ECLI:NL:GHARL:2020:3277

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof: 200.253.926 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 7017934) arrest van 21 april 2020 in de zaak van de maatschap Maatschap Avant Accountants, gevestigd te Snelrewaard, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Avant, advocaat: mr. T. Hitzert, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J. Pluis. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 maart 2019 hier over. In dit arrest is een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 18 juni 2019. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - een brief van de advocaat van Avant van 3 juni 2019 (met producties); - het proces-verbaal van de comparitie van partijen; - de memorie van grieven (met producties); - de memorie van antwoord. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 7 november 2018.

kern van de zaak 3.1 Avant heeft een vordering uit onbetaalde facturen (daterend van na 2012) wegens accountantswerkzaamheden op de beheervennootschap waarvan [geïntimeerde] bestuurder en enig aandeelhouder is ( [de beheervennootschap] B.V., hierna [de beheervennootschap] ). Nadat deze vordering was toegewezen bij vonnis van 5 oktober 2016 heeft Avant derdenbeslag gelegd onder [geïntimeerde] voor € 16.234,82. [geïntimeerde] heeft betaling geweigerd met de verklaring dat hij € 100.000,- schuldig is aan [de beheervennootschap] , maar dat dit bedrag niet opeisbaar is. [geïntimeerde] heeft daarbij verwezen naar een geldleningsovereenkomst van 1 januari 2008. 3.2 Avant heeft de verklaring van [geïntimeerde] betwist, gevorderd dat hij een juiste verklaring aflegt en het bedrag waarvoor beslag is gelegd afdraagt aan Avant. Door het aangaan van de overeenkomst van 1 januari 2008 zijn volgens Avant de schuldeisers van [de beheervennootschap] benadeeld en Avant heeft om die reden de nietigheid van die overeenkomst ingeroepen. De kantonrechter heeft dit beroep op artikel 3:45 BW verworpen en heeft de vordering van Avant daarom afgewezen. De bezwaren van Avant tegen het bestreden vonnis worden hierna behandeld. stellingen Avant 3.3 Avant heeft aangevoerd dat er al een geldleningsovereenkomst bestond tussen [de beheervennootschap] en [geïntimeerde] gedateerd 31 december 2002, op grond waarvan [de beheervennootschap] de vordering van [geïntimeerde] kon opeisen op 31 december 2007. In de -volgens Avant geantedateerde-geldleningsovereenkomst van 1 januari 2008, waar [geïntimeerde] zich op beroept, is de rente teruggebracht van 4% op jaarbasis tot 0%, is de looptijd van de lening verlengd voor onbepaalde tijd en is het artikel waardoor de lening bij het einde van het dienstverband tussen [de beheervennootschap] en [geïntimeerde] opeisbaar werd geschrapt. [de beheervennootschap] wist of behoorde te weten dat de verhaalsmogelijkheden van haar schuldeisers door deze overeenkomst benadeeld zouden worden en [geïntimeerde] wist dat ook, zodat Avant op grond van artikel 3:45 BW de overeenkomst kan vernietigen. Daarom heeft [geïntimeerde] een onjuiste verklaring afgelegd en dient hij deze te wijzigen in die zin dat hij wel degelijk € 100.000,- met rente verschuldigd is aan [de beheervennootschap] . Het verschuldigde bedrag moet hij daarom ook aan Avant afdragen. geen antedatering 3.4 Op Avant rust als beslaglegger de bewijslast dat de door [geïntimeerde] afgelegde verklaring onjuist is. De meest vergaande onderbouwing daarvan door Avant is de stelling dat de overeenkomst waar [geïntimeerde] zich op beroept niet in 2008, maar later is opgesteld, na het veroordelend vonnis waarbij de vordering van Avant is toegewezen en met als doel frustratie van het verhaal door Avant. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Avant aangevoerd dat zij als accountant van [de beheervennootschap] (sinds 2008) de overeenkomst uit 2008 niet kende. De overeenkomst gedateerd 1 januari 2008 is niet terug te vinden in de financiële stukken die Avant voor [de beheervennootschap] heeft opgesteld, met name niet in de jaarstukken van [de beheervennootschap] over de jaren 2009 tot en met 2013 en ook niet in de aangiften Vennootschapsbelasting over deze jaren, dit terwijl Avant jaarlijks deze stukken met de heer [geïntimeerde] als directeur-grootaandeelhouder van [de beheervennootschap] doornam. Wel wordt in die stukken consequent de geldleningsovereenkomst uit 2002 vermeld. Door het niet verwerken van deze overeenkomst in belastingaangiften heeft [de beheervennootschap] jarenlang teveel belasting betaald. 3.5 Het hof oordeelt als volgt. Uit de door Avant genoemde feiten kan weliswaar afgeleid worden dat de overeenkomst van 2008 niet in de jaarstukken van [de beheervennootschap] is verwerkt, maar niet dat die overeenkomst pas in 2016/2017 is opgesteld om het verhaal door Avant te frustreren. [geïntimeerde] heeft dat expliciet betwist en heeft als verklaring voor het feit dat de overeenkomst van 2008 niet in de stukken is verwerkt en in die stukken nog steeds de overeenkomst uit 2002 wordt vermeld aangevoerd dat hij de overeenkomst van 2008 aan De Groot heeft verstrekt, de rechtsvoorganger van Avant, dat er in de overgang van De Groot naar Avant wel meer stukken zijn zoekgeraakt en dat het niet verwerken van de overeenkomst uit 2008 slordig was, zowel van Avant als van hem. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] zijn de door Avant aangevoerde feiten onvoldoende om te kunnen aannemen dat de overeenkomst waar [geïntimeerde] zich op beroept pas is opgesteld in 2016/2017. Het in de memorie van grieven opgenomen bewijsaanbod is heel algemeen geformuleerd, met verwijzing naar overgelegde stukken, waaronder onder meer de genoemde jaarrekeningen. Daarmee is dit aanbod onvoldoende gespecificeerd en zal dit worden gepasseerd. Geen strijd met artikel 3:45 BW 3.6 Uitgangspunt is daarmee dat de overeenkomst uit geldlening is opgesteld in 2008. Om aan te kunnen nemen dat de overeenkomst is aangegaan in strijd met artikel 3:45 BW dient Avant te stellen en te bewijzen dat niet alleen [de beheervennootschap] in 2008 wist of behoorde te weten dat door de overeenkomst schuldeisers benadeeld zouden worden (lid 1 van dit artikel) maar ook dat [geïntimeerde] dat wist of behoorde te weten (lid 2 van dit artikel, hier ook van toepassing). De wetenschap van een kans op benadeling is daarbij niet voldoende. Er moet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien dat schuldeisers benadeeld zullen worden. 3.7 Weliswaar staat wel vast dat de voorwaarden waaronder de geldlening werd verstrekt aan [geïntimeerde] in 2008 zijn gewijzigd in ongunstige zin voor [de beheervennootschap] , maar Avant heeft onvoldoende toegelicht dat bij [de beheervennootschap] en [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in 2008 de wetenschap aanwezig was dat daardoor crediteuren van [de beheervennootschap] zouden worden benadeeld. Avant heeft zich in de processtukken vooral geconcentreerd op het aantonen van nadeel voor de crediteuren als gevolg van de verlenging van de lening en heeft wat betreft de wetenschap daarvan met name gewezen op de verklaring die [geïntimeerde] heeft afgelegd tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft daar verklaard dat de lening is verlengd in 2008 omdat het bedrijf in zwaar weer verkeerde en hij daarom niet de lening in één keer kon aflossen. Dit feit is echter onvoldoende om te onderbouwen dat [geïntimeerde] en [de beheervennootschap] in 2008 wisten dat crediteuren door de aanpassing van de overeenkomst van geldlening benadeeld zouden worden. Avant heeft ook niet aangevoerd dat in 2008 of in de jaren daarna crediteuren van [de beheervennootschap] niet betaald zijn. Evenmin heeft zij gesteld dat [de beheervennootschap] al voor 2012 facturen van haarzelf onbetaald liet. 3.8 Avant heeft ook nog aangevoerd dat het eigen vermogen van [de beheervennootschap] per 31 december 2007 volledig bestond uit het saldo van de rekening-courant met [geïntimeerde] (€ 33.824,-) en de vordering uit geldlening op [geïntimeerde] (€ 100.000,-), terwijl er sprake was van een verlies na belastingen van € 47.862,-. Bij een lopend bedrijf hoeft dat, ook onder deze omstandigheden, nog niet te betekenen dat crediteuren niet betaald kunnen worden, bijvoorbeeld uit inning van andere vorderingen, terwijl [geïntimeerde] er terecht op heeft gewezen dat er behoudens de lening ook nog ruimschoots voldoende activa aanwezig waren.

3.10 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [geïntimeerde] heeft daarmee geen belang meer bij behandeling van zijn beroep op het feit dat [de beheervennootschap] niet in deze zaak is betrokken (het beroep op de zogenoemde exceptio plurium litis consortium). 4De slotsom 4.1 Het hoger beroep gaat niet op. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Avant in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 324,- - salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x appeltarief II ad € 1.074,- per punt). 4.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 7 november 2018; veroordeelt Avant in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Avant in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Avant niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.F. Frankena en L. Janse, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020. HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, NJ 2004, 549 r.ov 3.52 HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094, NJ 2016, 49

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof: 200.253.926 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 7017934) arrest van 21 april 2020 in de zaak van de maatschap Maatschap Avant Accountants, gevestigd te Snelrewaard, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Avant, advocaat: mr. T. Hitzert, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J. Pluis. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 maart 2019 hier over. In dit arrest is een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 18 juni 2019. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - een brief van de advocaat van Avant van 3 juni 2019 (met producties); - het proces-verbaal van de comparitie van partijen; - de memorie van grieven (met producties); - de memorie van antwoord. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 7 november 2018.

kern van de zaak 3.1 Avant heeft een vordering uit onbetaalde facturen (daterend van na 2012) wegens accountantswerkzaamheden op de beheervennootschap waarvan [geïntimeerde] bestuurder en enig aandeelhouder is ( [de beheervennootschap] B.V., hierna [de beheervennootschap] ). Nadat deze vordering was toegewezen bij vonnis van 5 oktober 2016 heeft Avant derdenbeslag gelegd onder [geïntimeerde] voor € 16.234,82. [geïntimeerde] heeft betaling geweigerd met de verklaring dat hij € 100.000,- schuldig is aan [de beheervennootschap] , maar dat dit bedrag niet opeisbaar is. [geïntimeerde] heeft daarbij verwezen naar een geldleningsovereenkomst van 1 januari 2008. 3.2 Avant heeft de verklaring van [geïntimeerde] betwist, gevorderd dat hij een juiste verklaring aflegt en het bedrag waarvoor beslag is gelegd afdraagt aan Avant. Door het aangaan van de overeenkomst van 1 januari 2008 zijn volgens Avant de schuldeisers van [de beheervennootschap] benadeeld en Avant heeft om die reden de nietigheid van die overeenkomst ingeroepen. De kantonrechter heeft dit beroep op artikel 3:45 BW verworpen en heeft de vordering van Avant daarom afgewezen. De bezwaren van Avant tegen het bestreden vonnis worden hierna behandeld. stellingen Avant 3.3 Avant heeft aangevoerd dat er al een geldleningsovereenkomst bestond tussen [de beheervennootschap] en [geïntimeerde] gedateerd 31 december 2002, op grond waarvan [de beheervennootschap] de vordering van [geïntimeerde] kon opeisen op 31 december 2007. In de -volgens Avant geantedateerde-geldleningsovereenkomst van 1 januari 2008, waar [geïntimeerde] zich op beroept, is de rente teruggebracht van 4% op jaarbasis tot 0%, is de looptijd van de lening verlengd voor onbepaalde tijd en is het artikel waardoor de lening bij het einde van het dienstverband tussen [de beheervennootschap] en [geïntimeerde] opeisbaar werd geschrapt. [de beheervennootschap] wist of behoorde te weten dat de verhaalsmogelijkheden van haar schuldeisers door deze overeenkomst benadeeld zouden worden en [geïntimeerde] wist dat ook, zodat Avant op grond van artikel 3:45 BW de overeenkomst kan vernietigen. Daarom heeft [geïntimeerde] een onjuiste verklaring afgelegd en dient hij deze te wijzigen in die zin dat hij wel degelijk € 100.000,- met rente verschuldigd is aan [de beheervennootschap] . Het verschuldigde bedrag moet hij daarom ook aan Avant afdragen. geen antedatering 3.4 Op Avant rust als beslaglegger de bewijslast dat de door [geïntimeerde] afgelegde verklaring onjuist is. De meest vergaande onderbouwing daarvan door Avant is de stelling dat de overeenkomst waar [geïntimeerde] zich op beroept niet in 2008, maar later is opgesteld, na het veroordelend vonnis waarbij de vordering van Avant is toegewezen en met als doel frustratie van het verhaal door Avant. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Avant aangevoerd dat zij als accountant van [de beheervennootschap] (sinds 2008) de overeenkomst uit 2008 niet kende. De overeenkomst gedateerd 1 januari 2008 is niet terug te vinden in de financiële stukken die Avant voor [de beheervennootschap] heeft opgesteld, met name niet in de jaarstukken van [de beheervennootschap] over de jaren 2009 tot en met 2013 en ook niet in de aangiften Vennootschapsbelasting over deze jaren, dit terwijl Avant jaarlijks deze stukken met de heer [geïntimeerde] als directeur-grootaandeelhouder van [de beheervennootschap] doornam. Wel wordt in die stukken consequent de geldleningsovereenkomst uit 2002 vermeld. Door het niet verwerken van deze overeenkomst in belastingaangiften heeft [de beheervennootschap] jarenlang teveel belasting betaald. 3.5 Het hof oordeelt als volgt. Uit de door Avant genoemde feiten kan weliswaar afgeleid worden dat de overeenkomst van 2008 niet in de jaarstukken van [de beheervennootschap] is verwerkt, maar niet dat die overeenkomst pas in 2016/2017 is opgesteld om het verhaal door Avant te frustreren. [geïntimeerde] heeft dat expliciet betwist en heeft als verklaring voor het feit dat de overeenkomst van 2008 niet in de stukken is verwerkt en in die stukken nog steeds de overeenkomst uit 2002 wordt vermeld aangevoerd dat hij de overeenkomst van 2008 aan De Groot heeft verstrekt, de rechtsvoorganger van Avant, dat er in de overgang van De Groot naar Avant wel meer stukken zijn zoekgeraakt en dat het niet verwerken van de overeenkomst uit 2008 slordig was, zowel van Avant als van hem. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] zijn de door Avant aangevoerde feiten onvoldoende om te kunnen aannemen dat de overeenkomst waar [geïntimeerde] zich op beroept pas is opgesteld in 2016/2017. Het in de memorie van grieven opgenomen bewijsaanbod is heel algemeen geformuleerd, met verwijzing naar overgelegde stukken, waaronder onder meer de genoemde jaarrekeningen. Daarmee is dit aanbod onvoldoende gespecificeerd en zal dit worden gepasseerd. Geen strijd met artikel 3:45 BW 3.6 Uitgangspunt is daarmee dat de overeenkomst uit geldlening is opgesteld in 2008. Om aan te kunnen nemen dat de overeenkomst is aangegaan in strijd met artikel 3:45 BW dient Avant te stellen en te bewijzen dat niet alleen [de beheervennootschap] in 2008 wist of behoorde te weten dat door de overeenkomst schuldeisers benadeeld zouden worden (lid 1 van dit artikel) maar ook dat [geïntimeerde] dat wist of behoorde te weten (lid 2 van dit artikel, hier ook van toepassing). De wetenschap van een kans op benadeling is daarbij niet voldoende. Er moet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien dat schuldeisers benadeeld zullen worden. 3.7 Weliswaar staat wel vast dat de voorwaarden waaronder de geldlening werd verstrekt aan [geïntimeerde] in 2008 zijn gewijzigd in ongunstige zin voor [de beheervennootschap] , maar Avant heeft onvoldoende toegelicht dat bij [de beheervennootschap] en [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in 2008 de wetenschap aanwezig was dat daardoor crediteuren van [de beheervennootschap] zouden worden benadeeld. Avant heeft zich in de processtukken vooral geconcentreerd op het aantonen van nadeel voor de crediteuren als gevolg van de verlenging van de lening en heeft wat betreft de wetenschap daarvan met name gewezen op de verklaring die [geïntimeerde] heeft afgelegd tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft daar verklaard dat de lening is verlengd in 2008 omdat het bedrijf in zwaar weer verkeerde en hij daarom niet de lening in één keer kon aflossen. Dit feit is echter onvoldoende om te onderbouwen dat [geïntimeerde] en [de beheervennootschap] in 2008 wisten dat crediteuren door de aanpassing van de overeenkomst van geldlening benadeeld zouden worden. Avant heeft ook niet aangevoerd dat in 2008 of in de jaren daarna crediteuren van [de beheervennootschap] niet betaald zijn. Evenmin heeft zij gesteld dat [de beheervennootschap] al voor 2012 facturen van haarzelf onbetaald liet. 3.8 Avant heeft ook nog aangevoerd dat het eigen vermogen van [de beheervennootschap] per 31 december 2007 volledig bestond uit het saldo van de rekening-courant met [geïntimeerde] (€ 33.824,-) en de vordering uit geldlening op [geïntimeerde] (€ 100.000,-), terwijl er sprake was van een verlies na belastingen van € 47.862,-. Bij een lopend bedrijf hoeft dat, ook onder deze omstandigheden, nog niet te betekenen dat crediteuren niet betaald kunnen worden, bijvoorbeeld uit inning van andere vorderingen, terwijl [geïntimeerde] er terecht op heeft gewezen dat er behoudens de lening ook nog ruimschoots voldoende activa aanwezig waren.

3.10 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [geïntimeerde] heeft daarmee geen belang meer bij behandeling van zijn beroep op het feit dat [de beheervennootschap] niet in deze zaak is betrokken (het beroep op de zogenoemde exceptio plurium litis consortium). 4De slotsom 4.1 Het hoger beroep gaat niet op. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Avant in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 324,- - salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x appeltarief II ad € 1.074,- per punt). 4.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 7 november 2018; veroordeelt Avant in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Avant in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Avant niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.F. Frankena en L. Janse, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020. HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, NJ 2004, 549 r.ov 3.52 HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094, NJ 2016, 49

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof: 200.253.926 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 7017934) arrest van 21 april 2020 in de zaak van de maatschap Maatschap Avant Accountants, gevestigd te Snelrewaard, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Avant, advocaat: mr. T. Hitzert, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. J. Pluis. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 12 maart 2019 hier over. In dit arrest is een comparitie van partijen gelast die heeft plaatsgevonden op 18 juni 2019. 1.2 Het verdere verloop blijkt uit: - een brief van de advocaat van Avant van 3 juni 2019 (met producties); - het proces-verbaal van de comparitie van partijen; - de memorie van grieven (met producties); - de memorie van antwoord. 1.3 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het bestreden vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 7 november 2018.

kern van de zaak 3.1 Avant heeft een vordering uit onbetaalde facturen (daterend van na 2012) wegens accountantswerkzaamheden op de beheervennootschap waarvan [geïntimeerde] bestuurder en enig aandeelhouder is ( [de beheervennootschap] B.V., hierna [de beheervennootschap] ). Nadat deze vordering was toegewezen bij vonnis van 5 oktober 2016 heeft Avant derdenbeslag gelegd onder [geïntimeerde] voor € 16.234,82. [geïntimeerde] heeft betaling geweigerd met de verklaring dat hij € 100.000,- schuldig is aan [de beheervennootschap] , maar dat dit bedrag niet opeisbaar is. [geïntimeerde] heeft daarbij verwezen naar een geldleningsovereenkomst van 1 januari 2008. 3.2 Avant heeft de verklaring van [geïntimeerde] betwist, gevorderd dat hij een juiste verklaring aflegt en het bedrag waarvoor beslag is gelegd afdraagt aan Avant. Door het aangaan van de overeenkomst van 1 januari 2008 zijn volgens Avant de schuldeisers van [de beheervennootschap] benadeeld en Avant heeft om die reden de nietigheid van die overeenkomst ingeroepen. De kantonrechter heeft dit beroep op artikel 3:45 BW verworpen en heeft de vordering van Avant daarom afgewezen. De bezwaren van Avant tegen het bestreden vonnis worden hierna behandeld. stellingen Avant 3.3 Avant heeft aangevoerd dat er al een geldleningsovereenkomst bestond tussen [de beheervennootschap] en [geïntimeerde] gedateerd 31 december 2002, op grond waarvan [de beheervennootschap] de vordering van [geïntimeerde] kon opeisen op 31 december 2007. In de -volgens Avant geantedateerde-geldleningsovereenkomst van 1 januari 2008, waar [geïntimeerde] zich op beroept, is de rente teruggebracht van 4% op jaarbasis tot 0%, is de looptijd van de lening verlengd voor onbepaalde tijd en is het artikel waardoor de lening bij het einde van het dienstverband tussen [de beheervennootschap] en [geïntimeerde] opeisbaar werd geschrapt. [de beheervennootschap] wist of behoorde te weten dat de verhaalsmogelijkheden van haar schuldeisers door deze overeenkomst benadeeld zouden worden en [geïntimeerde] wist dat ook, zodat Avant op grond van artikel 3:45 BW de overeenkomst kan vernietigen. Daarom heeft [geïntimeerde] een onjuiste verklaring afgelegd en dient hij deze te wijzigen in die zin dat hij wel degelijk € 100.000,- met rente verschuldigd is aan [de beheervennootschap] . Het verschuldigde bedrag moet hij daarom ook aan Avant afdragen. geen antedatering 3.4 Op Avant rust als beslaglegger de bewijslast dat de door [geïntimeerde] afgelegde verklaring onjuist is. De meest vergaande onderbouwing daarvan door Avant is de stelling dat de overeenkomst waar [geïntimeerde] zich op beroept niet in 2008, maar later is opgesteld, na het veroordelend vonnis waarbij de vordering van Avant is toegewezen en met als doel frustratie van het verhaal door Avant. Ter onderbouwing van deze stelling heeft Avant aangevoerd dat zij als accountant van [de beheervennootschap] (sinds 2008) de overeenkomst uit 2008 niet kende. De overeenkomst gedateerd 1 januari 2008 is niet terug te vinden in de financiële stukken die Avant voor [de beheervennootschap] heeft opgesteld, met name niet in de jaarstukken van [de beheervennootschap] over de jaren 2009 tot en met 2013 en ook niet in de aangiften Vennootschapsbelasting over deze jaren, dit terwijl Avant jaarlijks deze stukken met de heer [geïntimeerde] als directeur-grootaandeelhouder van [de beheervennootschap] doornam. Wel wordt in die stukken consequent de geldleningsovereenkomst uit 2002 vermeld. Door het niet verwerken van deze overeenkomst in belastingaangiften heeft [de beheervennootschap] jarenlang teveel belasting betaald. 3.5 Het hof oordeelt als volgt. Uit de door Avant genoemde feiten kan weliswaar afgeleid worden dat de overeenkomst van 2008 niet in de jaarstukken van [de beheervennootschap] is verwerkt, maar niet dat die overeenkomst pas in 2016/2017 is opgesteld om het verhaal door Avant te frustreren. [geïntimeerde] heeft dat expliciet betwist en heeft als verklaring voor het feit dat de overeenkomst van 2008 niet in de stukken is verwerkt en in die stukken nog steeds de overeenkomst uit 2002 wordt vermeld aangevoerd dat hij de overeenkomst van 2008 aan De Groot heeft verstrekt, de rechtsvoorganger van Avant, dat er in de overgang van De Groot naar Avant wel meer stukken zijn zoekgeraakt en dat het niet verwerken van de overeenkomst uit 2008 slordig was, zowel van Avant als van hem. Tegenover de gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde] zijn de door Avant aangevoerde feiten onvoldoende om te kunnen aannemen dat de overeenkomst waar [geïntimeerde] zich op beroept pas is opgesteld in 2016/2017. Het in de memorie van grieven opgenomen bewijsaanbod is heel algemeen geformuleerd, met verwijzing naar overgelegde stukken, waaronder onder meer de genoemde jaarrekeningen. Daarmee is dit aanbod onvoldoende gespecificeerd en zal dit worden gepasseerd. Geen strijd met artikel 3:45 BW 3.6 Uitgangspunt is daarmee dat de overeenkomst uit geldlening is opgesteld in 2008. Om aan te kunnen nemen dat de overeenkomst is aangegaan in strijd met artikel 3:45 BW dient Avant te stellen en te bewijzen dat niet alleen [de beheervennootschap] in 2008 wist of behoorde te weten dat door de overeenkomst schuldeisers benadeeld zouden worden (lid 1 van dit artikel) maar ook dat [geïntimeerde] dat wist of behoorde te weten (lid 2 van dit artikel, hier ook van toepassing). De wetenschap van een kans op benadeling is daarbij niet voldoende. Er moet met een redelijke mate van waarschijnlijkheid zijn te voorzien dat schuldeisers benadeeld zullen worden. 3.7 Weliswaar staat wel vast dat de voorwaarden waaronder de geldlening werd verstrekt aan [geïntimeerde] in 2008 zijn gewijzigd in ongunstige zin voor [de beheervennootschap] , maar Avant heeft onvoldoende toegelicht dat bij [de beheervennootschap] en [geïntimeerde] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst in 2008 de wetenschap aanwezig was dat daardoor crediteuren van [de beheervennootschap] zouden worden benadeeld. Avant heeft zich in de processtukken vooral geconcentreerd op het aantonen van nadeel voor de crediteuren als gevolg van de verlenging van de lening en heeft wat betreft de wetenschap daarvan met name gewezen op de verklaring die [geïntimeerde] heeft afgelegd tijdens de comparitie van partijen in hoger beroep. [geïntimeerde] heeft daar verklaard dat de lening is verlengd in 2008 omdat het bedrijf in zwaar weer verkeerde en hij daarom niet de lening in één keer kon aflossen. Dit feit is echter onvoldoende om te onderbouwen dat [geïntimeerde] en [de beheervennootschap] in 2008 wisten dat crediteuren door de aanpassing van de overeenkomst van geldlening benadeeld zouden worden. Avant heeft ook niet aangevoerd dat in 2008 of in de jaren daarna crediteuren van [de beheervennootschap] niet betaald zijn. Evenmin heeft zij gesteld dat [de beheervennootschap] al voor 2012 facturen van haarzelf onbetaald liet. 3.8 Avant heeft ook nog aangevoerd dat het eigen vermogen van [de beheervennootschap] per 31 december 2007 volledig bestond uit het saldo van de rekening-courant met [geïntimeerde] (€ 33.824,-) en de vordering uit geldlening op [geïntimeerde] (€ 100.000,-), terwijl er sprake was van een verlies na belastingen van € 47.862,-. Bij een lopend bedrijf hoeft dat, ook onder deze omstandigheden, nog niet te betekenen dat crediteuren niet betaald kunnen worden, bijvoorbeeld uit inning van andere vorderingen, terwijl [geïntimeerde] er terecht op heeft gewezen dat er behoudens de lening ook nog ruimschoots voldoende activa aanwezig waren.

3.10 Uit het voorgaande volgt dat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. [geïntimeerde] heeft daarmee geen belang meer bij behandeling van zijn beroep op het feit dat [de beheervennootschap] niet in deze zaak is betrokken (het beroep op de zogenoemde exceptio plurium litis consortium). 4De slotsom 4.1 Het hoger beroep gaat niet op. Het bestreden vonnis zal daarom worden bekrachtigd. 4.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Avant in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [geïntimeerde] zullen worden vastgesteld op: - griffierecht € 324,- - salaris advocaat € 2.148,- (2 punten x appeltarief II ad € 1.074,- per punt). 4.3 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland van 7 november 2018; veroordeelt Avant in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 324,- voor griffierecht en op € 2.148,- voor salaris advocaat overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt Avant in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval Avant niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde veroordelingen betreft uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. C.G. ter Veer, H.F. Frankena en L. Janse, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 april 2020. HR 26 augustus 2003, ECLI:NL:HR:2003:AI0369, NJ 2004, 549 r.ov 3.52 HR 16 oktober 2015, ECLI:NL:HR:2015:3094, NJ 2016, 49