ECLI:NL:GHARL:2019:9916

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummers gerechtshof 200.259.964 en 200.259.977 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, NL17.14277 en NL18.6363) arrest in het incident van 19 november 2019 in de zaak met nummer 200.259.964 van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Beheermaatschappij [appellante] B.V., gevestigd te [A] , appellante, eiseres in het incident, advocaat: mr. J.W. Mouthaan, tegen: 1. mr. Maria Henrita Boersen in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Import Cooperation Europe B.V., kantoorhoudende te Tiel, 2. mr. Maria Henrita Boersen, wonende te Utrecht, geïntimeerden, verweerders in het incident, advocaat: mr. C.G. Klomp, en in de zaak met nummer 200.259.977 van [appellant] , wonende te [A] , appellant, eiser in het incident, advocaat: mr. J.W. Mouthaan, tegen: mr. Maria Henrita Boersen in haar hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Import Cooperation Europe B.V., kantoorhoudende te Tiel, geïntimeerde, verweerster in het incident, advocaat: mr. C.G. Klomp. Appellanten in de beide zaken worden hierna ‘Beheer’ respectievelijk ‘ [appellant] ’ genoemd en gezamenlijk ‘ [appellante/appellant] c.s.’. Geïntimeerden in de beide zaken worden hierna gezamenlijk genoemd: ‘de curator’.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 december 2018 dat de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedures met zaaknummer 200.259.964 en zaaknummer 200.259.977 blijkt uit: - de dagvaarding van Beheer van 1 maart 2019 (zaaknummer 200.259.964), - de dagvaarding van [appellant] van 1 maart 2019 (zaaknummer 200.259.977), - de memorie van grieven tevens houdende incidentele vordering tot voeging (ex art. 222 Rv) tevens houdende incidentele vordering (ex art. 351 Rv) en (subsidiair) zekerheidstelling (ex art. 235 Rv) van [appellante/appellant] c.s. (in beide zaken), - de memorie van antwoord tevens houdende antwoord op de incidentele vordering tot voeging, en de incidentele vordering ex artikel 351 Rv en ex artikel 235 Rv van de curator (in beide zaken). 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest in het incident aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3.1 De geschilpunten in de onderhavige twee hoger beroepszaken hangen samen met het faillissement van Import Cooperation Europe B.V. (hierna: ‘Import’) dat op 1 november 2016 is uitgesproken en waarin de curator is aangesteld tot curator. Tussen de curator, Beheer en [appellant] zijn in eerste aanleg twee procedures aanhangig geweest. In de eerste procedure (zaaknummer NL17.14277) ging het in conventie om de vraag of, kort gezegd, Beheer een vordering heeft in het faillissement van Import en of de curator q.q. en pro se aansprakelijk is jegens Beheer en in reconventie om de vraag of Beheer op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van Import. In de tweede procedure (zaaknummer NL18.6363) ging het, kort weergegeven, om de vraag of [appellant] als bestuurder van Beheer op grond van bestuurdersaansprakelijkheid aansprakelijk is voor het boedeltekort in het faillissement van Import. De rechtbank heeft de zaken gevoegd behandeld; bij vonnis van 6 december 2018 (in beide, gevoegde, zaken gewezen) heeft de rechtbank de vorderingen van [appellante/appellant] c.s. afgewezen en de vorderingen van de curator toegewezen. Door de curator is na het wijzen van het vonnis executoriaal derdenbeslag gelegd ten laste van [appellant] . 3.2 Met twee afzonderlijke dagvaardingen van 1 maart 2019 is [appellante/appellant] c.s. in hoger beroep gekomen van het vonnis. Bij memorie van grieven heeft [appellante/appellant] c.s. een aantal incidenten opgeworpen. [appellante/appellant] c.s. vordert primair (1) opheffing van de uitvoerbaarheid bij voorraad met terugwerkende kracht en aldus schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis, (2) opheffing van eventuele gelegde executoriale (derden)beslagen op de datum van het te wijzen arrest in het incident en (3) voeging van de beide hoger beroepszaken met nummers 200.259.964 en 200.259.977. Subsidiair vordert [appellante/appellant] c.s. (1) dat de curator afdoende zekerheid stelt voor het gehele bedrag dat [appellante/appellant] c.s. op de boedelrekening moet overmaken ter ten uitvoerlegging van het vonnis, met dien verstande dat de curator zijn eigen salarisvordering niet mag voldoen uit het bedrag waarvoor zekerheid is gesteld, alsmede (2) opheffing van eventuele gelegde executoriale (derden)beslagen op de datum van het te wijzen arrest in het incident, indien de curator binnen 14 dagen na het te wijzen arrest in incident geen zekerheid heeft gesteld. [appellante/appellant] c.s. vordert in alle gevallen veroordeling van de curator in de kosten van het incident, te vermeerderen met rente. Voeging 3.3 Met betrekking tot de vordering tot voeging is het uitgangspunt dat een ieder die belang heeft bij een tussen andere partijen aanhangige procedure, kan vorderen zich daarin te mogen voegen. Voor het aannemen van een zodanig belang is voldoende dat de partij die voeging vordert nadelige gevolgen kan ondervinden van een uitkomst van de procedure die ongunstig is voor de partij aan wier zijde zij zich voegt. [appellante/appellant] c.s. vraagt om voeging van de hiervoor genoemde zaken omdat ze betrekking hebben op hetzelfde feitencomplex en de goede rechtsbedeling vraagt om gelijktijdige behandeling ervan. De curator bericht in haar memorie van antwoord, tevens antwoord op de incidentele vorderingen, dat zij zich om proceseconomische redenen niet tegen de vordering tot voeging zal verzetten. 3.4 Omdat in de beide zaken tussen (nagenoeg) dezelfde partijen op basis van hetzelfde feitencomplex wordt geprocedeerd over dezelfde onderwerpen, zal het hof het verzoek tot voeging van de zaken 200.259.964 en 200.259.977 toewijzen. Schorsing van de tenuitvoerlegging 3.5 Met betrekking tot de vorderingen van [appellante/appellant] c.s. tot schorsing van de tenuitvoerlegging van het vonnis (en subsidiair de vordering tot zekerheidstelling), stelt het hof het volgende voorop. De rechtbank heeft geen gemotiveerde beslissing gegeven over de uitvoerbaarverklaring bij voorraad. Het hof zal de incidentele vordering daarom beoordelen aan de hand van een belangenafweging die dient plaats te vinden in het licht van de omstandigheden van het geval. Daarbij moet worden nagegaan of op grond van die omstandigheden het belang van de veroordeelde bij behoud van de bestaande toestand tot op het hoger beroep is beslist, zwaarder weegt dan het belang van zijn wederpartij bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis. Indien de beslissing de veroordeling tot betaling van een geldsom betreft, is het belang van de schuldeiser bij de uitvoerbaarverklaring bij voorraad in beginsel gegeven. Bij deze belangenafweging moet bovendien worden uitgegaan van de bestreden beslissing en van de daaraan ten grondslag liggende vaststellingen en oordelen, en blijft de kans van slagen van het hoger beroep in beginsel buiten beschouwing. 3.6 [appellante/appellant] c.s. is in eerste aanleg veroordeeld tot betaling van het tekort in het faillissement en daarmee tot betaling van een geldsom. Anders dan [appellante/appellant] c.s. stelt, is het belang van de curator bij (voortzetting van) de tenuitvoerlegging van het vonnis daarmee in beginsel gegeven. De curator voert daarnaast aan dat zij er belang bij heeft om het vonnis ten uitvoer te kunnen leggen om zo vermogensbestanddelen van [appellante/appellant] c.s. veilig te stellen voor verhaal van de toegewezen vorderingen. Daartegenover staat het belang van [appellante/appellant] c.s. om de uitkomst van het hoger beroep af te wachten voordat zij bedragen aan de faillissementsboedel moet betalen op grond van het vonnis. [appellante/appellant] c.s. stelt dat de schuldeisers van Import geen belang hebben bij onmiddellijke tenuitvoerlegging van het vonnis omdat de curator de geïnde bedragen niet kan uitkeren tot de hoger beroepsprocedure is geëindigd en het faillissement kan worden afgewikkeld. Daarnaast stelt [appellante/appellant] c.s. een aanzienlijk restitutierisico te lopen als zij betalingen aan de faillissementsboedel moet doen en het vonnis vervolgens in hoger beroep wordt vernietigd. In dat geval krijgt zij voor de betaalde bedragen een concurrente boedelvordering in het faillissement, terwijl de curator haar salarisvordering met voorrang op de vordering van [appellante/appellant] c.s. mag verhalen op de bedragen op de boedelrekening. De salarisvordering zal aanzienlijk zijn, aldus [appellante/appellant] c.s., nu de curator tot en met 9 december 2018 al 418,5 uren aan werkzaamheden in het faillissement heeft verricht. 3.7 Het hof overweegt dat het belang van de curator bij (verdere) tenuitvoerlegging in dit geval zwaarder dient te wegen dan het belang van [appellante/appellant] c.s. bij schorsing. Hoewel de curator niet heeft weersproken dat [appellante/appellant] c.s. een aanzienlijk restitutierisico loopt, is dit in de gegeven omstandigheden onvoldoende om het belang van [appellante/appellant] c.s. zwaarder te laten wegen dan het belang van de curator bij tenuitvoerlegging. Indien de tenuitvoerlegging zou worden geschorst, zouden er tijdens het hoger beroep vermogensbestanddelen van [appellante/appellant] c.s. kunnen worden vervreemd zodat verhaal van vorderingen door de faillissementsboedel ernstig wordt bemoeilijkt of zelfs onmogelijk wordt. In zoverre hebben, anders dan [appellante/appellant] c.s. stelt, de schuldeisers in het faillissement van Import dan ook belang bij onmiddellijke tenuitvoerlegging. Dat de curator ten laste van [appellante/appellant] c.s. geïncasseerde gelden niet zal uitkeren tot de hoger beroepsprocedure is afgerond, doet niets af aan dit belang om door middel van tenuitvoerlegging van het vonnis de (opbrengsten van) vermogensbestanddelen van [appellante/appellant] c.s. veilig te stellen voor verhaal van de toegewezen vorderingen. Om die reden zal de primaire vordering van [appellante/appellant] c.s. worden afgewezen.

Het hof, recht doende: 1. bepaalt dat de zaken met nummers 200.259.964 en 200.259.977 gevoegd worden behandeld; 2. verwijst de zaken in incident naar de roldatum van 3 december 2019 voor een akte uitlating van de zijde van [appellante/appellant] c.s. en naar de roldatum van 17 december 2019 voor een antwoordakte van de zijde van de curator; 3. houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Willemse, C.J.H.G. Bronzwaer en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 19 november 2019. HR 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1602. HR 6 juli 2018, ECLI:NL:HR:2018:1115; HR 20 maart 2015, ECLI:NL:HR:2015:688. HR 18 oktober 2019, ECLI:NL:HR:2019:1607.