ECLI:NL:GHARL:2020:2491

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.226.616/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 132632) arrest van 24 maart 2020 in de zaak van 1Harlingen Holding Industries B.V., gevestigd te Sneek, 2. [appellant2] , wonende te [A] , 3. [appellant3] , wonende te [B] , appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: HHI c.s., advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen mr. D.C. Poiesz in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Welsec Schilders- en Classificeerbedrijf B.V., kantoorhoudend te Sneek, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: de curator, advocaat: mr. D.C. Poiesz, voornoemd, tevens is in de procedure door HHI c.s. opgeroepen op grond van artikel 118 Rv Deloitte Accountants B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde in voorwaardelijk appel hierna: Deloitte, advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven, kantoorhoudend te Rotterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof heeft op 8 oktober 2019 een comparitie van partijen gelast. De zitting heeft op 10 februari 2020 plaatsgevonden. Tegelijkertijd zijn ook de zaken bekend onder de nummers 200.227.807/01 (de curator - Deloitte) en 200.252.264/01 (vrijwaringsprocedure Deloitte - HHI.c.s.) behandeld. HHI c.s. heeft tijdens de comparitie een akte houdende productie genomen. Mr. Sturms en mr. Verhoeven hebben pleitnotities overgelegd. 1.2 Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie door HHI c.s. overgelegde procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie, de akte en de spreekaantekeningen van mr. Sturms en mr. Verhoeven. 1.3 In alle drie zaken wordt vandaag arrest gewezen. 2Ontvankelijkheid 2.1 Bij exploot van 12 oktober 2017 heeft HHI c.s. Deloitte ex artikel 118 Rv opgeroepen om Deloitte als partij te betrekken in deze procedure tussen HHI c.s. en de curator. HHI c.s. wil op die wijze bereiken dat Deloitte in deze procedure procespartij wordt en HHI c.s. bij afwijzing van haar hoger beroep tegen de curator in hoger beroep kan opkomen tegen de afwijzing door de rechtbank in haar vonnis 19 juli 2017 van de vorderingen van de curator op Deloitte. Deloitte heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van HHI c.s. 2.2 Artikel 118 Rv ziet op procedures waarin het noodzakelijk is om derden op te roepen in het geding, omdat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. In deze procedure is daarvan geen sprake. De oproeping van Deloitte is niet noodzakelijk om tot toewijzing van het gevorderde door HHI c.s. te kunnen komen. Aangezien HHI c.s. ervoor hebben gekozen Deloitte toch op te roepen, zal het hof hen in hun vorderingen jegens Deloitte niet-ontvankelijk verklaren en in de door Deloitte gemaakte proceskosten veroordelen.

3.1 Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank onder rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis. Het hof heeft de feiten zelf vastgesteld en heeft daarbij rekening gehouden met hetgeen door partijen in hoger beroep over en weer gesteld is. Daarnaast is er geen rechtsregel die het hof verplicht alle door partijen aangevoerde of uit het dossier blijkende en niet bestreden feiten op te nemen. Gelet hierop heeft HHI c.s. geen belang bij de afzonderlijke behandeling van deze grief. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2 Welsec Schilders- en Classificeerbedrijf B.V. (hierna: Welsec) en Nieuwbouw- en Reparatiebedrijf Welgelegen B.V. (hierna: Welgelegen) zijn 100% dochtervennootschappen van HHI. Het bestuur van HHI wordt gevormd door [appellant3] en [C] . [appellant3] was tot 1 januari 2001 enig statutair bestuurder van Welsec, daarna werd hij opgevolgd door zijn zoon [appellant2] . [appellant3] bleef als commissaris aan Welsec verbonden. Op 1 maart 2008 is, naast [appellant2] , [D] als directeur van Welsec benoemd. 3.3 De door Welsec en Welgelegen gedreven ondernemingen waren gevestigd in de industriehaven van Harlingen (hierna: de Industriehaven). Zij hielden zich onder meer bezig met het uitvoeren van onderhouds-, straal-, conserverings- en reparatiewerkzaamheden aan schepen. 3.4 De door Welgelegen geëxploiteerde onderneming is eind 1992 overgegaan op Frisian Shipyard Welgelegen B.V. (hierna: FSW). 3.5 In september 1983 is het bodemslib in de Industriehaven bemonsterd om de 'nulsituatie', in de haven vast te stellen. Dat is de situatie vóór de introductie van de scheepswerfactiviteiten. De analyseresultaten wezen uit dat het slib als "vrij schoon" moest worden aangemerkt. In 1992/1993 is het bodemslib in de Industriehaven opnieuw onderzocht. Toen bleek dat het slib in het achterste deel van de Industriehaven ernstig verontreinigd was met zware metalen en PAK's. 3.6 In een brief van 16 december 1992 heeft de Staat der Nederlanden Welsec en Welgelegen aansprakelijk gesteld voor de kosten van sanering van de Industriehaven. Namens de Staat is de aansprakelijkstelling herhaald en is de verjaring van de vordering tot vergoeding van de kosten van sanering gestuit. 3.7 FSW, die ook door de Staat aansprakelijk was gesteld voor de kosten van de sanering van de Industriehaven, heeft in 2001 met de Staat een schikking getroffen voor een bedrag van fl. 150.000,--. 3.8 In een brief van 4 oktober 2002 heeft de Staat de aansprakelijkstellingen van Welsec en Welgelegen herhaald. Op dat moment werden de saneringskosten, afhankelijk van de te kiezen saneringsvariant, geschat op € 2.602.000,- respectievelijk € 3.047.000,- (exclusief btw). De helft van die kosten zou door de gemeente Harlingen worden gedragen. 3.9 In de periode van oktober 2002 tot maart 2003 is de bodemsanering uitgevoerd. 3.10 Op 18 februari 2003 heeft de Staat Welsec en Welgelegen gedagvaard voor de toenmalige rechtbank Leeuwarden. In die procedure heeft zij gevorderd Welsec en Welgelegen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.597.289,86 ter zake van saneringskosten, vermeerderd met rente en kosten (hierna: de verontreinigingsprocedure). 3.11 Deloitte heeft in opdracht van HHI en Welsec de jaarrekeningen van Welsec over de jaren 2000 tot en met 2009 gecontroleerd. 3.12 In de jaarrekeningen van Welsec over 2000 en 2001 wordt geen melding gemaakt van de claim van de Staat. In de jaarrekeningen over 2002, 2003 en 2004 staat in de paragraaf “niet uit de balans blijkende verplichtingen” de tekst: “Door derden is een claim ingediend ter zake de sanering van de zwaaikom in de Industriehaven te Harlingen. Deze claim wordt door de vennootschap niet erkend.” 3.13 In de jaren 2000, 2001 en 2002 is het bedrijfsresultaat van Welsec toegevoegd aan de "overige reserves". In 2003 is het gehele saldo van de "overige reserves" ad € 1.569.151,- en het behaalde bedrijfsresultaat over dat jaar door Welsec als dividend uitgekeerd. Daarmee werd het eigen vermogen teruggebracht naar € 18.152,-. Ook in de jaren daarna, tot en met het jaar 2009, is het jaarlijks behaalde bedrijfsresultaat door Welsec als dividend aan haar enig aandeelhouder HHI uitgekeerd. 3.14 In een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 9 november 2005 heeft de rechtbank Leeuwarden Welsec en Welgelegen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.292.215,61, vermeerderd met rente en kosten. Welsec en Welgelegen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 3.15 In een tussenarrest van 21 november 2007 heeft het gerechtshof Leeuwarden in de hoger beroepsprocedure geoordeeld dat het een onderzoek door deskundigen noodzakelijk achtte naar de bronnen van de verontreiniging van het achterste deel van de Industriehaven en de bijdrage van de activiteiten van Welgelegen en Welsec aan de verontreiniging. Volgens het gerechtshof diende er weliswaar op voorhand vanuit te worden gegaan dat de aangetroffen verontreiniging van de bodem van de Industriehaven in de directe omgeving van de scheepswerf in elk geval voor een gedeelte door Welsec en Welgelegen was veroorzaakt, maar was nog onduidelijk in welke mate Welgelegen en Welsec verontreinigende activiteiten hadden verricht en in welke mate andere bronnen een rol konden hebben gespeeld bij de verontreiniging van het achterste deel van de Industriehaven. Op 7 mei 2008 heeft het gerechtshof dat deskundigenonderzoek bevolen. 3.16 In de procedure bij het gerechtshof is op 2 februari 2009 het voorlopig deskundigenrapport uitgebracht en op 14 juli 2009 het definitieve deskundigenrapport. In dit deskundigenrapport worden Welsec en Welgelegen verantwoordelijk gehouden voor de vervuiling in de Industriehaven. 3.17 Op 7 mei 2011 heeft het gerechtshof het vonnis van de rechtbank van 9 november 2005 vernietigd voor zover daarin de vordering van de Staat is toegewezen tot meer dan € 1.196.544,08, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.18 Op 22 december 2011 is een schikkingsvoorstel gedaan aan de Staat van een bedrag van € 250.000,- tegen finale kwijting. 3.19 Op 31 januari 2012 zijn Welgelegen en Welsec op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen werd mr. Poiesz als curator aangesteld. 3.20 Op 7 maart 2012 heeft de curator overeenstemming over overname van het actief van Welsec bereikt met Langhout Groep B.V. (hierna: Langhout). Na verkregen toestemming van de rechter-commissaris heeft de curator op 5 april 2012 het actief van Welsec (exclusief debiteuren) overgedragen aan Langhout voor € 1.935.000,- Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende bedragen per post: - Onroerende zaken € 1.500.000,- - Inventaris/bodemzaken € 175.000,- - Goodwill € 260.000,-. 3.21 In januari 2014 heeft de curator diverse beslagen gelegd onder HHI c.s. 3.22 Op 27 maart 2018 heeft de verificatievergadering plaatsgehad in het faillissement van Welsec. De vordering van de Staat is geverifieerd als concurrente vordering voor een bedrag van € 1.875.219,11. Het totaal aan concurrente vorderingen bedraagt € 2.025.669,30.

Inleiding 4.1 Welsec heeft aangifte gedaan van haar eigen faillissement, nadat zij in een arrest van dit hof was veroordeeld tot betaling aan de Staat van de kosten van de in 2002 en 2003 uitgevoerde sanering in de Industriehaven, en zij niet in staat was gebleken dit bedrag te voldoen. De curator heeft vervolgens [appellant2] en [appellant3] aangesproken primair - op grond van artikel 2:248 lid 1 BW voor het boedeltekort en subsidiair - ieder voor het geheel - op grond van artikel 6:162 BW tot betaling van de schade, op te maken bij staat. Wat betreft [appellant3] in zijn hoedanigheid van commissaris heeft de curator zijn primaire vordering voorts gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:259 BW, in verbinding met artikel 2:248 lid 1 BW. HHI is als enig aandeelhouder aangesproken op grond van onrechtmatig handelen, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. In reconventie hebben HHI c.s. gevorderd dat de rechtbank de door de curator ten laste van HHI c.s. gelegde conservatoire beslagen zal opheffen, al dan niet op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de curator in de proceskosten. 4.2 In het vonnis van 19 juli 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator tegen HHI c.s. toegewezen. De vorderingen van HHI c.s. in reconventie zijn afgewezen. HHI c.s. zijn in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld. De veertien grieven van HHI c.s. in het hoger beroep strekken ertoe dat het hof de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen, waarbij in de tekst zoveel mogelijk een verwijzing naar de desbetreffende grief wordt opgenomen. Kennelijk onbehoorlijk bestuur 4.3 In geval van faillissement van een besloten vennootschap biedt artikel 2:248 BW de curator de mogelijkheid om iedere bestuurder van die vennootschap ten volle aansprakelijk te houden voor schulden die door vereffening van de boedel niet kunnen worden voldaan, indien het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (lid 1). Het moet wel gaan om een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (lid 6). 4.4 De aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW voor het boedeltekort bij faillissement van de vennootschap strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap en is in de wet opgenomen om misbruik van vennootschappen tegen te gaan. Voor deze vergaande persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders vereist de wet dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De wet geeft daarmee een strenge, de rechter tot terughoudendheid dwingende maatstaf. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad brengt die mee dat slechts van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 Panmo). 4.5 Uit de wetgeschiedenis volgt dat hierbij meer in het bijzonder is gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en dat niet is bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, van misrekeningen of van achteraf beschouwd onjuiste zakelijke beoordeling van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW is meer nodig, in het bijzonder "dat onverantwoordelijk is gehandeld met wetenschap - objectief te bepalen - dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. (…) Van onbehoorlijke taakvervulling is in de gegeven context alleen sprake, wanneer de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetende - of kunnende weten - dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen." Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 20-21, 34. 4.6 Lid 7 van art. 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat, wil sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder, er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Zoals gezegd, gaat het hierbij om onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling niet letterlijk genomen moet worden. Het gaat erom dat de feitelijke beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt. Van feitelijk leidinggeven in de zin van art. 248, lid 7 BW is sprake als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt (vergelijk A-G Timmerman in zijn conclusie voor de artikel 81 RO uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL.:PHR:2011:BQ8l04)). Was [appellant3] feitelijk beleidsbepaler? 4.7 HHI c.s. hebben gegriefd tegen het oordeel dat [appellant3] als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt (grief 6). HHI c.s. hebben hiertoe aangevoerd dat [appellant3] zich in 2001 heeft teruggetrokken als bestuurder van Welsec. [appellant2] werd vervolgens aangesteld als bestuurder en hij werd het gezicht van Welsec voor klanten en relaties. Hij haalde het werk binnen en sloot de contracten af. Hij was ook degene die het faillissement van Welsec heeft aangegeven. In 2008 werd naast hem [D] aangesteld voor het debiteuren- en crediteurenbeheer. [appellant3] bleef naar eigen zeggen betrokken bij Welsec als aanspreekpunt voor het “verontreinigingsdossier”, als betrokkene van het eerste uur. 4.8 Het hof is van oordeel dat HHI c.s. in het licht van het gestelde door de curator onvoldoende hebben weersproken dat [appellant3] in de referteperiode is aan te merken als mede-beleidsbepaler van Welsec. Het hof grondt dit oordeel op de volgende feiten en omstandigheden. [appellant3] heeft bij de rechtbank verklaard dat hij en [C] de feitelijke bestuurders waren van Welsec. Het mag zo zijn dat hij niet de volle reikwijdte van die opmerking kon overzien, maar ook ter zitting in hoger beroep is hij hiervan niet op overtuigende wijze teruggekomen. Alle beleidsbeslissingen ter zake Welsec werden voor 2001 door [appellant3] als formeel bestuurder genomen. Dat daarin na 2001 geen wijziging is gekomen, blijkt uit de verklaring van [appellant2] ter zitting in hoger beroep dat hij na zijn benoeming in 2001 dezelfde taken bleef verrichten als voorheen en dat dat voornamelijk uitvoerend werk betrof. Daar komt bij dat [appellant3] samen met Westerhof ieder jaar de besprekingen met Deloitte voerde, ook waar het Welsec betrof, waarbij [appellant2] ontbrak. Na het uitspreken van het faillissement werden de besprekingen met de curator door [appellant3] , [C] en [D] gevoerd, waarbij [appellant2] eveneens niet aanwezig was. De bestuursfunctie van [appellant2] had daarmee weinig of geen inhoud. Feitelijk was [appellant2] daarmee als beleidsbepaler terzijde gesteld.

4.38 Het bestreden vonnis voor zover het ter beoordeling voorligt - dus uitsluitend voor zover het vonnis is gewezen tussen de HHI c.s. enerzijds en de curator anderzijds, in conventie en in reconventie gewezen - zal worden bekrachtigd, behalve voor zover in het dictum in 5.4 de wettelijke rente is toegewezen. HHI c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. Die kosten worden vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris advocaat, in overeenstemming met het liquidatietarief (2 punten, tarief VIII). 4.39 In haar vorderingen tegen Deloitte zal HHI c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard en in de kosten van Deloitte worden veroordeeld. Die kosten worden vastgesteld op € 716,- aan verschotten en op aan salaris advocaat in overeenstemming met het liquidatietarief € 2.148,-(2 punten/tarief II), vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten als in het dictum staat vermeld.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: In de procedure ex artikel 118 Rv tegen Deloitte: Verklaart HHI. c.s. niet-ontvankelijk in haar vordering tegen Deloitte; veroordeelt HHI c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Deloitte vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, veroordeelt HHI c.s. in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval HHI c.s. niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; In de procedure tussen HHI c.s. en de curator: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 19 juli 2017, behalve voor zover daarbij in 5.4 is bepaald dat de wettelijke rente vanaf 28 januari 2014 is verschuldigd. In zoverre wordt dit vonnis vernietigd. Rechtsoverweging 5.4 luidt dan als volgt: veroordeelt [appellant2] en [appellant3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van het hele tekort in de boedel van Welsec, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat indien HHI een betaling verricht aan de schuldeisers van Welsec uit hoofde van haar verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad [appellant2] en [appellant3] tot de hoogte van die betaling zullen zijn bevrijd; veroordeelt HHI c.s. in de kosten van de procedure in het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; In beide procedures: verklaart dit arrest wat betreft de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr M.W. Zandbergen en mr. M.A.L.M. Willems en door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.226.616/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 132632) arrest van 24 maart 2020 in de zaak van 1Harlingen Holding Industries B.V., gevestigd te Sneek, 2. [appellant2] , wonende te [A] , 3. [appellant3] , wonende te [B] , appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: HHI c.s., advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen mr. D.C. Poiesz in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Welsec Schilders- en Classificeerbedrijf B.V., kantoorhoudend te Sneek, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: de curator, advocaat: mr. D.C. Poiesz, voornoemd, tevens is in de procedure door HHI c.s. opgeroepen op grond van artikel 118 Rv Deloitte Accountants B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde in voorwaardelijk appel hierna: Deloitte, advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven, kantoorhoudend te Rotterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof heeft op 8 oktober 2019 een comparitie van partijen gelast. De zitting heeft op 10 februari 2020 plaatsgevonden. Tegelijkertijd zijn ook de zaken bekend onder de nummers 200.227.807/01 (de curator - Deloitte) en 200.252.264/01 (vrijwaringsprocedure Deloitte - HHI.c.s.) behandeld. HHI c.s. heeft tijdens de comparitie een akte houdende productie genomen. Mr. Sturms en mr. Verhoeven hebben pleitnotities overgelegd. 1.2 Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie door HHI c.s. overgelegde procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie, de akte en de spreekaantekeningen van mr. Sturms en mr. Verhoeven. 1.3 In alle drie zaken wordt vandaag arrest gewezen. 2Ontvankelijkheid 2.1 Bij exploot van 12 oktober 2017 heeft HHI c.s. Deloitte ex artikel 118 Rv opgeroepen om Deloitte als partij te betrekken in deze procedure tussen HHI c.s. en de curator. HHI c.s. wil op die wijze bereiken dat Deloitte in deze procedure procespartij wordt en HHI c.s. bij afwijzing van haar hoger beroep tegen de curator in hoger beroep kan opkomen tegen de afwijzing door de rechtbank in haar vonnis 19 juli 2017 van de vorderingen van de curator op Deloitte. Deloitte heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van HHI c.s. 2.2 Artikel 118 Rv ziet op procedures waarin het noodzakelijk is om derden op te roepen in het geding, omdat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. In deze procedure is daarvan geen sprake. De oproeping van Deloitte is niet noodzakelijk om tot toewijzing van het gevorderde door HHI c.s. te kunnen komen. Aangezien HHI c.s. ervoor hebben gekozen Deloitte toch op te roepen, zal het hof hen in hun vorderingen jegens Deloitte niet-ontvankelijk verklaren en in de door Deloitte gemaakte proceskosten veroordelen.

3.1 Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank onder rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis. Het hof heeft de feiten zelf vastgesteld en heeft daarbij rekening gehouden met hetgeen door partijen in hoger beroep over en weer gesteld is. Daarnaast is er geen rechtsregel die het hof verplicht alle door partijen aangevoerde of uit het dossier blijkende en niet bestreden feiten op te nemen. Gelet hierop heeft HHI c.s. geen belang bij de afzonderlijke behandeling van deze grief. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2 Welsec Schilders- en Classificeerbedrijf B.V. (hierna: Welsec) en Nieuwbouw- en Reparatiebedrijf Welgelegen B.V. (hierna: Welgelegen) zijn 100% dochtervennootschappen van HHI. Het bestuur van HHI wordt gevormd door [appellant3] en [C] . [appellant3] was tot 1 januari 2001 enig statutair bestuurder van Welsec, daarna werd hij opgevolgd door zijn zoon [appellant2] . [appellant3] bleef als commissaris aan Welsec verbonden. Op 1 maart 2008 is, naast [appellant2] , [D] als directeur van Welsec benoemd. 3.3 De door Welsec en Welgelegen gedreven ondernemingen waren gevestigd in de industriehaven van Harlingen (hierna: de Industriehaven). Zij hielden zich onder meer bezig met het uitvoeren van onderhouds-, straal-, conserverings- en reparatiewerkzaamheden aan schepen. 3.4 De door Welgelegen geëxploiteerde onderneming is eind 1992 overgegaan op Frisian Shipyard Welgelegen B.V. (hierna: FSW). 3.5 In september 1983 is het bodemslib in de Industriehaven bemonsterd om de 'nulsituatie', in de haven vast te stellen. Dat is de situatie vóór de introductie van de scheepswerfactiviteiten. De analyseresultaten wezen uit dat het slib als "vrij schoon" moest worden aangemerkt. In 1992/1993 is het bodemslib in de Industriehaven opnieuw onderzocht. Toen bleek dat het slib in het achterste deel van de Industriehaven ernstig verontreinigd was met zware metalen en PAK's. 3.6 In een brief van 16 december 1992 heeft de Staat der Nederlanden Welsec en Welgelegen aansprakelijk gesteld voor de kosten van sanering van de Industriehaven. Namens de Staat is de aansprakelijkstelling herhaald en is de verjaring van de vordering tot vergoeding van de kosten van sanering gestuit. 3.7 FSW, die ook door de Staat aansprakelijk was gesteld voor de kosten van de sanering van de Industriehaven, heeft in 2001 met de Staat een schikking getroffen voor een bedrag van fl. 150.000,--. 3.8 In een brief van 4 oktober 2002 heeft de Staat de aansprakelijkstellingen van Welsec en Welgelegen herhaald. Op dat moment werden de saneringskosten, afhankelijk van de te kiezen saneringsvariant, geschat op € 2.602.000,- respectievelijk € 3.047.000,- (exclusief btw). De helft van die kosten zou door de gemeente Harlingen worden gedragen. 3.9 In de periode van oktober 2002 tot maart 2003 is de bodemsanering uitgevoerd. 3.10 Op 18 februari 2003 heeft de Staat Welsec en Welgelegen gedagvaard voor de toenmalige rechtbank Leeuwarden. In die procedure heeft zij gevorderd Welsec en Welgelegen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.597.289,86 ter zake van saneringskosten, vermeerderd met rente en kosten (hierna: de verontreinigingsprocedure). 3.11 Deloitte heeft in opdracht van HHI en Welsec de jaarrekeningen van Welsec over de jaren 2000 tot en met 2009 gecontroleerd. 3.12 In de jaarrekeningen van Welsec over 2000 en 2001 wordt geen melding gemaakt van de claim van de Staat. In de jaarrekeningen over 2002, 2003 en 2004 staat in de paragraaf “niet uit de balans blijkende verplichtingen” de tekst: “Door derden is een claim ingediend ter zake de sanering van de zwaaikom in de Industriehaven te Harlingen. Deze claim wordt door de vennootschap niet erkend.” 3.13 In de jaren 2000, 2001 en 2002 is het bedrijfsresultaat van Welsec toegevoegd aan de "overige reserves". In 2003 is het gehele saldo van de "overige reserves" ad € 1.569.151,- en het behaalde bedrijfsresultaat over dat jaar door Welsec als dividend uitgekeerd. Daarmee werd het eigen vermogen teruggebracht naar € 18.152,-. Ook in de jaren daarna, tot en met het jaar 2009, is het jaarlijks behaalde bedrijfsresultaat door Welsec als dividend aan haar enig aandeelhouder HHI uitgekeerd. 3.14 In een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 9 november 2005 heeft de rechtbank Leeuwarden Welsec en Welgelegen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.292.215,61, vermeerderd met rente en kosten. Welsec en Welgelegen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 3.15 In een tussenarrest van 21 november 2007 heeft het gerechtshof Leeuwarden in de hoger beroepsprocedure geoordeeld dat het een onderzoek door deskundigen noodzakelijk achtte naar de bronnen van de verontreiniging van het achterste deel van de Industriehaven en de bijdrage van de activiteiten van Welgelegen en Welsec aan de verontreiniging. Volgens het gerechtshof diende er weliswaar op voorhand vanuit te worden gegaan dat de aangetroffen verontreiniging van de bodem van de Industriehaven in de directe omgeving van de scheepswerf in elk geval voor een gedeelte door Welsec en Welgelegen was veroorzaakt, maar was nog onduidelijk in welke mate Welgelegen en Welsec verontreinigende activiteiten hadden verricht en in welke mate andere bronnen een rol konden hebben gespeeld bij de verontreiniging van het achterste deel van de Industriehaven. Op 7 mei 2008 heeft het gerechtshof dat deskundigenonderzoek bevolen. 3.16 In de procedure bij het gerechtshof is op 2 februari 2009 het voorlopig deskundigenrapport uitgebracht en op 14 juli 2009 het definitieve deskundigenrapport. In dit deskundigenrapport worden Welsec en Welgelegen verantwoordelijk gehouden voor de vervuiling in de Industriehaven. 3.17 Op 7 mei 2011 heeft het gerechtshof het vonnis van de rechtbank van 9 november 2005 vernietigd voor zover daarin de vordering van de Staat is toegewezen tot meer dan € 1.196.544,08, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.18 Op 22 december 2011 is een schikkingsvoorstel gedaan aan de Staat van een bedrag van € 250.000,- tegen finale kwijting. 3.19 Op 31 januari 2012 zijn Welgelegen en Welsec op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen werd mr. Poiesz als curator aangesteld. 3.20 Op 7 maart 2012 heeft de curator overeenstemming over overname van het actief van Welsec bereikt met Langhout Groep B.V. (hierna: Langhout). Na verkregen toestemming van de rechter-commissaris heeft de curator op 5 april 2012 het actief van Welsec (exclusief debiteuren) overgedragen aan Langhout voor € 1.935.000,- Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende bedragen per post: - Onroerende zaken € 1.500.000,- - Inventaris/bodemzaken € 175.000,- - Goodwill € 260.000,-. 3.21 In januari 2014 heeft de curator diverse beslagen gelegd onder HHI c.s. 3.22 Op 27 maart 2018 heeft de verificatievergadering plaatsgehad in het faillissement van Welsec. De vordering van de Staat is geverifieerd als concurrente vordering voor een bedrag van € 1.875.219,11. Het totaal aan concurrente vorderingen bedraagt € 2.025.669,30.

Inleiding 4.1 Welsec heeft aangifte gedaan van haar eigen faillissement, nadat zij in een arrest van dit hof was veroordeeld tot betaling aan de Staat van de kosten van de in 2002 en 2003 uitgevoerde sanering in de Industriehaven, en zij niet in staat was gebleken dit bedrag te voldoen. De curator heeft vervolgens [appellant2] en [appellant3] aangesproken primair - op grond van artikel 2:248 lid 1 BW voor het boedeltekort en subsidiair - ieder voor het geheel - op grond van artikel 6:162 BW tot betaling van de schade, op te maken bij staat. Wat betreft [appellant3] in zijn hoedanigheid van commissaris heeft de curator zijn primaire vordering voorts gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:259 BW, in verbinding met artikel 2:248 lid 1 BW. HHI is als enig aandeelhouder aangesproken op grond van onrechtmatig handelen, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. In reconventie hebben HHI c.s. gevorderd dat de rechtbank de door de curator ten laste van HHI c.s. gelegde conservatoire beslagen zal opheffen, al dan niet op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de curator in de proceskosten. 4.2 In het vonnis van 19 juli 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator tegen HHI c.s. toegewezen. De vorderingen van HHI c.s. in reconventie zijn afgewezen. HHI c.s. zijn in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld. De veertien grieven van HHI c.s. in het hoger beroep strekken ertoe dat het hof de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen, waarbij in de tekst zoveel mogelijk een verwijzing naar de desbetreffende grief wordt opgenomen. Kennelijk onbehoorlijk bestuur 4.3 In geval van faillissement van een besloten vennootschap biedt artikel 2:248 BW de curator de mogelijkheid om iedere bestuurder van die vennootschap ten volle aansprakelijk te houden voor schulden die door vereffening van de boedel niet kunnen worden voldaan, indien het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (lid 1). Het moet wel gaan om een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (lid 6). 4.4 De aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW voor het boedeltekort bij faillissement van de vennootschap strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap en is in de wet opgenomen om misbruik van vennootschappen tegen te gaan. Voor deze vergaande persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders vereist de wet dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De wet geeft daarmee een strenge, de rechter tot terughoudendheid dwingende maatstaf. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad brengt die mee dat slechts van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 Panmo). 4.5 Uit de wetgeschiedenis volgt dat hierbij meer in het bijzonder is gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en dat niet is bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, van misrekeningen of van achteraf beschouwd onjuiste zakelijke beoordeling van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW is meer nodig, in het bijzonder "dat onverantwoordelijk is gehandeld met wetenschap - objectief te bepalen - dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. (…) Van onbehoorlijke taakvervulling is in de gegeven context alleen sprake, wanneer de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetende - of kunnende weten - dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen." Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 20-21, 34. 4.6 Lid 7 van art. 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat, wil sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder, er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Zoals gezegd, gaat het hierbij om onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling niet letterlijk genomen moet worden. Het gaat erom dat de feitelijke beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt. Van feitelijk leidinggeven in de zin van art. 248, lid 7 BW is sprake als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt (vergelijk A-G Timmerman in zijn conclusie voor de artikel 81 RO uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL.:PHR:2011:BQ8l04)). Was [appellant3] feitelijk beleidsbepaler? 4.7 HHI c.s. hebben gegriefd tegen het oordeel dat [appellant3] als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt (grief 6). HHI c.s. hebben hiertoe aangevoerd dat [appellant3] zich in 2001 heeft teruggetrokken als bestuurder van Welsec. [appellant2] werd vervolgens aangesteld als bestuurder en hij werd het gezicht van Welsec voor klanten en relaties. Hij haalde het werk binnen en sloot de contracten af. Hij was ook degene die het faillissement van Welsec heeft aangegeven. In 2008 werd naast hem [D] aangesteld voor het debiteuren- en crediteurenbeheer. [appellant3] bleef naar eigen zeggen betrokken bij Welsec als aanspreekpunt voor het “verontreinigingsdossier”, als betrokkene van het eerste uur. 4.8 Het hof is van oordeel dat HHI c.s. in het licht van het gestelde door de curator onvoldoende hebben weersproken dat [appellant3] in de referteperiode is aan te merken als mede-beleidsbepaler van Welsec. Het hof grondt dit oordeel op de volgende feiten en omstandigheden. [appellant3] heeft bij de rechtbank verklaard dat hij en [C] de feitelijke bestuurders waren van Welsec. Het mag zo zijn dat hij niet de volle reikwijdte van die opmerking kon overzien, maar ook ter zitting in hoger beroep is hij hiervan niet op overtuigende wijze teruggekomen. Alle beleidsbeslissingen ter zake Welsec werden voor 2001 door [appellant3] als formeel bestuurder genomen. Dat daarin na 2001 geen wijziging is gekomen, blijkt uit de verklaring van [appellant2] ter zitting in hoger beroep dat hij na zijn benoeming in 2001 dezelfde taken bleef verrichten als voorheen en dat dat voornamelijk uitvoerend werk betrof. Daar komt bij dat [appellant3] samen met Westerhof ieder jaar de besprekingen met Deloitte voerde, ook waar het Welsec betrof, waarbij [appellant2] ontbrak. Na het uitspreken van het faillissement werden de besprekingen met de curator door [appellant3] , [C] en [D] gevoerd, waarbij [appellant2] eveneens niet aanwezig was. De bestuursfunctie van [appellant2] had daarmee weinig of geen inhoud. Feitelijk was [appellant2] daarmee als beleidsbepaler terzijde gesteld.

4.38 Het bestreden vonnis voor zover het ter beoordeling voorligt - dus uitsluitend voor zover het vonnis is gewezen tussen de HHI c.s. enerzijds en de curator anderzijds, in conventie en in reconventie gewezen - zal worden bekrachtigd, behalve voor zover in het dictum in 5.4 de wettelijke rente is toegewezen. HHI c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. Die kosten worden vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris advocaat, in overeenstemming met het liquidatietarief (2 punten, tarief VIII). 4.39 In haar vorderingen tegen Deloitte zal HHI c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard en in de kosten van Deloitte worden veroordeeld. Die kosten worden vastgesteld op € 716,- aan verschotten en op aan salaris advocaat in overeenstemming met het liquidatietarief € 2.148,-(2 punten/tarief II), vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten als in het dictum staat vermeld.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: In de procedure ex artikel 118 Rv tegen Deloitte: Verklaart HHI. c.s. niet-ontvankelijk in haar vordering tegen Deloitte; veroordeelt HHI c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Deloitte vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, veroordeelt HHI c.s. in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval HHI c.s. niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; In de procedure tussen HHI c.s. en de curator: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 19 juli 2017, behalve voor zover daarbij in 5.4 is bepaald dat de wettelijke rente vanaf 28 januari 2014 is verschuldigd. In zoverre wordt dit vonnis vernietigd. Rechtsoverweging 5.4 luidt dan als volgt: veroordeelt [appellant2] en [appellant3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van het hele tekort in de boedel van Welsec, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat indien HHI een betaling verricht aan de schuldeisers van Welsec uit hoofde van haar verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad [appellant2] en [appellant3] tot de hoogte van die betaling zullen zijn bevrijd; veroordeelt HHI c.s. in de kosten van de procedure in het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; In beide procedures: verklaart dit arrest wat betreft de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr M.W. Zandbergen en mr. M.A.L.M. Willems en door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.226.616/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 132632) arrest van 24 maart 2020 in de zaak van 1Harlingen Holding Industries B.V., gevestigd te Sneek, 2. [appellant2] , wonende te [A] , 3. [appellant3] , wonende te [B] , appellanten, in eerste aanleg: gedaagden in conventie en eisers in reconventie, hierna gezamenlijk te noemen: HHI c.s., advocaat: mr. W.M. Sturms, kantoorhoudend te Leeuwarden, tegen mr. D.C. Poiesz in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Welsec Schilders- en Classificeerbedrijf B.V., kantoorhoudend te Sneek, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser in conventie en verweerder in reconventie, hierna: de curator, advocaat: mr. D.C. Poiesz, voornoemd, tevens is in de procedure door HHI c.s. opgeroepen op grond van artikel 118 Rv Deloitte Accountants B.V., gevestigd te Rotterdam, geïntimeerde in voorwaardelijk appel hierna: Deloitte, advocaat: mr. M.H.S. Verhoeven, kantoorhoudend te Rotterdam. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof heeft op 8 oktober 2019 een comparitie van partijen gelast. De zitting heeft op 10 februari 2020 plaatsgevonden. Tegelijkertijd zijn ook de zaken bekend onder de nummers 200.227.807/01 (de curator - Deloitte) en 200.252.264/01 (vrijwaringsprocedure Deloitte - HHI.c.s.) behandeld. HHI c.s. heeft tijdens de comparitie een akte houdende productie genomen. Mr. Sturms en mr. Verhoeven hebben pleitnotities overgelegd. 1.2 Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd en heeft het hof arrest bepaald op het voor de comparitie door HHI c.s. overgelegde procesdossier, aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie, de akte en de spreekaantekeningen van mr. Sturms en mr. Verhoeven. 1.3 In alle drie zaken wordt vandaag arrest gewezen. 2Ontvankelijkheid 2.1 Bij exploot van 12 oktober 2017 heeft HHI c.s. Deloitte ex artikel 118 Rv opgeroepen om Deloitte als partij te betrekken in deze procedure tussen HHI c.s. en de curator. HHI c.s. wil op die wijze bereiken dat Deloitte in deze procedure procespartij wordt en HHI c.s. bij afwijzing van haar hoger beroep tegen de curator in hoger beroep kan opkomen tegen de afwijzing door de rechtbank in haar vonnis 19 juli 2017 van de vorderingen van de curator op Deloitte. Deloitte heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring van HHI c.s. 2.2 Artikel 118 Rv ziet op procedures waarin het noodzakelijk is om derden op te roepen in het geding, omdat sprake is van een processueel ondeelbare rechtsverhouding. In deze procedure is daarvan geen sprake. De oproeping van Deloitte is niet noodzakelijk om tot toewijzing van het gevorderde door HHI c.s. te kunnen komen. Aangezien HHI c.s. ervoor hebben gekozen Deloitte toch op te roepen, zal het hof hen in hun vorderingen jegens Deloitte niet-ontvankelijk verklaren en in de door Deloitte gemaakte proceskosten veroordelen.

3.1 Grief 1 is gericht tegen de feitenvaststelling door de rechtbank onder rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis. Het hof heeft de feiten zelf vastgesteld en heeft daarbij rekening gehouden met hetgeen door partijen in hoger beroep over en weer gesteld is. Daarnaast is er geen rechtsregel die het hof verplicht alle door partijen aangevoerde of uit het dossier blijkende en niet bestreden feiten op te nemen. Gelet hierop heeft HHI c.s. geen belang bij de afzonderlijke behandeling van deze grief. Het hof gaat uit van de volgende feiten. 3.2 Welsec Schilders- en Classificeerbedrijf B.V. (hierna: Welsec) en Nieuwbouw- en Reparatiebedrijf Welgelegen B.V. (hierna: Welgelegen) zijn 100% dochtervennootschappen van HHI. Het bestuur van HHI wordt gevormd door [appellant3] en [C] . [appellant3] was tot 1 januari 2001 enig statutair bestuurder van Welsec, daarna werd hij opgevolgd door zijn zoon [appellant2] . [appellant3] bleef als commissaris aan Welsec verbonden. Op 1 maart 2008 is, naast [appellant2] , [D] als directeur van Welsec benoemd. 3.3 De door Welsec en Welgelegen gedreven ondernemingen waren gevestigd in de industriehaven van Harlingen (hierna: de Industriehaven). Zij hielden zich onder meer bezig met het uitvoeren van onderhouds-, straal-, conserverings- en reparatiewerkzaamheden aan schepen. 3.4 De door Welgelegen geëxploiteerde onderneming is eind 1992 overgegaan op Frisian Shipyard Welgelegen B.V. (hierna: FSW). 3.5 In september 1983 is het bodemslib in de Industriehaven bemonsterd om de 'nulsituatie', in de haven vast te stellen. Dat is de situatie vóór de introductie van de scheepswerfactiviteiten. De analyseresultaten wezen uit dat het slib als "vrij schoon" moest worden aangemerkt. In 1992/1993 is het bodemslib in de Industriehaven opnieuw onderzocht. Toen bleek dat het slib in het achterste deel van de Industriehaven ernstig verontreinigd was met zware metalen en PAK's. 3.6 In een brief van 16 december 1992 heeft de Staat der Nederlanden Welsec en Welgelegen aansprakelijk gesteld voor de kosten van sanering van de Industriehaven. Namens de Staat is de aansprakelijkstelling herhaald en is de verjaring van de vordering tot vergoeding van de kosten van sanering gestuit. 3.7 FSW, die ook door de Staat aansprakelijk was gesteld voor de kosten van de sanering van de Industriehaven, heeft in 2001 met de Staat een schikking getroffen voor een bedrag van fl. 150.000,--. 3.8 In een brief van 4 oktober 2002 heeft de Staat de aansprakelijkstellingen van Welsec en Welgelegen herhaald. Op dat moment werden de saneringskosten, afhankelijk van de te kiezen saneringsvariant, geschat op € 2.602.000,- respectievelijk € 3.047.000,- (exclusief btw). De helft van die kosten zou door de gemeente Harlingen worden gedragen. 3.9 In de periode van oktober 2002 tot maart 2003 is de bodemsanering uitgevoerd. 3.10 Op 18 februari 2003 heeft de Staat Welsec en Welgelegen gedagvaard voor de toenmalige rechtbank Leeuwarden. In die procedure heeft zij gevorderd Welsec en Welgelegen hoofdelijk te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.597.289,86 ter zake van saneringskosten, vermeerderd met rente en kosten (hierna: de verontreinigingsprocedure). 3.11 Deloitte heeft in opdracht van HHI en Welsec de jaarrekeningen van Welsec over de jaren 2000 tot en met 2009 gecontroleerd. 3.12 In de jaarrekeningen van Welsec over 2000 en 2001 wordt geen melding gemaakt van de claim van de Staat. In de jaarrekeningen over 2002, 2003 en 2004 staat in de paragraaf “niet uit de balans blijkende verplichtingen” de tekst: “Door derden is een claim ingediend ter zake de sanering van de zwaaikom in de Industriehaven te Harlingen. Deze claim wordt door de vennootschap niet erkend.” 3.13 In de jaren 2000, 2001 en 2002 is het bedrijfsresultaat van Welsec toegevoegd aan de "overige reserves". In 2003 is het gehele saldo van de "overige reserves" ad € 1.569.151,- en het behaalde bedrijfsresultaat over dat jaar door Welsec als dividend uitgekeerd. Daarmee werd het eigen vermogen teruggebracht naar € 18.152,-. Ook in de jaren daarna, tot en met het jaar 2009, is het jaarlijks behaalde bedrijfsresultaat door Welsec als dividend aan haar enig aandeelhouder HHI uitgekeerd. 3.14 In een uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 9 november 2005 heeft de rechtbank Leeuwarden Welsec en Welgelegen hoofdelijk veroordeeld tot betaling aan de Staat van een bedrag van € 1.292.215,61, vermeerderd met rente en kosten. Welsec en Welgelegen zijn van dit vonnis in hoger beroep gekomen. 3.15 In een tussenarrest van 21 november 2007 heeft het gerechtshof Leeuwarden in de hoger beroepsprocedure geoordeeld dat het een onderzoek door deskundigen noodzakelijk achtte naar de bronnen van de verontreiniging van het achterste deel van de Industriehaven en de bijdrage van de activiteiten van Welgelegen en Welsec aan de verontreiniging. Volgens het gerechtshof diende er weliswaar op voorhand vanuit te worden gegaan dat de aangetroffen verontreiniging van de bodem van de Industriehaven in de directe omgeving van de scheepswerf in elk geval voor een gedeelte door Welsec en Welgelegen was veroorzaakt, maar was nog onduidelijk in welke mate Welgelegen en Welsec verontreinigende activiteiten hadden verricht en in welke mate andere bronnen een rol konden hebben gespeeld bij de verontreiniging van het achterste deel van de Industriehaven. Op 7 mei 2008 heeft het gerechtshof dat deskundigenonderzoek bevolen. 3.16 In de procedure bij het gerechtshof is op 2 februari 2009 het voorlopig deskundigenrapport uitgebracht en op 14 juli 2009 het definitieve deskundigenrapport. In dit deskundigenrapport worden Welsec en Welgelegen verantwoordelijk gehouden voor de vervuiling in de Industriehaven. 3.17 Op 7 mei 2011 heeft het gerechtshof het vonnis van de rechtbank van 9 november 2005 vernietigd voor zover daarin de vordering van de Staat is toegewezen tot meer dan € 1.196.544,08, te vermeerderen met de wettelijke rente. 3.18 Op 22 december 2011 is een schikkingsvoorstel gedaan aan de Staat van een bedrag van € 250.000,- tegen finale kwijting. 3.19 Op 31 januari 2012 zijn Welgelegen en Welsec op eigen aangifte in staat van faillissement verklaard. In beide faillissementen werd mr. Poiesz als curator aangesteld. 3.20 Op 7 maart 2012 heeft de curator overeenstemming over overname van het actief van Welsec bereikt met Langhout Groep B.V. (hierna: Langhout). Na verkregen toestemming van de rechter-commissaris heeft de curator op 5 april 2012 het actief van Welsec (exclusief debiteuren) overgedragen aan Langhout voor € 1.935.000,- Dit bedrag is opgebouwd uit de volgende bedragen per post: - Onroerende zaken € 1.500.000,- - Inventaris/bodemzaken € 175.000,- - Goodwill € 260.000,-. 3.21 In januari 2014 heeft de curator diverse beslagen gelegd onder HHI c.s. 3.22 Op 27 maart 2018 heeft de verificatievergadering plaatsgehad in het faillissement van Welsec. De vordering van de Staat is geverifieerd als concurrente vordering voor een bedrag van € 1.875.219,11. Het totaal aan concurrente vorderingen bedraagt € 2.025.669,30.

Inleiding 4.1 Welsec heeft aangifte gedaan van haar eigen faillissement, nadat zij in een arrest van dit hof was veroordeeld tot betaling aan de Staat van de kosten van de in 2002 en 2003 uitgevoerde sanering in de Industriehaven, en zij niet in staat was gebleken dit bedrag te voldoen. De curator heeft vervolgens [appellant2] en [appellant3] aangesproken primair - op grond van artikel 2:248 lid 1 BW voor het boedeltekort en subsidiair - ieder voor het geheel - op grond van artikel 6:162 BW tot betaling van de schade, op te maken bij staat. Wat betreft [appellant3] in zijn hoedanigheid van commissaris heeft de curator zijn primaire vordering voorts gebaseerd op kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van artikel 2:259 BW, in verbinding met artikel 2:248 lid 1 BW. HHI is als enig aandeelhouder aangesproken op grond van onrechtmatig handelen, met verwijzing naar de schadestaatprocedure. In reconventie hebben HHI c.s. gevorderd dat de rechtbank de door de curator ten laste van HHI c.s. gelegde conservatoire beslagen zal opheffen, al dan niet op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van de curator in de proceskosten. 4.2 In het vonnis van 19 juli 2017 heeft de rechtbank de vorderingen van de curator tegen HHI c.s. toegewezen. De vorderingen van HHI c.s. in reconventie zijn afgewezen. HHI c.s. zijn in conventie en in reconventie in de proceskosten veroordeeld. De veertien grieven van HHI c.s. in het hoger beroep strekken ertoe dat het hof de vorderingen van de curator alsnog zal afwijzen. Het hof zal de grieven per onderwerp behandelen, waarbij in de tekst zoveel mogelijk een verwijzing naar de desbetreffende grief wordt opgenomen. Kennelijk onbehoorlijk bestuur 4.3 In geval van faillissement van een besloten vennootschap biedt artikel 2:248 BW de curator de mogelijkheid om iedere bestuurder van die vennootschap ten volle aansprakelijk te houden voor schulden die door vereffening van de boedel niet kunnen worden voldaan, indien het bestuur van de vennootschap zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is (lid 1). Het moet wel gaan om een onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement (lid 6). 4.4 De aansprakelijkheid van bestuurders ingevolge artikel 2:248 lid 1 BW voor het boedeltekort bij faillissement van de vennootschap strekt tot bescherming van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap en is in de wet opgenomen om misbruik van vennootschappen tegen te gaan. Voor deze vergaande persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders vereist de wet dat sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur. De wet geeft daarmee een strenge, de rechter tot terughoudendheid dwingende maatstaf. Volgens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad brengt die mee dat slechts van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling kan worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden zo zou hebben gehandeld (HR 8 juni 2001, ECLI:NL:HR:2001:AB2053 Panmo). 4.5 Uit de wetgeschiedenis volgt dat hierbij meer in het bijzonder is gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt en dat niet is bedoeld de bestuurders een verwijt te maken van fouten, van misrekeningen of van achteraf beschouwd onjuiste zakelijke beoordeling van feiten en omstandigheden die voor het bepalen van het bestuursbeleid van belang zijn. Voor onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in artikel 2:248 BW is meer nodig, in het bijzonder "dat onverantwoordelijk is gehandeld met wetenschap - objectief te bepalen - dat de schuldeisers daarvan de dupe zouden kunnen worden. (…) Van onbehoorlijke taakvervulling is in de gegeven context alleen sprake, wanneer de bestuurders onverantwoordelijk hebben gehandeld of anderszins hun taak hebben verwaarloosd, wetende - of kunnende weten - dat de schuldeisers daarvan uiteindelijk de lasten zouden moeten dragen." Kamerstukken II 1983/84, 16 631, nr. 6, p. 20-21, 34. 4.6 Lid 7 van art. 2:248 BW bepaalt dat met een bestuurder gelijk gesteld wordt degene die het beleid van de vennootschap heeft bepaald of mede heeft bepaald als ware hij bestuurder. Uit de wetsgeschiedenis volgt dat, wil sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder, er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. Zoals gezegd, gaat het hierbij om onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaand aan het faillissement. Uit de wetsgeschiedenis blijkt ook dat het vereiste van feitelijke terzijdestelling niet letterlijk genomen moet worden. Het gaat erom dat de feitelijke beleidsbepaler rechtstreekse bemoeienis heeft met de beleidsbepaling en zodoende de bestuursmacht aan zich trekt. Van feitelijk leidinggeven in de zin van art. 248, lid 7 BW is sprake als de feitelijke leidinggever aan de formele bestuurder zijn wil oplegt en die daarmee terzijde stelt (vergelijk A-G Timmerman in zijn conclusie voor de artikel 81 RO uitspraak van de Hoge Raad van 2 september 2011 (ECLI:NL.:PHR:2011:BQ8l04)). Was [appellant3] feitelijk beleidsbepaler? 4.7 HHI c.s. hebben gegriefd tegen het oordeel dat [appellant3] als feitelijk beleidsbepaler kan worden aangemerkt (grief 6). HHI c.s. hebben hiertoe aangevoerd dat [appellant3] zich in 2001 heeft teruggetrokken als bestuurder van Welsec. [appellant2] werd vervolgens aangesteld als bestuurder en hij werd het gezicht van Welsec voor klanten en relaties. Hij haalde het werk binnen en sloot de contracten af. Hij was ook degene die het faillissement van Welsec heeft aangegeven. In 2008 werd naast hem [D] aangesteld voor het debiteuren- en crediteurenbeheer. [appellant3] bleef naar eigen zeggen betrokken bij Welsec als aanspreekpunt voor het “verontreinigingsdossier”, als betrokkene van het eerste uur. 4.8 Het hof is van oordeel dat HHI c.s. in het licht van het gestelde door de curator onvoldoende hebben weersproken dat [appellant3] in de referteperiode is aan te merken als mede-beleidsbepaler van Welsec. Het hof grondt dit oordeel op de volgende feiten en omstandigheden. [appellant3] heeft bij de rechtbank verklaard dat hij en [C] de feitelijke bestuurders waren van Welsec. Het mag zo zijn dat hij niet de volle reikwijdte van die opmerking kon overzien, maar ook ter zitting in hoger beroep is hij hiervan niet op overtuigende wijze teruggekomen. Alle beleidsbeslissingen ter zake Welsec werden voor 2001 door [appellant3] als formeel bestuurder genomen. Dat daarin na 2001 geen wijziging is gekomen, blijkt uit de verklaring van [appellant2] ter zitting in hoger beroep dat hij na zijn benoeming in 2001 dezelfde taken bleef verrichten als voorheen en dat dat voornamelijk uitvoerend werk betrof. Daar komt bij dat [appellant3] samen met Westerhof ieder jaar de besprekingen met Deloitte voerde, ook waar het Welsec betrof, waarbij [appellant2] ontbrak. Na het uitspreken van het faillissement werden de besprekingen met de curator door [appellant3] , [C] en [D] gevoerd, waarbij [appellant2] eveneens niet aanwezig was. De bestuursfunctie van [appellant2] had daarmee weinig of geen inhoud. Feitelijk was [appellant2] daarmee als beleidsbepaler terzijde gesteld.

4.38 Het bestreden vonnis voor zover het ter beoordeling voorligt - dus uitsluitend voor zover het vonnis is gewezen tussen de HHI c.s. enerzijds en de curator anderzijds, in conventie en in reconventie gewezen - zal worden bekrachtigd, behalve voor zover in het dictum in 5.4 de wettelijke rente is toegewezen. HHI c.s. zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen in de proceskosten van de curator worden veroordeeld. Die kosten worden vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris advocaat, in overeenstemming met het liquidatietarief (2 punten, tarief VIII). 4.39 In haar vorderingen tegen Deloitte zal HHI c.s. niet-ontvankelijk worden verklaard en in de kosten van Deloitte worden veroordeeld. Die kosten worden vastgesteld op € 716,- aan verschotten en op aan salaris advocaat in overeenstemming met het liquidatietarief € 2.148,-(2 punten/tarief II), vermeerderd met de wettelijke rente en de nakosten als in het dictum staat vermeld.

Het hof, rechtdoende in hoger beroep: In de procedure ex artikel 118 Rv tegen Deloitte: Verklaart HHI. c.s. niet-ontvankelijk in haar vordering tegen Deloitte; veroordeelt HHI c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Deloitte vastgesteld op € 726,- voor verschotten en op € 2.148,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; te voldoen binnen zeven dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening, veroordeelt HHI c.s. in de nakosten, begroot op € 157,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,- in geval HHI c.s. niet binnen zeven dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; In de procedure tussen HHI c.s. en de curator: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 19 juli 2017, behalve voor zover daarbij in 5.4 is bepaald dat de wettelijke rente vanaf 28 januari 2014 is verschuldigd. In zoverre wordt dit vonnis vernietigd. Rechtsoverweging 5.4 luidt dan als volgt: veroordeelt [appellant2] en [appellant3] hoofdelijk, in die zin dat wanneer de één betaalt de ander in zoverre zal zijn bevrijd, tot betaling van het hele tekort in de boedel van Welsec, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met dien verstande dat indien HHI een betaling verricht aan de schuldeisers van Welsec uit hoofde van haar verplichting tot schadevergoeding op grond van onrechtmatige daad [appellant2] en [appellant3] tot de hoogte van die betaling zullen zijn bevrijd; veroordeelt HHI c.s. in de kosten van de procedure in het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 313,- voor verschotten en op € 11.002,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; In beide procedures: verklaart dit arrest wat betreft de daarin uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst af het meer of anders gevorderde. Dit arrest is gewezen door mr. I. Tubben, mr M.W. Zandbergen en mr. M.A.L.M. Willems en door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.

In navolging van de rechtbank merkt het hof [appellant3] daarom aan als mede-beleidsbepaler. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling 4.9 Voor een geslaagd beroep op aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is vereist dat de curator stelt en zo nodig bewijst dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk maakt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant2] , als formeel bestuurder en [appellant3] als mede-beleidsbepaler zich schuldig hebben gemaakt aan dergelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur. Terecht is door HHI c.s. aangevoerd dat moet worden gewaakt voor ‘hindsight bias’ maar uit de volgende feiten en omstandigheden leidt het hof dusdanig onverantwoord bestuurlijk gedrag af dat voorzienbaar was dat de crediteuren van de vennootschap als gevolg daarvan benadeeld zouden worden. In 2005 werd Welsec veroordeeld tot betaling aan de Staat van € 1.292.215,61. Welsec ging in hoger beroep. De Staat legde het vonnis vooralsnog niet ten uitvoer. De bestuurders waren zich er van bewust (of moesten ervan op de hoogte zijn) dat het gebruikelijk was dat haar aandeelhouder HHI ieder jaar het volledige resultaat naar zich toe trok. In 2003 was nog een bedrag van ruim € 1,3 miljoen aan vrije reserves aan HHI uitgekeerd. De liquiditeitspositie van Welsec was mede daardoor in 2005 dusdanig dat, als de Staat tot tenuitvoerlegging zou overgaan, zij niet in staat was die vordering (ineens) te voldoen. Dat veranderde in de jaren daarna niet. In 2007 volgt in de verontreinigingszaak het tussenarrest waarin het hof overweegt ‘dat ook mogelijke verontreinigingsbronnen genoemd worden en dat niet kan worden uitgesloten dat, zoals Welgelegen c.s. betogen, een deel van die verontreiniging door die bronnen is veroorzaakt. Het staat dan niet vast dat Welgelegen c.s. een zodanige verontreiniging zou hebben veroorzaakt dat daardoor de gehele schade van de Staat kan zijn ontstaan’ (rov 19). Dat leidt tot een deskundigenbenoeming door het hof. Op 2 februari 2009 wordt een voorlopig deskundigenrapport uitgebracht, op 14 juli 2009 gevolgd door een definitief deskundigenrapport. Daarin wordt Welsec aangewezen als de veroorzaker van de vervuiling. Vanaf dat moment hadden de bestuurders van Welsec er ernstig rekening mee moeten houden dat een veroordeling in hoger beroep niet meer te voorkomen was en hadden zij maatregelen moeten treffen. Hieraan kan op geen enkele manier afdoen dat zij het fundamenteel oneens waren met het rapport van de deskundigen. Het rapport lag er, en was afkomstig van drie door het hof benoemde deskundigen. Het lag voor de hand dat de uitkomsten door het hof zouden worden gevolgd. De bestuurders deden echter in het geheel niets om de gevolgen daarvan te kunnen opvangen. 4.10 Het kan de bestuurders daarom worden verweten dat zij in 2008 en 2009 geen voorziening hebben getroffen voor de claim van de Staat. Indien zij dat hadden gedaan, dan zou HHI over die jaren geen dividendbesluiten hebben kunnen nemen waarmee zij het resultaat van Welsec naar zich toe trok. Daarnaast geldt dat de bestuurders uitvoering hebben gegeven aan de dividendbesluiten die in die jaren toch werden genomen, zonder HHI te waarschuwen, en zonder deze vennootschap te wijzen op het feit dat door die dividenduitkeringen de ruimte ontbrak om op termijn de vordering van de Staat te voldoen (hoewel HHI geacht mag worden hiervan op de hoogte te zijn geweest, nu [appellant3] tevens bestuurder was van HHI); zij hadden hun medewerking aan die dividendbesluiten moeten onthouden, omdat zij wisten dat het Welsec daardoor aan liquiditeit zou komen te ontbreken om aan de claim van de Staat te voldoen. Dit klemt temeer als wordt gekeken naar de data van de dividendbesluiten, de data waarop de uitkeringen zijn voldaan en de omvang van de dividenduitkeringen. Jaarrekening Dividend Datum vaststelling + dividendbesluit Publicatie Datum dividenduitkering 2005 € 185.617 25-01-2007 30-01-2007 19-06-2008 2006; € 88.014 24-11-2007 07-12-2007 19-06-2008 2007 € 303.431 11-12-2008 21-01-2009 16-12-2008 2008 € 679.164 09-11-2009 17-11-2009 21-12-2009 2009 € 601.946 02-07-2010 13-07-2010 22-12-2010 4.11 In de jaren zijn 2008 en 2009 zijn de cumulatieve bedragen van een zodanige omvang dat daarmee de vordering van de Staat in hoofdsom kon worden voldaan als die bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec. Daaraan doet niet af, zoals door de rechtbank terecht is overwogen, dat in het kader van een beslissing over de winstbestemming niet slechts het vennootschappelijke belang bij winstreservering dient te worden betrokken maar ook het belang van de aandeelhouder bij een winstuitkering. Het in acht nemen van het belang van HHI kan niet rechtvaardigen dat Welsec aan een risico wordt blootgesteld dat tot haar faillissement kan leiden. HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,- hebben aangeboden, en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken. Bij gebrek aan feitelijke onderbouwing zal het bewijsaanbod (m.v.g. randnummer 6.14) worden gepasseerd. 4.12 Het hof volgt de bestuurders niet in hun verweer dat zij er gerechtvaardigd van mochten uitgaan dat zij met de Staat zouden kunnen schikken voor een fractie van het in eerste aanleg toegewezen bedrag, nu FSW de claim voor een bedrag van fl 150.000,- (€ 67.000,-) had afgekocht (grief 3). Dat de Staat steeds bereid is geweest om over een schikking te praten, staat niet ter discussie, maar dat zij voor een dergelijk bedrag met Welsec had willen schikken, is op geen enkele wijze door HHI c.s. onderbouwd. Niet gesteld of gebleken is dat de Staat zich op enig moment in die zin heeft uitgelaten. Dat lag ook niet in de rede, op grond van de volgende feiten en omstandigheden. Anders dan ten tijde van de schikking met FSW, waren inmiddels de daadwerkelijke kosten van de sanering bekend. Daarnaast was in 2005 door de rechtbank de vordering van de Staat toegewezen. Het feit dat de Staat het vonnis van de rechtbank gedurende het hoger beroep niet ten uitvoer had gelegd, was, zoals door de curator onweersproken is gesteld, het gevolg van het feit dat de Staat de uitkomst daarvan uit zorgvuldigheidsoverwegingen wilde afwachten. De reden was niet dat de Staat geen aanspraak wilde maken op het toegewezen bedrag. In 2007 werd een tussenvonnis gewezen. Anders dan HHI c.s. stellen te hebben gedaan, kan daarin niet worden gelezen dat Welsec niet of slechts voor een klein gedeelte van de schade aansprakelijk kon zijn. Nadat de deskundigen waren benoemd, kwam in 2009 een voor de Staat gunstig deskundigenrapport gereed. De Staat had inmiddels veel (proces)kosten gemaakt, waaronder de deskundigenkosten. In die omstandigheden valt niet in te zien waarom de Staat de claim zou hebben willen schikken voor slechts € 250.000,-. In het verlengde daarvan is evenmin een deugdelijke onderbouwing gegeven van het verweer dat de Staat wel zou willen schikken als het in hoger beroep tot een veroordeling zou komen, of dat een betalingsregeling zou kunnen worden getroffen voor een bedrag van rond € 200.000,-. Het bewijsaanbod (mvg randnummer 5.9) zal worden gepasseerd, nu niet ter discussie staat dat de Staat geen faillissement wilde forceren.

In navolging van de rechtbank merkt het hof [appellant3] daarom aan als mede-beleidsbepaler. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling 4.9 Voor een geslaagd beroep op aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is vereist dat de curator stelt en zo nodig bewijst dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk maakt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant2] , als formeel bestuurder en [appellant3] als mede-beleidsbepaler zich schuldig hebben gemaakt aan dergelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur. Terecht is door HHI c.s. aangevoerd dat moet worden gewaakt voor ‘hindsight bias’ maar uit de volgende feiten en omstandigheden leidt het hof dusdanig onverantwoord bestuurlijk gedrag af dat voorzienbaar was dat de crediteuren van de vennootschap als gevolg daarvan benadeeld zouden worden. In 2005 werd Welsec veroordeeld tot betaling aan de Staat van € 1.292.215,61. Welsec ging in hoger beroep. De Staat legde het vonnis vooralsnog niet ten uitvoer. De bestuurders waren zich er van bewust (of moesten ervan op de hoogte zijn) dat het gebruikelijk was dat haar aandeelhouder HHI ieder jaar het volledige resultaat naar zich toe trok. In 2003 was nog een bedrag van ruim € 1,3 miljoen aan vrije reserves aan HHI uitgekeerd. De liquiditeitspositie van Welsec was mede daardoor in 2005 dusdanig dat, als de Staat tot tenuitvoerlegging zou overgaan, zij niet in staat was die vordering (ineens) te voldoen. Dat veranderde in de jaren daarna niet. In 2007 volgt in de verontreinigingszaak het tussenarrest waarin het hof overweegt ‘dat ook mogelijke verontreinigingsbronnen genoemd worden en dat niet kan worden uitgesloten dat, zoals Welgelegen c.s. betogen, een deel van die verontreiniging door die bronnen is veroorzaakt. Het staat dan niet vast dat Welgelegen c.s. een zodanige verontreiniging zou hebben veroorzaakt dat daardoor de gehele schade van de Staat kan zijn ontstaan’ (rov 19). Dat leidt tot een deskundigenbenoeming door het hof. Op 2 februari 2009 wordt een voorlopig deskundigenrapport uitgebracht, op 14 juli 2009 gevolgd door een definitief deskundigenrapport. Daarin wordt Welsec aangewezen als de veroorzaker van de vervuiling. Vanaf dat moment hadden de bestuurders van Welsec er ernstig rekening mee moeten houden dat een veroordeling in hoger beroep niet meer te voorkomen was en hadden zij maatregelen moeten treffen. Hieraan kan op geen enkele manier afdoen dat zij het fundamenteel oneens waren met het rapport van de deskundigen. Het rapport lag er, en was afkomstig van drie door het hof benoemde deskundigen. Het lag voor de hand dat de uitkomsten door het hof zouden worden gevolgd. De bestuurders deden echter in het geheel niets om de gevolgen daarvan te kunnen opvangen. 4.10 Het kan de bestuurders daarom worden verweten dat zij in 2008 en 2009 geen voorziening hebben getroffen voor de claim van de Staat. Indien zij dat hadden gedaan, dan zou HHI over die jaren geen dividendbesluiten hebben kunnen nemen waarmee zij het resultaat van Welsec naar zich toe trok. Daarnaast geldt dat de bestuurders uitvoering hebben gegeven aan de dividendbesluiten die in die jaren toch werden genomen, zonder HHI te waarschuwen, en zonder deze vennootschap te wijzen op het feit dat door die dividenduitkeringen de ruimte ontbrak om op termijn de vordering van de Staat te voldoen (hoewel HHI geacht mag worden hiervan op de hoogte te zijn geweest, nu [appellant3] tevens bestuurder was van HHI); zij hadden hun medewerking aan die dividendbesluiten moeten onthouden, omdat zij wisten dat het Welsec daardoor aan liquiditeit zou komen te ontbreken om aan de claim van de Staat te voldoen. Dit klemt temeer als wordt gekeken naar de data van de dividendbesluiten, de data waarop de uitkeringen zijn voldaan en de omvang van de dividenduitkeringen. Jaarrekening Dividend Datum vaststelling + dividendbesluit Publicatie Datum dividenduitkering 2005 € 185.617 25-01-2007 30-01-2007 19-06-2008 2006; € 88.014 24-11-2007 07-12-2007 19-06-2008 2007 € 303.431 11-12-2008 21-01-2009 16-12-2008 2008 € 679.164 09-11-2009 17-11-2009 21-12-2009 2009 € 601.946 02-07-2010 13-07-2010 22-12-2010 4.11 In de jaren zijn 2008 en 2009 zijn de cumulatieve bedragen van een zodanige omvang dat daarmee de vordering van de Staat in hoofdsom kon worden voldaan als die bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec. Daaraan doet niet af, zoals door de rechtbank terecht is overwogen, dat in het kader van een beslissing over de winstbestemming niet slechts het vennootschappelijke belang bij winstreservering dient te worden betrokken maar ook het belang van de aandeelhouder bij een winstuitkering. Het in acht nemen van het belang van HHI kan niet rechtvaardigen dat Welsec aan een risico wordt blootgesteld dat tot haar faillissement kan leiden. HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,- hebben aangeboden, en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken. Bij gebrek aan feitelijke onderbouwing zal het bewijsaanbod (m.v.g. randnummer 6.14) worden gepasseerd. 4.12 Het hof volgt de bestuurders niet in hun verweer dat zij er gerechtvaardigd van mochten uitgaan dat zij met de Staat zouden kunnen schikken voor een fractie van het in eerste aanleg toegewezen bedrag, nu FSW de claim voor een bedrag van fl 150.000,- (€ 67.000,-) had afgekocht (grief 3). Dat de Staat steeds bereid is geweest om over een schikking te praten, staat niet ter discussie, maar dat zij voor een dergelijk bedrag met Welsec had willen schikken, is op geen enkele wijze door HHI c.s. onderbouwd. Niet gesteld of gebleken is dat de Staat zich op enig moment in die zin heeft uitgelaten. Dat lag ook niet in de rede, op grond van de volgende feiten en omstandigheden. Anders dan ten tijde van de schikking met FSW, waren inmiddels de daadwerkelijke kosten van de sanering bekend. Daarnaast was in 2005 door de rechtbank de vordering van de Staat toegewezen. Het feit dat de Staat het vonnis van de rechtbank gedurende het hoger beroep niet ten uitvoer had gelegd, was, zoals door de curator onweersproken is gesteld, het gevolg van het feit dat de Staat de uitkomst daarvan uit zorgvuldigheidsoverwegingen wilde afwachten. De reden was niet dat de Staat geen aanspraak wilde maken op het toegewezen bedrag. In 2007 werd een tussenvonnis gewezen. Anders dan HHI c.s. stellen te hebben gedaan, kan daarin niet worden gelezen dat Welsec niet of slechts voor een klein gedeelte van de schade aansprakelijk kon zijn. Nadat de deskundigen waren benoemd, kwam in 2009 een voor de Staat gunstig deskundigenrapport gereed. De Staat had inmiddels veel (proces)kosten gemaakt, waaronder de deskundigenkosten. In die omstandigheden valt niet in te zien waarom de Staat de claim zou hebben willen schikken voor slechts € 250.000,-. In het verlengde daarvan is evenmin een deugdelijke onderbouwing gegeven van het verweer dat de Staat wel zou willen schikken als het in hoger beroep tot een veroordeling zou komen, of dat een betalingsregeling zou kunnen worden getroffen voor een bedrag van rond € 200.000,-. Het bewijsaanbod (mvg randnummer 5.9) zal worden gepasseerd, nu niet ter discussie staat dat de Staat geen faillissement wilde forceren.

In navolging van de rechtbank merkt het hof [appellant3] daarom aan als mede-beleidsbepaler. Kennelijk onbehoorlijke taakvervulling 4.9 Voor een geslaagd beroep op aansprakelijkheid op grond van artikel 2:248 lid 1 BW is vereist dat de curator stelt en zo nodig bewijst dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk maakt dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat [appellant2] , als formeel bestuurder en [appellant3] als mede-beleidsbepaler zich schuldig hebben gemaakt aan dergelijk kennelijk onbehoorlijk bestuur. Terecht is door HHI c.s. aangevoerd dat moet worden gewaakt voor ‘hindsight bias’ maar uit de volgende feiten en omstandigheden leidt het hof dusdanig onverantwoord bestuurlijk gedrag af dat voorzienbaar was dat de crediteuren van de vennootschap als gevolg daarvan benadeeld zouden worden. In 2005 werd Welsec veroordeeld tot betaling aan de Staat van € 1.292.215,61. Welsec ging in hoger beroep. De Staat legde het vonnis vooralsnog niet ten uitvoer. De bestuurders waren zich er van bewust (of moesten ervan op de hoogte zijn) dat het gebruikelijk was dat haar aandeelhouder HHI ieder jaar het volledige resultaat naar zich toe trok. In 2003 was nog een bedrag van ruim € 1,3 miljoen aan vrije reserves aan HHI uitgekeerd. De liquiditeitspositie van Welsec was mede daardoor in 2005 dusdanig dat, als de Staat tot tenuitvoerlegging zou overgaan, zij niet in staat was die vordering (ineens) te voldoen. Dat veranderde in de jaren daarna niet. In 2007 volgt in de verontreinigingszaak het tussenarrest waarin het hof overweegt ‘dat ook mogelijke verontreinigingsbronnen genoemd worden en dat niet kan worden uitgesloten dat, zoals Welgelegen c.s. betogen, een deel van die verontreiniging door die bronnen is veroorzaakt. Het staat dan niet vast dat Welgelegen c.s. een zodanige verontreiniging zou hebben veroorzaakt dat daardoor de gehele schade van de Staat kan zijn ontstaan’ (rov 19). Dat leidt tot een deskundigenbenoeming door het hof. Op 2 februari 2009 wordt een voorlopig deskundigenrapport uitgebracht, op 14 juli 2009 gevolgd door een definitief deskundigenrapport. Daarin wordt Welsec aangewezen als de veroorzaker van de vervuiling. Vanaf dat moment hadden de bestuurders van Welsec er ernstig rekening mee moeten houden dat een veroordeling in hoger beroep niet meer te voorkomen was en hadden zij maatregelen moeten treffen. Hieraan kan op geen enkele manier afdoen dat zij het fundamenteel oneens waren met het rapport van de deskundigen. Het rapport lag er, en was afkomstig van drie door het hof benoemde deskundigen. Het lag voor de hand dat de uitkomsten door het hof zouden worden gevolgd. De bestuurders deden echter in het geheel niets om de gevolgen daarvan te kunnen opvangen. 4.10 Het kan de bestuurders daarom worden verweten dat zij in 2008 en 2009 geen voorziening hebben getroffen voor de claim van de Staat. Indien zij dat hadden gedaan, dan zou HHI over die jaren geen dividendbesluiten hebben kunnen nemen waarmee zij het resultaat van Welsec naar zich toe trok. Daarnaast geldt dat de bestuurders uitvoering hebben gegeven aan de dividendbesluiten die in die jaren toch werden genomen, zonder HHI te waarschuwen, en zonder deze vennootschap te wijzen op het feit dat door die dividenduitkeringen de ruimte ontbrak om op termijn de vordering van de Staat te voldoen (hoewel HHI geacht mag worden hiervan op de hoogte te zijn geweest, nu [appellant3] tevens bestuurder was van HHI); zij hadden hun medewerking aan die dividendbesluiten moeten onthouden, omdat zij wisten dat het Welsec daardoor aan liquiditeit zou komen te ontbreken om aan de claim van de Staat te voldoen. Dit klemt temeer als wordt gekeken naar de data van de dividendbesluiten, de data waarop de uitkeringen zijn voldaan en de omvang van de dividenduitkeringen. Jaarrekening Dividend Datum vaststelling + dividendbesluit Publicatie Datum dividenduitkering 2005 € 185.617 25-01-2007 30-01-2007 19-06-2008 2006; € 88.014 24-11-2007 07-12-2007 19-06-2008 2007 € 303.431 11-12-2008 21-01-2009 16-12-2008 2008 € 679.164 09-11-2009 17-11-2009 21-12-2009 2009 € 601.946 02-07-2010 13-07-2010 22-12-2010 4.11 In de jaren zijn 2008 en 2009 zijn de cumulatieve bedragen van een zodanige omvang dat daarmee de vordering van de Staat in hoofdsom kon worden voldaan als die bedragen beschikbaar waren gebleven voor Welsec. Daaraan doet niet af, zoals door de rechtbank terecht is overwogen, dat in het kader van een beslissing over de winstbestemming niet slechts het vennootschappelijke belang bij winstreservering dient te worden betrokken maar ook het belang van de aandeelhouder bij een winstuitkering. Het in acht nemen van het belang van HHI kan niet rechtvaardigen dat Welsec aan een risico wordt blootgesteld dat tot haar faillissement kan leiden. HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat in redelijkheid te verwachten viel dat de vordering wel had kunnen worden voldaan indien ook rekening zou worden gehouden met stille reserves en de mogelijkheid van het krijgen van eigen en vreemd vermogen, temeer nu dit haaks staat op het feit dat zij als uiterst schikkingsvoorstel aan de Staat een bedrag van € 250.000,- hebben aangeboden, en het faillissement op eigen aangifte is uitgesproken. Bij gebrek aan feitelijke onderbouwing zal het bewijsaanbod (m.v.g. randnummer 6.14) worden gepasseerd. 4.12 Het hof volgt de bestuurders niet in hun verweer dat zij er gerechtvaardigd van mochten uitgaan dat zij met de Staat zouden kunnen schikken voor een fractie van het in eerste aanleg toegewezen bedrag, nu FSW de claim voor een bedrag van fl 150.000,- (€ 67.000,-) had afgekocht (grief 3). Dat de Staat steeds bereid is geweest om over een schikking te praten, staat niet ter discussie, maar dat zij voor een dergelijk bedrag met Welsec had willen schikken, is op geen enkele wijze door HHI c.s. onderbouwd. Niet gesteld of gebleken is dat de Staat zich op enig moment in die zin heeft uitgelaten. Dat lag ook niet in de rede, op grond van de volgende feiten en omstandigheden. Anders dan ten tijde van de schikking met FSW, waren inmiddels de daadwerkelijke kosten van de sanering bekend. Daarnaast was in 2005 door de rechtbank de vordering van de Staat toegewezen. Het feit dat de Staat het vonnis van de rechtbank gedurende het hoger beroep niet ten uitvoer had gelegd, was, zoals door de curator onweersproken is gesteld, het gevolg van het feit dat de Staat de uitkomst daarvan uit zorgvuldigheidsoverwegingen wilde afwachten. De reden was niet dat de Staat geen aanspraak wilde maken op het toegewezen bedrag. In 2007 werd een tussenvonnis gewezen. Anders dan HHI c.s. stellen te hebben gedaan, kan daarin niet worden gelezen dat Welsec niet of slechts voor een klein gedeelte van de schade aansprakelijk kon zijn. Nadat de deskundigen waren benoemd, kwam in 2009 een voor de Staat gunstig deskundigenrapport gereed. De Staat had inmiddels veel (proces)kosten gemaakt, waaronder de deskundigenkosten. In die omstandigheden valt niet in te zien waarom de Staat de claim zou hebben willen schikken voor slechts € 250.000,-. In het verlengde daarvan is evenmin een deugdelijke onderbouwing gegeven van het verweer dat de Staat wel zou willen schikken als het in hoger beroep tot een veroordeling zou komen, of dat een betalingsregeling zou kunnen worden getroffen voor een bedrag van rond € 200.000,-. Het bewijsaanbod (mvg randnummer 5.9) zal worden gepasseerd, nu niet ter discussie staat dat de Staat geen faillissement wilde forceren.

Aansprakelijkheid [appellant3] als commissaris 4.13 Het hof stelt voorop dat de algemene taak van een commissaris bestaat uit toezicht en advisering (artikel 2:140 BW). Wat betreft de aansprakelijkheid van de commissarissen geldt dat op grond van artikel 2:259 BW het bepaalde in artikel 2:248 BW van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van de taakvervulling door de raad van commissarissen. [appellant3] wist van de hoed en de rand over de situatie bij Welsec (zie hiervoor ook rov. 4.7). Hij heeft echter nagelaten concrete maatregelen te treffen in reactie op het verzuim van het bestuur van Welsec. Van hem had verwacht mogen worden dat hij als commissaris zou ingrijpen. Hij was naar eigen zeggen als geen ander op de hoogte van de procedure en de gebeurtenissen die daaraan vooraf waren gegaan. Daarmee wist hij van het onverantwoorde financiële risico waaraan het bestuur Welsec blootstelde. Door ingrijpen na te laten waar dat noodzakelijk was, is hij schromelijk tekort geschoten in zijn toezichthoudende taak als commissaris. [appellant3] kan worden verweten dat hij ernstig tekort is geschoten in zijn toezichthoudende taak en dat hij daardoor zijn taak als commissaris van Welsec kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Tussenconclusie 4.14 Zowel het niet treffen van een voorziening nadat het definitieve deskundigenrapport in 2009 was afgegeven als het uitvoering geven aan de dividendbesluiten over de jaren 2008 en 2009 maakt onder de gegeven omstandigheden dat [appellant2] als formeel bestuurder en [appellant3] , als feitelijk bestuurder en ook als commissaris zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Belangrijke oorzaak faillissement 4.15 HHI c.s. hebben aangevoerd dat de onbehoorlijke taakvervulling van [appellant3] en [appellant2] geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. HHI c.s. hebben hiertoe aangevoerd dat eerst met het eindarrest in 2011 in de verontreinigingszaak een continuïteitsgevaar ontstond, maar dat vanaf dat moment ook geen dividendbesluiten meer zijn genomen. Daarnaast mocht ervan uit worden gegaan dat de Staat een regeling wilde treffen. Was het niet voor het bedrag van het eindvoorstel van € 250.000,-, dan wel een bedrag waarbij de continuïteit gewaarborgd werd. Het feit dat de Staat niet (tijdig) reageerde op het schikkingsvoorstel, ondanks haar toezegging, terwijl de jaarstukken moesten worden vastgesteld, maakte volgens HHI c.s. dat het faillissement onvermijdelijk was. 4.16 Het hof volgt HHI c.s. niet in dit betoog. Niet in geschil is dat de Staat steeds bereid was om te praten over een regeling. Zoals hiervoor in rov. 4.11 is uiteengezet, lag het met het verloop van de procedure in de verontreinigingszaak echter steeds minder voor de hand dat de Staat wilde schikken voor een bedrag dat ver onder het door de rechtbank toegewezen bedrag lag. Door de houding van de bestuurders - die ondanks het feit dat alle signalen op rood stonden op een goede afloop van de procedure bleven vertrouwen en pas vanaf juni 2011, toen een negatief cassatieadvies was afgegeven, een eindvoorstel van € 250.000,- deden - zijn zij door de tijd ingehaald: het antwoord van de Staat kon niet meer afgewacht worden en de bestuurders en de commissaris voelden zich genoodzaakt het faillissement aan te vragen. Door deze halsstarrige houding hebben zij zich ook de kans ontnomen te onderzoeken op welke andere wijze Welsec in staat zou zijn geweest de vordering van de Staat te voldoen, bijvoorbeeld door het verwerven van krediet, het gebruiken van bestaande kredietruimte of het verkopen van bedrijfsonderdelen. De onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur is daarmee een belangrijke oorzaak van het faillissement. Onrechtmatig handelen HHI 4.17 Met grief 5 komt HHI op tegen het oordeel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door als enig aandeelhouder bij het nemen van de dividendbesluiten geen, dan wel onvoldoende rekening te houden met de belangen van de overige crediteuren. 4.18 HHI c.s. hebben gesteld dat HHI op de data van de dividendbesluiten en uitkeringen over dezelfde informatie beschikte als de bestuurder en commissaris van Welsec. [appellant3] , statutair bestuurder van HHI en commissaris en feitelijk beleidsbepaler van Welsec, heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij het aanspreekpunt was binnen het concern ter zake het verontreinigingsdossier en de lopende procedure. Daarnaast heeft hij verklaard (het blijkt ook uit de overgelegde stukken) dat hij ieder jaar samen met medebestuurder Westerhof de besprekingen met Deloitte over de jaarstukken van HHI en Welsec voerde. Deze kennis van [appellant3] kan aan HHI worden toegerekend. HHI wist dus van de claim van de Staat, zoals zij ook wist dat daarvoor bij Welsec geen voorziening was getroffen. 4.19 HHI heeft na 2002 ieder jaar bepaald dat de winst van Welsec aan haar moest worden uitgekeerd. Het hof stelt voorop dat de dividendbesluiten zijn genomen voor de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht zodat in deze zaak het voordien geldende recht van toepassing is. Art. 2:216 BW luidde tussen 1 oktober 2004 en1 oktober 2012 als volgt: Lid 1: Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede. Lid 2: De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Lid 3: Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. Lid 4: De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan. 4.20 HHI c.s. hebben onder verwijzing naar het arrest van de Hoge |Raad van 16 juni 2000 (van Dooren q.q./ABN AMRO I) aangevoerd dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen, terwijl geen sprake is paulianeus handelen, sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden. Die zijn volgens HHI c.s. door de curator niet gesteld (grief 4). 4.21 De vergelijking met het genoemde arrest gaat mank. Paulianeus handelen is door de curator hier niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Het staat niet ter discussie dat de dividendbesluiten niet in strijd zijn met het bepaalde in artikel 2:216 (oud) BW. Die constatering laat onverlet dat, zoals de Hoge Raad heeft bevestigd in zijn arrest van 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172 (rov. 3.5.5), de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bij de uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap (vgl. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401 Nimox/Van der End q.q. en HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658). In deze zaak geldt het volgende. 4.22 In 2009 lag er een definitief deskundigenrapport in hoger beroep, waarbij Welsec werd aangewezen als de veroorzaker van de verontreiniging. Nadien bleef HHI het volledige resultaat van Welsec aan zichzelf uitkeren (besluiten van 9 november 2009 en 2 juli 2010). Dat gebeurde in de wetenschap dat binnen afzienbare termijn een arrest zou volgen en Welsec dan niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen.

Aansprakelijkheid [appellant3] als commissaris 4.13 Het hof stelt voorop dat de algemene taak van een commissaris bestaat uit toezicht en advisering (artikel 2:140 BW). Wat betreft de aansprakelijkheid van de commissarissen geldt dat op grond van artikel 2:259 BW het bepaalde in artikel 2:248 BW van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van de taakvervulling door de raad van commissarissen. [appellant3] wist van de hoed en de rand over de situatie bij Welsec (zie hiervoor ook rov. 4.7). Hij heeft echter nagelaten concrete maatregelen te treffen in reactie op het verzuim van het bestuur van Welsec. Van hem had verwacht mogen worden dat hij als commissaris zou ingrijpen. Hij was naar eigen zeggen als geen ander op de hoogte van de procedure en de gebeurtenissen die daaraan vooraf waren gegaan. Daarmee wist hij van het onverantwoorde financiële risico waaraan het bestuur Welsec blootstelde. Door ingrijpen na te laten waar dat noodzakelijk was, is hij schromelijk tekort geschoten in zijn toezichthoudende taak als commissaris. [appellant3] kan worden verweten dat hij ernstig tekort is geschoten in zijn toezichthoudende taak en dat hij daardoor zijn taak als commissaris van Welsec kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Tussenconclusie 4.14 Zowel het niet treffen van een voorziening nadat het definitieve deskundigenrapport in 2009 was afgegeven als het uitvoering geven aan de dividendbesluiten over de jaren 2008 en 2009 maakt onder de gegeven omstandigheden dat [appellant2] als formeel bestuurder en [appellant3] , als feitelijk bestuurder en ook als commissaris zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Belangrijke oorzaak faillissement 4.15 HHI c.s. hebben aangevoerd dat de onbehoorlijke taakvervulling van [appellant3] en [appellant2] geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. HHI c.s. hebben hiertoe aangevoerd dat eerst met het eindarrest in 2011 in de verontreinigingszaak een continuïteitsgevaar ontstond, maar dat vanaf dat moment ook geen dividendbesluiten meer zijn genomen. Daarnaast mocht ervan uit worden gegaan dat de Staat een regeling wilde treffen. Was het niet voor het bedrag van het eindvoorstel van € 250.000,-, dan wel een bedrag waarbij de continuïteit gewaarborgd werd. Het feit dat de Staat niet (tijdig) reageerde op het schikkingsvoorstel, ondanks haar toezegging, terwijl de jaarstukken moesten worden vastgesteld, maakte volgens HHI c.s. dat het faillissement onvermijdelijk was. 4.16 Het hof volgt HHI c.s. niet in dit betoog. Niet in geschil is dat de Staat steeds bereid was om te praten over een regeling. Zoals hiervoor in rov. 4.11 is uiteengezet, lag het met het verloop van de procedure in de verontreinigingszaak echter steeds minder voor de hand dat de Staat wilde schikken voor een bedrag dat ver onder het door de rechtbank toegewezen bedrag lag. Door de houding van de bestuurders - die ondanks het feit dat alle signalen op rood stonden op een goede afloop van de procedure bleven vertrouwen en pas vanaf juni 2011, toen een negatief cassatieadvies was afgegeven, een eindvoorstel van € 250.000,- deden - zijn zij door de tijd ingehaald: het antwoord van de Staat kon niet meer afgewacht worden en de bestuurders en de commissaris voelden zich genoodzaakt het faillissement aan te vragen. Door deze halsstarrige houding hebben zij zich ook de kans ontnomen te onderzoeken op welke andere wijze Welsec in staat zou zijn geweest de vordering van de Staat te voldoen, bijvoorbeeld door het verwerven van krediet, het gebruiken van bestaande kredietruimte of het verkopen van bedrijfsonderdelen. De onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur is daarmee een belangrijke oorzaak van het faillissement. Onrechtmatig handelen HHI 4.17 Met grief 5 komt HHI op tegen het oordeel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door als enig aandeelhouder bij het nemen van de dividendbesluiten geen, dan wel onvoldoende rekening te houden met de belangen van de overige crediteuren. 4.18 HHI c.s. hebben gesteld dat HHI op de data van de dividendbesluiten en uitkeringen over dezelfde informatie beschikte als de bestuurder en commissaris van Welsec. [appellant3] , statutair bestuurder van HHI en commissaris en feitelijk beleidsbepaler van Welsec, heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij het aanspreekpunt was binnen het concern ter zake het verontreinigingsdossier en de lopende procedure. Daarnaast heeft hij verklaard (het blijkt ook uit de overgelegde stukken) dat hij ieder jaar samen met medebestuurder Westerhof de besprekingen met Deloitte over de jaarstukken van HHI en Welsec voerde. Deze kennis van [appellant3] kan aan HHI worden toegerekend. HHI wist dus van de claim van de Staat, zoals zij ook wist dat daarvoor bij Welsec geen voorziening was getroffen. 4.19 HHI heeft na 2002 ieder jaar bepaald dat de winst van Welsec aan haar moest worden uitgekeerd. Het hof stelt voorop dat de dividendbesluiten zijn genomen voor de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht zodat in deze zaak het voordien geldende recht van toepassing is. Art. 2:216 BW luidde tussen 1 oktober 2004 en1 oktober 2012 als volgt: Lid 1: Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede. Lid 2: De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Lid 3: Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. Lid 4: De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan. 4.20 HHI c.s. hebben onder verwijzing naar het arrest van de Hoge |Raad van 16 juni 2000 (van Dooren q.q./ABN AMRO I) aangevoerd dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen, terwijl geen sprake is paulianeus handelen, sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden. Die zijn volgens HHI c.s. door de curator niet gesteld (grief 4). 4.21 De vergelijking met het genoemde arrest gaat mank. Paulianeus handelen is door de curator hier niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Het staat niet ter discussie dat de dividendbesluiten niet in strijd zijn met het bepaalde in artikel 2:216 (oud) BW. Die constatering laat onverlet dat, zoals de Hoge Raad heeft bevestigd in zijn arrest van 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172 (rov. 3.5.5), de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bij de uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap (vgl. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401 Nimox/Van der End q.q. en HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658). In deze zaak geldt het volgende. 4.22 In 2009 lag er een definitief deskundigenrapport in hoger beroep, waarbij Welsec werd aangewezen als de veroorzaker van de verontreiniging. Nadien bleef HHI het volledige resultaat van Welsec aan zichzelf uitkeren (besluiten van 9 november 2009 en 2 juli 2010). Dat gebeurde in de wetenschap dat binnen afzienbare termijn een arrest zou volgen en Welsec dan niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen.

Aansprakelijkheid [appellant3] als commissaris 4.13 Het hof stelt voorop dat de algemene taak van een commissaris bestaat uit toezicht en advisering (artikel 2:140 BW). Wat betreft de aansprakelijkheid van de commissarissen geldt dat op grond van artikel 2:259 BW het bepaalde in artikel 2:248 BW van overeenkomstige toepassing is ten aanzien van de taakvervulling door de raad van commissarissen. [appellant3] wist van de hoed en de rand over de situatie bij Welsec (zie hiervoor ook rov. 4.7). Hij heeft echter nagelaten concrete maatregelen te treffen in reactie op het verzuim van het bestuur van Welsec. Van hem had verwacht mogen worden dat hij als commissaris zou ingrijpen. Hij was naar eigen zeggen als geen ander op de hoogte van de procedure en de gebeurtenissen die daaraan vooraf waren gegaan. Daarmee wist hij van het onverantwoorde financiële risico waaraan het bestuur Welsec blootstelde. Door ingrijpen na te laten waar dat noodzakelijk was, is hij schromelijk tekort geschoten in zijn toezichthoudende taak als commissaris. [appellant3] kan worden verweten dat hij ernstig tekort is geschoten in zijn toezichthoudende taak en dat hij daardoor zijn taak als commissaris van Welsec kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. Tussenconclusie 4.14 Zowel het niet treffen van een voorziening nadat het definitieve deskundigenrapport in 2009 was afgegeven als het uitvoering geven aan de dividendbesluiten over de jaren 2008 en 2009 maakt onder de gegeven omstandigheden dat [appellant2] als formeel bestuurder en [appellant3] , als feitelijk bestuurder en ook als commissaris zodanig onzorgvuldig hebben gehandeld dat zij hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld. Belangrijke oorzaak faillissement 4.15 HHI c.s. hebben aangevoerd dat de onbehoorlijke taakvervulling van [appellant3] en [appellant2] geen belangrijke oorzaak is van het faillissement. HHI c.s. hebben hiertoe aangevoerd dat eerst met het eindarrest in 2011 in de verontreinigingszaak een continuïteitsgevaar ontstond, maar dat vanaf dat moment ook geen dividendbesluiten meer zijn genomen. Daarnaast mocht ervan uit worden gegaan dat de Staat een regeling wilde treffen. Was het niet voor het bedrag van het eindvoorstel van € 250.000,-, dan wel een bedrag waarbij de continuïteit gewaarborgd werd. Het feit dat de Staat niet (tijdig) reageerde op het schikkingsvoorstel, ondanks haar toezegging, terwijl de jaarstukken moesten worden vastgesteld, maakte volgens HHI c.s. dat het faillissement onvermijdelijk was. 4.16 Het hof volgt HHI c.s. niet in dit betoog. Niet in geschil is dat de Staat steeds bereid was om te praten over een regeling. Zoals hiervoor in rov. 4.11 is uiteengezet, lag het met het verloop van de procedure in de verontreinigingszaak echter steeds minder voor de hand dat de Staat wilde schikken voor een bedrag dat ver onder het door de rechtbank toegewezen bedrag lag. Door de houding van de bestuurders - die ondanks het feit dat alle signalen op rood stonden op een goede afloop van de procedure bleven vertrouwen en pas vanaf juni 2011, toen een negatief cassatieadvies was afgegeven, een eindvoorstel van € 250.000,- deden - zijn zij door de tijd ingehaald: het antwoord van de Staat kon niet meer afgewacht worden en de bestuurders en de commissaris voelden zich genoodzaakt het faillissement aan te vragen. Door deze halsstarrige houding hebben zij zich ook de kans ontnomen te onderzoeken op welke andere wijze Welsec in staat zou zijn geweest de vordering van de Staat te voldoen, bijvoorbeeld door het verwerven van krediet, het gebruiken van bestaande kredietruimte of het verkopen van bedrijfsonderdelen. De onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur is daarmee een belangrijke oorzaak van het faillissement. Onrechtmatig handelen HHI 4.17 Met grief 5 komt HHI op tegen het oordeel dat zij onrechtmatig heeft gehandeld door als enig aandeelhouder bij het nemen van de dividendbesluiten geen, dan wel onvoldoende rekening te houden met de belangen van de overige crediteuren. 4.18 HHI c.s. hebben gesteld dat HHI op de data van de dividendbesluiten en uitkeringen over dezelfde informatie beschikte als de bestuurder en commissaris van Welsec. [appellant3] , statutair bestuurder van HHI en commissaris en feitelijk beleidsbepaler van Welsec, heeft ter zitting in hoger beroep verklaard dat hij het aanspreekpunt was binnen het concern ter zake het verontreinigingsdossier en de lopende procedure. Daarnaast heeft hij verklaard (het blijkt ook uit de overgelegde stukken) dat hij ieder jaar samen met medebestuurder Westerhof de besprekingen met Deloitte over de jaarstukken van HHI en Welsec voerde. Deze kennis van [appellant3] kan aan HHI worden toegerekend. HHI wist dus van de claim van de Staat, zoals zij ook wist dat daarvoor bij Welsec geen voorziening was getroffen. 4.19 HHI heeft na 2002 ieder jaar bepaald dat de winst van Welsec aan haar moest worden uitgekeerd. Het hof stelt voorop dat de dividendbesluiten zijn genomen voor de inwerkingtreding op 1 oktober 2012 van de Wet vereenvoudiging en flexibilisering bv-recht zodat in deze zaak het voordien geldende recht van toepassing is. Art. 2:216 BW luidde tussen 1 oktober 2004 en1 oktober 2012 als volgt: Lid 1: Voor zover bij de statuten niet anders is bepaald, komt de winst de aandeelhouders ten goede. Lid 2: De vennootschap kan aan de aandeelhouders en andere gerechtigden tot de voor uitkering vatbare winst slechts uitkeringen doen voor zover het eigen vermogen groter is dan het gestorte en opgevraagde deel van het kapitaal vermeerderd met de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden. Lid 3: Uitkering van winst geschiedt na de vaststelling van de jaarrekening waaruit blijkt dat zij geoorloofd is. Lid 4: De vennootschap mag tussentijds slechts uitkeringen doen, indien de statuten dit toelaten en aan het vereiste van het tweede lid is voldaan. 4.20 HHI c.s. hebben onder verwijzing naar het arrest van de Hoge |Raad van 16 juni 2000 (van Dooren q.q./ABN AMRO I) aangevoerd dat voor de beoordeling van de vraag of sprake is van onrechtmatig handelen, terwijl geen sprake is paulianeus handelen, sprake moet zijn van bijzondere omstandigheden. Die zijn volgens HHI c.s. door de curator niet gesteld (grief 4). 4.21 De vergelijking met het genoemde arrest gaat mank. Paulianeus handelen is door de curator hier niet aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Het staat niet ter discussie dat de dividendbesluiten niet in strijd zijn met het bepaalde in artikel 2:216 (oud) BW. Die constatering laat onverlet dat, zoals de Hoge Raad heeft bevestigd in zijn arrest van 23 september 2016, ECLI:NL:HR:2016:2172 (rov. 3.5.5), de omstandigheden van het geval tot het oordeel kunnen leiden dat de bij de uitkering betrokken aandeelhouders en bestuurders van de vennootschap onrechtmatig hebben gehandeld jegens de schuldeisers van die vennootschap (vgl. HR 8 november 1991, ECLI:NL:HR:1991:ZC0401 Nimox/Van der End q.q. en HR 28 april 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA5658). In deze zaak geldt het volgende. 4.22 In 2009 lag er een definitief deskundigenrapport in hoger beroep, waarbij Welsec werd aangewezen als de veroorzaker van de verontreiniging. Nadien bleef HHI het volledige resultaat van Welsec aan zichzelf uitkeren (besluiten van 9 november 2009 en 2 juli 2010). Dat gebeurde in de wetenschap dat binnen afzienbare termijn een arrest zou volgen en Welsec dan niet over voldoende middelen zou beschikken om de claim van de Staat te voldoen.

Het hof is van oordeel dat HHI in die omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door over de jaren 2008 en 2009 het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. Causaal verband 4.23 HHI heeft het causaal verband tussen het haar verweten handelen en de door de curator gestelde schade weersproken. Zij heeft aangevoerd dat ook als de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 niet zouden zijn gedaan het bedrag niet aan Welsec ter beschikking zou hebben gestaan, gelet op de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst. Daarnaast zou (zo begrijpt het hof) het resterende bedrag van de vordering niet kunnen worden voldaan, omdat de bank niet toestond dat uit het krediet een bedrag ineens zou worden gehaald voor het voldoen aan de vordering van de Staat. De dividenduitkeringen hebben voor Welsec dus geen nadelige gevolgen gehad, aldus HHI c.s. 4.24 Iedere onderbouwing van dit verweer ontbreekt. Het aanbod die onderbouwing alsnog te verschaffen door de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst in het geding te brengen, wordt gepasseerd. Op de rechter rust in het algemeen namelijk niet de plicht een partij in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs te leveren, ook niet als dat is aangeboden. Een partij moet in beginsel zelf het initiatief te nemen om schriftelijke stukken en andere bescheiden in het geding te brengen als zij daartoe aanleiding ziet. Dat hadden HHI c.s. zeker voorafgaand de comparitie van partijen bij het hof kunnen doen. Een uitzondering op deze regel is daarom niet aan de orde. Nadat ABN-AMRO in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest, heeft zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 geschreven dat de bank het bestaande krediet continueert. Welsec was een goed lopende onderneming met een gevulde orderportefeuille, met een resultaat na belastingen over de laatste twee jaar van ruim € 1.200.000,-. Uit niets blijkt zij niet in staat zou zijn geweest om naast het bedrag waar zij door het niet uitkeren van het dividend over had kunnen beschikken, eventueel krediet had kunnen verwerven, om hiermee met de Staat een schikking te treffen of al dan niet via een betalingsregeling af te lossen. 4.25 Hetgeen HHI c.s. in grief 4 hebben aangevoerd over de uitvoering van de dividendbesluiten over de jaren 2005 en 2006 door het bestuur kan verder onbesproken blijven, want dat alles speelt bij de beoordeling door het hof geen rol, anders dan voor de feitelijke vaststelling dat ieder jaar het volledige resultaat van Welsec door HHI werd afgeroomd. Beroep op matiging 4.26 Is sprake geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, dan is op grond van art. 2:248 lid 1 BW in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. In beginsel is de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dus gefixeerd. Artikel 2:248 lid 4 BW houdt in dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet (i) op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, (ii) de andere oorzaken van het faillissement, alsmede (iii) de wijze waarop dit is afgewikkeld. Het matigingsrecht van dit artikel heeft tot doel te voorkomen dat de bestuurders aansprakelijk worden gehouden voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan. HHI c.s. hebben de volgende gronden genoemd voor matiging. - de wijze van afwikkelen 4.27 HHI c.s. hebben aangevoerd dat er geen boedeltekort had hoeven zijn (en dus geen aan hen toerekenbare schade), omdat het actief van Welsec meer opbrengst had kunnen en moeten realiseren. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit verweer in de sleutel van matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn moet worden geplaatst. HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat de curator een zodanig hoge boedelopbrengst had kunnen realiseren dat de schuldeisers van Welsec geen schade zouden hebben geleden/dat geen boedeltekort zou zijn ontstaan. Het gaat er niet om of in het aanwezige actief stille reserves aanwezig waren of wat de waarde van de activa was buiten het faillissement, nu uit niets blijkt dat de curator biedingen heeft ontvangen die bij acceptatie het gehele boedeltekort zouden hebben gedekt of dat er potentiële kopers waren die een dergelijke prijs hadden willen betalen voor de boedel. (Het bewijsaanbod m.v.g. randnummer 23 onder punt 11 wordt gepasseerd). Het enkele feit dat Damen Shipyards drie jaar na de verkoop door de curator van het onroerend goed van Welsec aan Langhout dit onroerend goed heeft gekocht voor een bedrag dat bijna drie keer zo hoog is als hetgeen Langhout voor het onroerend goed heeft betaald, is daartoe onvoldoende. Niet gebleken is dat Damen Shipyards of een andere potentiële koper dit bedrag ook ten tijde van de verkoop van het onroerend goed in 2012 had willen betalen. De curator heeft verder aangevoerd - en dit is onweersproken gebleven - dat de verkoop van het onroerend goed in nauw overleg met de hypotheekhouder is geschied, waarbij in eerste instantie als vertrekpunt heeft gegolden de door DTZ Zadelhoff op 19 juli 2011 uitgevoerde taxatie. Deze taxatie is overgelegd bij de rechtbank bij gelegenheid van het pleidooi van 14 april 2016 (aanvullende producties voor pleidooi). Uit deze rapportage blijkt een onderhandse verkoopwaarde van € 1.050.000,- en een executiewaarde van € 670.000,-. Welsec/HHI hebben destijds geen bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de vastgestelde waarde. HHI heeft na faillissement een bod gedaan op het onroerend goed van € 1.250.000, later verhoogd tot € 1.750.000,-. Daaruit kan worden afgeleid dat ook HHI de getaxeerde waarde onderschreef. - geen dekking aansprakelijkheidsverzekeraar 4.28 [appellant2] en [appellant3] hebben aangevoerd dat zij niet verzekerd zijn voor de gevolgen van bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof acht dit geen zelfstandige grond voor matiging. Het feit dat zij ervoor hebben gekozen zich als ondernemer en bestuurder niet te verzekeren, dient, daargelaten of dit mogelijk zou zijn geweest, voor hun rekening en risico te blijven. - niet tenuitvoerleggen vonnis door de Staat 4.29 De Staat is haar toezegging niet nagekomen de zaak te schikken, en ondanks dat de Staat op de hoogte was van het dividendbeleid van Welsec, deed de Staat niets. Daardoor is de vordering onnodig opgelopen (rente). Het hof is van oordeel dat hiervoor voldoende is besproken dat het aan het bestuur te wijten is dat niet tijdig een schikking tot stand is gekomen, terwijl de Staat om begrijpelijke reden wachtte met tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank. - meerdere vervuilers aan te wijzen 4.30 De relevantie tot het kennelijk onbehoorlijk bestuur en de schade ontbreekt. - accountant vond het niet nodig een voorziening op te nemen 4.31 Het al dan niet opnemen van een voorziening is een bestuursverantwoordelijkheid. De bestuurders kunnen zich niet achter de accountant verschuilen.

Het hof is van oordeel dat HHI in die omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door over de jaren 2008 en 2009 het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. Causaal verband 4.23 HHI heeft het causaal verband tussen het haar verweten handelen en de door de curator gestelde schade weersproken. Zij heeft aangevoerd dat ook als de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 niet zouden zijn gedaan het bedrag niet aan Welsec ter beschikking zou hebben gestaan, gelet op de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst. Daarnaast zou (zo begrijpt het hof) het resterende bedrag van de vordering niet kunnen worden voldaan, omdat de bank niet toestond dat uit het krediet een bedrag ineens zou worden gehaald voor het voldoen aan de vordering van de Staat. De dividenduitkeringen hebben voor Welsec dus geen nadelige gevolgen gehad, aldus HHI c.s. 4.24 Iedere onderbouwing van dit verweer ontbreekt. Het aanbod die onderbouwing alsnog te verschaffen door de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst in het geding te brengen, wordt gepasseerd. Op de rechter rust in het algemeen namelijk niet de plicht een partij in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs te leveren, ook niet als dat is aangeboden. Een partij moet in beginsel zelf het initiatief te nemen om schriftelijke stukken en andere bescheiden in het geding te brengen als zij daartoe aanleiding ziet. Dat hadden HHI c.s. zeker voorafgaand de comparitie van partijen bij het hof kunnen doen. Een uitzondering op deze regel is daarom niet aan de orde. Nadat ABN-AMRO in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest, heeft zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 geschreven dat de bank het bestaande krediet continueert. Welsec was een goed lopende onderneming met een gevulde orderportefeuille, met een resultaat na belastingen over de laatste twee jaar van ruim € 1.200.000,-. Uit niets blijkt zij niet in staat zou zijn geweest om naast het bedrag waar zij door het niet uitkeren van het dividend over had kunnen beschikken, eventueel krediet had kunnen verwerven, om hiermee met de Staat een schikking te treffen of al dan niet via een betalingsregeling af te lossen. 4.25 Hetgeen HHI c.s. in grief 4 hebben aangevoerd over de uitvoering van de dividendbesluiten over de jaren 2005 en 2006 door het bestuur kan verder onbesproken blijven, want dat alles speelt bij de beoordeling door het hof geen rol, anders dan voor de feitelijke vaststelling dat ieder jaar het volledige resultaat van Welsec door HHI werd afgeroomd. Beroep op matiging 4.26 Is sprake geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, dan is op grond van art. 2:248 lid 1 BW in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. In beginsel is de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dus gefixeerd. Artikel 2:248 lid 4 BW houdt in dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet (i) op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, (ii) de andere oorzaken van het faillissement, alsmede (iii) de wijze waarop dit is afgewikkeld. Het matigingsrecht van dit artikel heeft tot doel te voorkomen dat de bestuurders aansprakelijk worden gehouden voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan. HHI c.s. hebben de volgende gronden genoemd voor matiging. - de wijze van afwikkelen 4.27 HHI c.s. hebben aangevoerd dat er geen boedeltekort had hoeven zijn (en dus geen aan hen toerekenbare schade), omdat het actief van Welsec meer opbrengst had kunnen en moeten realiseren. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit verweer in de sleutel van matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn moet worden geplaatst. HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat de curator een zodanig hoge boedelopbrengst had kunnen realiseren dat de schuldeisers van Welsec geen schade zouden hebben geleden/dat geen boedeltekort zou zijn ontstaan. Het gaat er niet om of in het aanwezige actief stille reserves aanwezig waren of wat de waarde van de activa was buiten het faillissement, nu uit niets blijkt dat de curator biedingen heeft ontvangen die bij acceptatie het gehele boedeltekort zouden hebben gedekt of dat er potentiële kopers waren die een dergelijke prijs hadden willen betalen voor de boedel. (Het bewijsaanbod m.v.g. randnummer 23 onder punt 11 wordt gepasseerd). Het enkele feit dat Damen Shipyards drie jaar na de verkoop door de curator van het onroerend goed van Welsec aan Langhout dit onroerend goed heeft gekocht voor een bedrag dat bijna drie keer zo hoog is als hetgeen Langhout voor het onroerend goed heeft betaald, is daartoe onvoldoende. Niet gebleken is dat Damen Shipyards of een andere potentiële koper dit bedrag ook ten tijde van de verkoop van het onroerend goed in 2012 had willen betalen. De curator heeft verder aangevoerd - en dit is onweersproken gebleven - dat de verkoop van het onroerend goed in nauw overleg met de hypotheekhouder is geschied, waarbij in eerste instantie als vertrekpunt heeft gegolden de door DTZ Zadelhoff op 19 juli 2011 uitgevoerde taxatie. Deze taxatie is overgelegd bij de rechtbank bij gelegenheid van het pleidooi van 14 april 2016 (aanvullende producties voor pleidooi). Uit deze rapportage blijkt een onderhandse verkoopwaarde van € 1.050.000,- en een executiewaarde van € 670.000,-. Welsec/HHI hebben destijds geen bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de vastgestelde waarde. HHI heeft na faillissement een bod gedaan op het onroerend goed van € 1.250.000, later verhoogd tot € 1.750.000,-. Daaruit kan worden afgeleid dat ook HHI de getaxeerde waarde onderschreef. - geen dekking aansprakelijkheidsverzekeraar 4.28 [appellant2] en [appellant3] hebben aangevoerd dat zij niet verzekerd zijn voor de gevolgen van bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof acht dit geen zelfstandige grond voor matiging. Het feit dat zij ervoor hebben gekozen zich als ondernemer en bestuurder niet te verzekeren, dient, daargelaten of dit mogelijk zou zijn geweest, voor hun rekening en risico te blijven. - niet tenuitvoerleggen vonnis door de Staat 4.29 De Staat is haar toezegging niet nagekomen de zaak te schikken, en ondanks dat de Staat op de hoogte was van het dividendbeleid van Welsec, deed de Staat niets. Daardoor is de vordering onnodig opgelopen (rente). Het hof is van oordeel dat hiervoor voldoende is besproken dat het aan het bestuur te wijten is dat niet tijdig een schikking tot stand is gekomen, terwijl de Staat om begrijpelijke reden wachtte met tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank. - meerdere vervuilers aan te wijzen 4.30 De relevantie tot het kennelijk onbehoorlijk bestuur en de schade ontbreekt. - accountant vond het niet nodig een voorziening op te nemen 4.31 Het al dan niet opnemen van een voorziening is een bestuursverantwoordelijkheid. De bestuurders kunnen zich niet achter de accountant verschuilen.

Het hof is van oordeel dat HHI in die omstandigheden onrechtmatig heeft gehandeld jegens de schuldeisers van Welsec door over de jaren 2008 en 2009 het volledige bedrijfsresultaat na belastingen als dividend aan zichzelf uit te keren. Causaal verband 4.23 HHI heeft het causaal verband tussen het haar verweten handelen en de door de curator gestelde schade weersproken. Zij heeft aangevoerd dat ook als de dividenduitkeringen over 2008 en 2009 niet zouden zijn gedaan het bedrag niet aan Welsec ter beschikking zou hebben gestaan, gelet op de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst. Daarnaast zou (zo begrijpt het hof) het resterende bedrag van de vordering niet kunnen worden voldaan, omdat de bank niet toestond dat uit het krediet een bedrag ineens zou worden gehaald voor het voldoen aan de vordering van de Staat. De dividenduitkeringen hebben voor Welsec dus geen nadelige gevolgen gehad, aldus HHI c.s. 4.24 Iedere onderbouwing van dit verweer ontbreekt. Het aanbod die onderbouwing alsnog te verschaffen door de hoofdelijkheidsakte bij de kredietovereenkomst in het geding te brengen, wordt gepasseerd. Op de rechter rust in het algemeen namelijk niet de plicht een partij in de gelegenheid te stellen schriftelijk bewijs te leveren, ook niet als dat is aangeboden. Een partij moet in beginsel zelf het initiatief te nemen om schriftelijke stukken en andere bescheiden in het geding te brengen als zij daartoe aanleiding ziet. Dat hadden HHI c.s. zeker voorafgaand de comparitie van partijen bij het hof kunnen doen. Een uitzondering op deze regel is daarom niet aan de orde. Nadat ABN-AMRO in juni 2011 op de hoogte was gesteld van het arrest, heeft zij met betrekking tot het krediet in haar brief van 23 juni 2011 geschreven dat de bank het bestaande krediet continueert. Welsec was een goed lopende onderneming met een gevulde orderportefeuille, met een resultaat na belastingen over de laatste twee jaar van ruim € 1.200.000,-. Uit niets blijkt zij niet in staat zou zijn geweest om naast het bedrag waar zij door het niet uitkeren van het dividend over had kunnen beschikken, eventueel krediet had kunnen verwerven, om hiermee met de Staat een schikking te treffen of al dan niet via een betalingsregeling af te lossen. 4.25 Hetgeen HHI c.s. in grief 4 hebben aangevoerd over de uitvoering van de dividendbesluiten over de jaren 2005 en 2006 door het bestuur kan verder onbesproken blijven, want dat alles speelt bij de beoordeling door het hof geen rol, anders dan voor de feitelijke vaststelling dat ieder jaar het volledige resultaat van Welsec door HHI werd afgeroomd. Beroep op matiging 4.26 Is sprake geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, dan is op grond van art. 2:248 lid 1 BW in beginsel ieder van de individuele bestuurders jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk voor het boedeltekort. In beginsel is de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dus gefixeerd. Artikel 2:248 lid 4 BW houdt in dat de rechter het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn kan verminderen indien hem dit bovenmatig voorkomt, gelet (i) op de aard en de ernst van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, (ii) de andere oorzaken van het faillissement, alsmede (iii) de wijze waarop dit is afgewikkeld. Het matigingsrecht van dit artikel heeft tot doel te voorkomen dat de bestuurders aansprakelijk worden gehouden voor een hoger bedrag dan de schade die door het onbehoorlijke bestuur kan zijn ontstaan. HHI c.s. hebben de volgende gronden genoemd voor matiging. - de wijze van afwikkelen 4.27 HHI c.s. hebben aangevoerd dat er geen boedeltekort had hoeven zijn (en dus geen aan hen toerekenbare schade), omdat het actief van Welsec meer opbrengst had kunnen en moeten realiseren. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat dit verweer in de sleutel van matiging van het bedrag waarvoor de bestuurders aansprakelijk zijn moet worden geplaatst. HHI c.s. hebben onvoldoende onderbouwd dat de curator een zodanig hoge boedelopbrengst had kunnen realiseren dat de schuldeisers van Welsec geen schade zouden hebben geleden/dat geen boedeltekort zou zijn ontstaan. Het gaat er niet om of in het aanwezige actief stille reserves aanwezig waren of wat de waarde van de activa was buiten het faillissement, nu uit niets blijkt dat de curator biedingen heeft ontvangen die bij acceptatie het gehele boedeltekort zouden hebben gedekt of dat er potentiële kopers waren die een dergelijke prijs hadden willen betalen voor de boedel. (Het bewijsaanbod m.v.g. randnummer 23 onder punt 11 wordt gepasseerd). Het enkele feit dat Damen Shipyards drie jaar na de verkoop door de curator van het onroerend goed van Welsec aan Langhout dit onroerend goed heeft gekocht voor een bedrag dat bijna drie keer zo hoog is als hetgeen Langhout voor het onroerend goed heeft betaald, is daartoe onvoldoende. Niet gebleken is dat Damen Shipyards of een andere potentiële koper dit bedrag ook ten tijde van de verkoop van het onroerend goed in 2012 had willen betalen. De curator heeft verder aangevoerd - en dit is onweersproken gebleven - dat de verkoop van het onroerend goed in nauw overleg met de hypotheekhouder is geschied, waarbij in eerste instantie als vertrekpunt heeft gegolden de door DTZ Zadelhoff op 19 juli 2011 uitgevoerde taxatie. Deze taxatie is overgelegd bij de rechtbank bij gelegenheid van het pleidooi van 14 april 2016 (aanvullende producties voor pleidooi). Uit deze rapportage blijkt een onderhandse verkoopwaarde van € 1.050.000,- en een executiewaarde van € 670.000,-. Welsec/HHI hebben destijds geen bezwaar gemaakt tegen de hoogte van de vastgestelde waarde. HHI heeft na faillissement een bod gedaan op het onroerend goed van € 1.250.000, later verhoogd tot € 1.750.000,-. Daaruit kan worden afgeleid dat ook HHI de getaxeerde waarde onderschreef. - geen dekking aansprakelijkheidsverzekeraar 4.28 [appellant2] en [appellant3] hebben aangevoerd dat zij niet verzekerd zijn voor de gevolgen van bestuurdersaansprakelijkheid. Het hof acht dit geen zelfstandige grond voor matiging. Het feit dat zij ervoor hebben gekozen zich als ondernemer en bestuurder niet te verzekeren, dient, daargelaten of dit mogelijk zou zijn geweest, voor hun rekening en risico te blijven. - niet tenuitvoerleggen vonnis door de Staat 4.29 De Staat is haar toezegging niet nagekomen de zaak te schikken, en ondanks dat de Staat op de hoogte was van het dividendbeleid van Welsec, deed de Staat niets. Daardoor is de vordering onnodig opgelopen (rente). Het hof is van oordeel dat hiervoor voldoende is besproken dat het aan het bestuur te wijten is dat niet tijdig een schikking tot stand is gekomen, terwijl de Staat om begrijpelijke reden wachtte met tenuitvoerlegging van het vonnis van de rechtbank. - meerdere vervuilers aan te wijzen 4.30 De relevantie tot het kennelijk onbehoorlijk bestuur en de schade ontbreekt. - accountant vond het niet nodig een voorziening op te nemen 4.31 Het al dan niet opnemen van een voorziening is een bestuursverantwoordelijkheid. De bestuurders kunnen zich niet achter de accountant verschuilen.