Voor zover [appellanten] c.s. in dit verband verwijzen naar een aantal arresten van de Hoge Raad (HR 22 maart 2013, ECLI:NL:HR:2013:BY6759, HR 5 september 2014, ECLI:NL:HR:2014:2628 en HR 27 november 2015, ECLI:NL:HR:2015:3399) gaat een vergelijking van de casus in die arresten met de onderhavige situatie gaat niet op. Die arresten hebben weliswaar betrekking op buitencontractuele zorgplichten, maar die zorgplichten zijn aangenomen voor financiële instellingen en/of professionele dienstverleners en [geïntimeerde] is dat niet.

4.8 De overige grieven van [appellanten] c.s. richten zich in de kern op de door de rechtbank uitgevoerde toets en de omstandigheden die daarbij zijn betrokken. Daarover overweegt het hof als volgt. 4.9 In het Kelderluikarrest heeft de Hoge Raad gezichtspunten geformuleerd voor de onrechtmatigheidstoetsing in gevaarzettingssituaties, dat wil zeggen gevallen waarin door de dader zelf een gevaar is geschapen of waarin door nalatigheid van de dader een ander in gevaar is gebracht. De gezichtspunten hebben betrekking op (i) de waarschijnlijkheid dat potentiële slachtoffers niet de vereiste oplettendheid en voorzichtigheid zullen betrachten, (ii) de grootte van de kans dat daaruit ongevallen ontstaan, (iii) de ernst van de mogelijke gevolgen en (iv) de bezwaarlijkheid van het treffen van voorzorgsmaatregelen. In latere rechtspraak zijn deze Kelderluikfactoren herhaald en aangevuld met bijkomende gezichtspunten, zoals (v) de gebruikelijkheid van voorzorgsmaatregelen en (vi) de aard van de gedraging (HR 14 juli 2017, ECLI:NL:HR:2017:1345). Waar de Kelderluikfactoren betrekking hebben op de vraag of op de dader van een gevaarzettende gedraging een zorgplicht rust, heeft de Hoge Raad zich in het Jetblast-arrest uitgesproken over de (vervolg)vraag tot welke zorg de dader verplicht was (HR 28 mei 2004, ECLI:NL:HR:2004:AO4224). 4.10 De Kelderluikfactoren zijn toegespitst op ongevallen maar worden in de rechtspraak ook wel daarbuiten toegepast. Zij vormen echter niet het kader voor de toepassing van maatschappelijke zorgvuldigheidsnormen in het algemeen en zijn noodzakelijke noch voldoende voorwaarden voor onrechtmatigheid. De gehele context van het gevaarzettende gedrag is voor de invulling van de geldende zorgvuldigheidsnorm beslissend. Daarbij speelt de kennis van de dader een cruciale rol. Voor de kwalificatie van een schadeveroorzakende gedraging als ‘onzorgvuldig’ is vereist dat degene die deze gedraging verrichtte, heeft geweten of had behoren te weten dat hij daarmee de belangen van anderen in gevaar bracht. Volgens vaste jurisprudentie reikt de in het maatschappelijk verkeer betamende zorgvuldigheid niet zo ver dat men ook voorzorgsmaatregelen zou moeten nemen, indien men niet weet en ook geen redenen heeft om aan te nemen dat er enig gevaar dreigt (HR 23 juni 1989, ECLI:NL:HR:1989:AJ6863). 4.11 Toegespitst op het onderhavige geval verwijten [appellanten] c.s. [geïntimeerde] dat hij hen door zijn toedoen en/of nalaten in financieel gevaar heeft gebracht. Daardoor is schade veroorzaakt die gegeven de aard van de vorderingen van [appellanten] c. bestaat uit het volledig verlies van hun investering (in het geval van [appellant1] en [appellant4] verminderd met de tussentijdse verkoopopbrengst). Het hof zal hierna de specifieke verwijten die [appellanten] c.s. [geïntimeerde] maken afzonderlijk bespreken. Bestuurlijke en financiële betrokkenheid 4.12 Het eerste verwijt dat [geïntimeerde] volgens [appellanten] c.s. valt te maken is dat hij heeft nagelaten om [appellanten] c.s. voorafgaand aan de investeringsbeslissingen te informeren over zijn bestuurlijke en financiële betrokkenheid bij CBp (en Environmental Solutions ES SRO, hierna: ES SRO). 4.13 Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] per 1 september 2005 bestuurder was bij ES SRO, een 100% dochteronderneming van Terragon Environmental Solutions Inc., en per 1 november 2005 tot 1 juni 2008 bestuurder van CBp. Partijen discussiëren over de vraag of [appellanten] c.s. voorafgaand aan de investeringsbeslissingen op de hoogte waren van dit bestuurderschap van [geïntimeerde] en de financiële vergoeding die hij van CBp (en ES SRO) ontving. 4.14 Voor zover [appellanten] c.s. daar echter niet van hebben geweten, geldt dat bij gebreke van een nadere toelichting - die hier ontbreekt - niet is komen vast te staan dat de belangen van [appellanten] c.s. in relatie tot hun belegging door het gebrek aan deze wetenschap in gevaar zijn gebracht of dat hun belangen anderszins zijn geschaad. [appellanten] c.s. stellen weliswaar dat deze wetenschap van cruciale betekenis was voor hun investeringsbeslissing maar zij onderbouwen dat niet en het hof komt dit ook onaannemelijk voor. In het informatiememorandum van 1 september 2005 staat vermeld dat [geïntimeerde] deel uitmaakt van de ‘Steering Committee’. Dit heeft [appellanten] c.s. kennelijk geen aanleiding gegeven om bij [geïntimeerde] enige navraag daarover te doen. Hoewel deze positie niet zonder meer vergelijkbaar is met die van een bestuurder, hebben [appellanten] c.s. in het geheel niet toegelicht waarom een dergelijke positie geen probleem was voor [appellanten] c.s. en een bestuurderschap wel. Met dat bestuurderschap kunnen [appellanten] c.s. in ieder geval sinds de ontvangst van de ‘message to shareholders’ van [E] van 23 november 2005 bekend worden geacht. Daarna heeft [appellant4] op 24 november 2005 nog getekend voor de aankoop van een volgende tranche aandelen, heeft [appellant1] op 24 november 2005 een ‘private placement subscription agreement’ getekend en zijn [appellant2] en [appellante3] naar eigen zeggen in mei 2006 (nogmaals) tot investering in CBp overgegaan. Deze investeringen moeten dus geacht worden te zijn aangegaan met kennis van de rol van [geïntimeerde] als bestuurder bij CBp. Vragen of opmerkingen over [geïntimeerde] betrokkenheid bij CBp zijn toen en ook in de daaropvolgende jaren (voorafgaand aan de brief van 16 januari 2017) uitgebleven. Eerst in de loop van de procedure in eerste aanleg hebben [appellanten] c.s. de klacht over verzwijging van [geïntimeerde] bestuurlijke en financiële relatie met CBp opgeworpen. Deze feitelijke gang van zaken strookt niet met de stelling van [appellanten] c.s. dat deze informatie cruciaal was voor het aangaan van de investering en, voor zover [appellanten] c.s. daarop doelen met hun stellingen, voor latere investeringen. De stelling van [appellanten] c.s. valt ook moeilijk te rijmen met de aanvankelijk door hen ingenomen stelling, weergegeven in rechtsoverweging 4.12 in het vonnis waartegen op zichzelf niet is gegriefd, dat zij het gegeven dat [geïntimeerde] commissaris van de Europese houdstermaatschappij van CBp was geworden na zijn vertrek als bestuurder bij CBp juist als een geruststelling hebben ervaren en, zoals weergegeven in randnummer 42 van de inleidende dagvaarding, dat zij destijds vertrouwen in hun investering ontleenden aan de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de dagelijks leiding van CBp. 4.15 Op grond hiervan kan niet worden aangenomen dat [appellanten] c.s. zouden hebben afgezien van investering als zij geweten zouden hebben van de bestuurlijke en financiële relatie. Aan bewijslevering over hetgeen [appellanten] c.s. voorafgaand aan de investeringsbeslissingen al dan niet hebben geweten wordt niet toegekomen, daargelaten dat [appellanten] c.s. op dit punt ook geen bewijsaanbod hebben gedaan. Informeren en waarschuwen voorafgaand aan de investeringsbeslissing 4.16 Op de tweede plaats stellen [appellanten] c.s. dat [geïntimeerde] hen voorafgaand aan de investeringsbeslissing een te rooskleurig beeld van de investering heeft geschetst en de daaraan verbonden risico’s onjuist of onvolledig heeft weergegeven. 4.17 Het hof stelt voorop dat de verplichting om beleggers te informeren over de aard van de investering en te waarschuwen voor de daaraan verbonden risico’s in beginsel op de aandelenuitgevende onderneming rust. [appellanten] c.s. zijn in het informatiememorandum van 1 september 2005 en de ‘private placement subscription agreement’ namens die onderneming ook duidelijk en adequaat geïnformeerd over de beleggingspropositie en de risico’s die daarmee gepaard gaan.

4.24 Al met al is niet gebleken dat [appellanten] c.s. door toedoen of nalaten van [geïntimeerde] in het financiële gevaar zijn komen te verkeren dat hun investering verlies zou opleveren en zelfs geheel verloren zou gaan. Ook is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] een anderszins op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. Aan een nadere beoordeling of weging van de overige door [appellanten] c.s. gestelde omstandigheden wordt niet toegekomen. 5De slotsom 5.1 De grieven leiden niet tot vernietiging van het bestreden vonnis, zodat dat vonnis moet worden bekrachtigd. 5.2 Als de in het ongelijk gestelde partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep veroordelen. Het hof zal die kosten aan de zijde van [geïntimeerde] tot aan deze uitspraak vaststellen op € 324,- voor verschotten (griffierecht) en op € 5.501,- voor salaris van zijn advocaat volgens het liquidatietarief (tariefgroep VIII, 1 punt).

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 31 oktober 2018; veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor verschotten en op € 5.501,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. M. Willemse, en I. Tubben en J. Smit en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 7 juli 2020.

Secondly for your ongoing patience and trust in us during the process of (public) listing the company on the NASD Pink Sheets. (…) Pooling Agreement; - We have all agreed as Management to sign each individually a voluntary pooling agreement. (…) It will be managed and maintained jointly by [E] (President) en [geïntimeerde] (CFO). (…) 2.11 Op 23 februari 2007 zond [geïntimeerde] een brief aan de aandeelhouders van CBp, waarin onder meer het volgende te lezen is: Hierbij doen wij u toekomen: 1. (…) 2. het schrijven d.d. 15 februari 2007 van ons Noord Amerikaanse advocatenkantoor Devlin Jensen inzake de "US Securities Rules and Trading Effects" met betrekking tot aandelen CBp Carbon Industries Inc (…) voor opening van een bankrekeningnummer en VPS rekeningnummer (voor de "trading" in aandelen CBp Carbon Industries Inc.) bij de bank, die ons assisteert bij de beursgang in Oslo (…) Ad 1 Omwille van zakelijke motieven overwegen we de statutaire zetel van CBp Carbon Industries Inc. van Nevada USA te verplaatsen naar Cyprus. (…) Ad 3 (…) * Daarbij speelt bovendien mee de discussie intern bij ons en binnen het Pooling Committee naar aanleiding van diverse besprekingen met de directie van Terra Securities ASA, waarbij overwogen wordt, een en ander afhankelijk van de marktomstandigheden, de duur van de Pooling Agreement aanzienlijk te verkorten en de werking van de Voluntary Pooling Agreement bijvoorbeeld een jaar na de beursgang in Oslo op te heffen, zodat iedere aandeelhouder alsdan individueel al zijn aandelen CBp Carbon Industries Inc. direkt kan verhandelen. 2.12 In juni 2007 verkochten [appellant4] en [appellant1] 50.000 respectievelijk 10.000 aandelen tegen een prijs van USD 3 per aandeel. 2.13 Op 2 oktober 2009, nadat [appellant1] en [geïntimeerde] eerder e-mails uitwisselden (met [appellant4] in de cc) over onder meer de verhandelbaarheid en koersontwikkeling van de aandelen en de verstrekking van financiële gegevens en andere informatie over het reilen en zeilen van CBp, zond [appellant1] het volgende e-mailbericht aan [geïntimeerde] : De enkele maanden geleden beloofde informatie en/of brief van [E] en/of beursintroductie en/of aanbieding van een grote partij op de aandelen Carbon hebben we niet ontvangen. De Pinksheet pagina geeft een waarschuwing aan met de opmerking dat Carbon niet voldoet aan de SEC regels. Het is nu inmiddels 4 jaar dat we zonder enig zicht op resultaat op onze aandelen, mee moeten lopen. Je begrijpt dat de irritatie bij een ieder steeds groter begint te worden, temeer nu steeds de aangekondigde goedklinkende gebeurtenissen niet plaatsvinden. Graag jouw commentaar en duidelijke en betrouwbare informatie over de verwachtingen en de stappen die daarin worden gezet. 2.14 [geïntimeerde] zond op zaterdag 3 oktober 2009 een antwoord-e-mail aan [appellant1] (en cc aan [appellant4] en een andere investeerder) met de navolgende inhoud: Ik begrijp jouw gevoel. Geen misverstand daarover. Ook al ben ik sinds april vorig jaar geen directeur meer van CBp Carbon maar commissaris van de Europese Holding, toch probeer ik [E] meer en meer te pushen/te pressen om beter en proffesioneler te communiceren met zijn nederlandse investeerders want dit is ver onder de maat. (…) Afgelopen maandag t/m woensdag met een investeerdersgroep uit Twente en grootaandeelhouder Go Capital naar Cyprus geweest om de fabriek te bezoeken. Deze is thans operationeel. Men was erg onder de indruk van de technologie. (…) Binnenkort, geloof me, krijg je de nieuwsbrief met foto's van deze fabriek en andere informatie.. De voorbereidingen voor de tweede fabriek in Ontario, Canada zijn in volle gang. Deze fabriek wordt 5 a 6 keer zo groot als Cyprus (45.000 ton bandenverwerking). (…) Wat de beursnotering betreft is mij de volgende procedure medegedeeld. Eind Oktober/Eerste helft November a.s. een notering aan de Nasdaq Otc (CBp is dan full reporting). Deze notering zal geschieden op basis van een merger met een senior listed company via een swap (3 aandelen CBp Industries tegen 1 aandeel CBp carbon Green. Vertrekkoers, zo is mij medegedeeld voor CBp Carbon Green is 4 US Dollar. 90 dagen na deze notering volgt een notering aan de Nasdaq Small cap, gevolgd door een notering aan de Nasdaq national Market. CBp carbon kwalificeert zich daarvoor nu al. Teneinde arbitragaperikelen tussen beide beurzen te voorkomen volgt in het voorjaar 2010 een notering aan de Prime Standard van de Xetra/Dax in Frankfurt. Inmiddels is er een deal gesloten met een duitse (50 MIO euro) en zwitserse bank (30 MIO euro plus 70 mio euro bij notering aan een senior beurs. Inmiddels is een contract gesloten met Richard Branson voor vermelding van CBp Carbon Green (7 minuten) in een in het voorjaar van 2010 door hem te lanceren film over groene investeringen, naamsvermelding in het Formule I gebeuren van Branson. De verwachting is gewettigd dat ook het Virgin Green Fund (goed voor 500 mio US dollar) van Branson (een van de rijkste mensen ter wereld) zal gaan participeren. (…) 2.15 In de jaren 2010 tot 2012 verwierf CBp via een fusie aandelen in Carbon Green Inc. Van het daarna ontvangen voorstel om deel te nemen aan een overdracht van aandelen in Carbon Green aan Hunt Global Resources Inc. maakten [appellanten] c.s. geen gebruik. 2.16 Op 17 september 2012 berichtte Bacchus Law Corp (hierna: Bacchus) onder meer het volgende aan de 'shareholders in CBp and Carbon Green': It has been some time since the company principals, as former management, communicated with the shareholders of CBp and Carbon Green, largely because they thought that the exchange of shares with Global Hunt Resources would finally get all of the shareholders liquid value and (…) the management of CBp/Carbon Green stepped down in favor of the Hunt Global management. (…) As you may recall, the market problems in 2008 to 2011 resulted in green projects becoming unexciting to investors with the results that we were unable to raise funds to move Carbon Green forward. (…) Carbon Green was out of money, unable to afford the continuing costs of the process and unable to raise funds. We were introduced to Hunt Global Resources of Texas in the fall of 2010 which offered the ability to resume financing and permitted us to attempt to add value to our stockholders by taking over just under 50% of Hunt Global. (…) This resulted in the transfer of all the assets and business of CBp/Carbon Green to Hunt Global and put all of management power in Hunt Global management hands starting in April, 2011. (…), unfortunately Hunt Global management mismanaged to a shocking extent and during much of 2012 they dissolved in internal fighting (…) Things came completely apart in May of this year (…) we received reports that the plant in Cyprus was being allowed to deteriorate and it appeared that no money was being expended to maintain the patents. (…) 2.17 Op 31 oktober 2012 vond op het kantoor van [appellant4] een bijeenkomst plaats waar naast [geïntimeerde] en [appellant4] ook een andere Groningse investeerder aanwezig was. [geïntimeerde] maakte hiervan een verslag dat hij destijds niet met [appellant4] deelde.

In het informatiememorandum van 1 september 2005 is er onder meer op gewezen dat de ondernemingsactiviteiten nog een aanvang dienden te nemen, dat de gepresenteerde commerciële en financiële cijfers toekomstgerichte informatie betrof en dat de commerciële en financiële verwachtingen (zoals het geprognosticeerde jaarlijks rendement van 94%) mogelijk niet gerealiseerd zouden kunnen worden. In de ‘private placement subscription agreement’ is daar nogmaals op gewezen, als ook op de gevolgen daarvan voor het risicoprofiel van de aandelenbelegging, zijnde speculatief. Uitdrukkelijk gewaarschuwd is dat er geen garantie gold dat de ondernemingsplannen een succes zouden worden en gewezen is op het risico dat de gehele inleg verloren zou kunnen gaan. [geïntimeerde] heeft betwist dat hij in aanvulling op deze informatie mondeling te rooskleurige en geruststellende uitlatingen (zoals ‘jullie zitten op goud’) richting [appellanten] c.s. heeft gedaan. Wat daar verder ook van zij, in het licht van de bestaande schriftelijke informatie hadden [appellanten] c.s. op dergelijke mondelinge uitlatingen niet zonder meer mogen afgaan, zoals de rechtbank ook heeft overwogen. 4.18 Het hof voegt hier nog aan toe dat hem niet is gebleken dat [geïntimeerde] destijds beschikte of behoorde te beschikken over aanwijzingen dat er, los van de hiervoor beschreven algemene beleggingsrisico’s, sprake was van een bijzonder risico op verlies bij deze investering (en daarmee een door [appellanten] c.s. gestelde reden voor [geïntimeerde] om welbewust zijn bestuurlijke en financiële relatie met CBp te verhullen). In de op dat punt onvoldoende onderbouwde stellingen van [appellanten] c.s. valt daarvoor geen houvast te vinden. In het bijzonder blijkt niet dat [geïntimeerde] toen wist of had behoren te weten dat de in 2005 beoogde ondernemingsactiviteiten niet van de grond zouden komen en dat de destijds geprognosticeerde cijfers jaren later niet zouden uitkomen. Dat [geïntimeerde] , evenals zijn familie en toenmalig zakenpartner, zelf ook voor aanzienlijke bedragen in de onderneming hebben geïnvesteerd duidt daar ook niet op. Informeren en waarschuwen tijdens de uitvoering van de investering 4.19 [appellanten] c.s. klagen er tot slot over dat [geïntimeerde] hen tijdens de uitvoering van de investering niet voldoende heeft geïnformeerd en gewaarschuwd en dat hij geen schadebeperkende maatregelen heeft genomen om het tenietgaan van de investering als gevolg van de door [E] geïnitieerde fusie te voorkomen. 4.20 Deze verwijten hebben betrekking op de periode nadat [appellanten] c.s. hun investeringen hebben gedaan, terwijl zij in hoger beroep een verklaring voor recht vorderen dat [geïntimeerde] door zijn handelen en nalaten jegens [appellanten] c.s. bij de totstandkoming van de investeringen een op hem rustende zorgplicht heeft geschonden. Los daarvan slagen de verwijten ook niet gelet op het navolgende. 4.21 [geïntimeerde] was tot 1 juni 2008 bestuurder bij CBp. Op basis van de beschikbare gedingstukken is het hof niet gebleken dat hij in die hoedanigheid onjuiste of onvolledige informatie aan [appellanten] c.s. heeft verstrekt. Ook daarvoor hebben [appellanten] c.s. onvoldoende feitelijke aanknopingspunten gegeven. Per 1 juni 2008 was [geïntimeerde] niet langer als bestuurder aan CBp verbonden, noch aan ES SRO. Vanaf die datum heeft [geïntimeerde] geen betrokkenheid meer gehad bij de besluiten die door het bestuur van CBp (en de rechtsopvolgers daarvan) zijn genomen ten aanzien van de in de jaren daarna tot stand gekomen fusies en bij de informatie die aan de aandeelhouders van CBp is verstrekt. 4.22 In de periode waarin hij als bestuurder optrad noch in de periode nadien (waarin hij enige tijd als bestuurder van de Europese houdstermaatschappij van CBp is opgetreden), is het hof gebleken dat [geïntimeerde] kennis had over bijzondere risico’s die de investering van [appellanten] c.s. in gevaar brachten of zouden kunnen brengen. Meer in het bijzonder is niet komen vast te staan dat [geïntimeerde] in 2010 wist of had behoren te weten dat [E] bezig was de pyrolysepatenten aan CBp te ontvreemden en/of dat anderszins sprake was van mismanagement dat de investeringen in gevaar zou kunnen brengen. [appellanten] c.s. stellen wel dat [geïntimeerde] daarmee uit hoofde van zijn functie als bestuurder bij CBp en/of commissaris bij de Europese houderstermaatschappij van CBp bekend moet worden geacht, maar enig aanknopingspunt daarvoor blijkt nergens uit. Om die reden wordt aan bewijslevering niet toegekomen, waarbij het hof opmerkt dat [appellanten] c.s. ook geen daarop toegesneden bewijsaanbod hebben gedaan. 4.23 Anders dan in eerste aanleg verwijten [appellanten] c.s. [geïntimeerde] , volgens randnummer 62 van de memorie van grieven, niet zozeer dat hij geen schadebeperkende maatregelen heeft getroffen. Het hof begrijpt dat het [appellanten] c.s. te doen is om de nagelaten maatregel tot voldoende indringend waarschuwen. [appellanten] c.s. hebben in dit verband echter niet duidelijk gemaakt op welk moment en waartegen [geïntimeerde] had moeten waarschuwen. Bovendien kan men geen waarschuwende maatregelen treffen als men niet weet of geen reden heeft om aan te nemen dat gevaar dreigt, zoals in dit geval voor [geïntimeerde] geldt.