ECLI:NL:GHARL:2019:8495

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 18/00879 uitspraakdatum: Uitspraak van de vijfde meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van [X] te [Z] (hierna: belanghebbende) tegen de uitspraak van de rechtbank Gelderland van 5 september 2018, nummer AWB 17/6204, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst/Kantoor Almelo (hierna: de Inspecteur) 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Aan belanghebbende is met dagtekening 29 augustus 2017 een ‘Verklaring betalingsonmacht’ afgegeven. In deze beschikking is het verlies voor beleggingen in durfkapitaal vastgesteld op € 20.000. 1.2. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar het bezwaar tegen deze beschikking ongegrond verklaard. 1.3. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen bij de rechtbank Gelderland (hierna: de Rechtbank). De Rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard. 1.4. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. De Inspecteur heeft verweer gevoerd. 1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De Inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden. 1.6. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 september 2019.

2.1 Belanghebbende heeft op 11 mei 2009 aan de heer [A] een lening met een hoofdsom van € 20.000 verstrekt, die voldoet aan de op dat moment geldende criteria voor durfkapitaal in de zin van artikel 5.17, lid 1 van de Wet inkomstenbelasting 2001 (Wet IB 2001). Deze geldlening is bij de Belastingdienst geregistreerd op 5 juni 2009. 2.2. Op 10 april 2012 heeft eiser een aanvullende lening verstrekt aan de heer [A] bestaande uit een hoofdsom van € 5.000 en een bedrag van € 1.200 aan door laatstgenoemde schuldig gebleven rente over 2011. Deze schriftelijke overeenkomst van geldlening is niet bij de Belastingdienst geregistreerd. 2.3. Belanghebbende heeft in zijn aangiften inkomstenbelasting in box 3 de volgende bedragen als verstrekt durfkapitaal vermeld, waarbij het oplopende saldo na 1 januari 2012 verband houdt met de aanvullend verstrekte geldlening van € 5.000 en schuldig gebleven rente: Belastingjaar Waarde op 1 januari van het belastingjaar 2011 € 20.000 2012 € 20.000 2013 € 27.772 2014 € 27.772 2015 € 30.567 2016 € 36.160 2.4. De Inspecteur heeft aan belanghebbende met dagtekening 29 augustus 2017 een ‘Verklaring betalingsonmacht’ afgegeven. In deze beschikking is het verlies voor beleggingen in durfkapitaal vastgesteld op € 20.000. Tevens is daarin opgenomen dat de ondernemer aan wie het kapitaal is verstrekt, het bedrag niet kan terugbetalen. Belanghebbende heeft bij zijn aanvraag van de ‘Verklaring betalingsonmacht’ aangegeven dat de lening aan de heer [A] is kwijtgescholden. 2.5. De persoonsgebonden aftrekpost in verband met verliezen op kwijtgescholden durfkapitaal van artikel 6.8 van de Wet IB 2001 is met ingang van 1 januari 2011 vervallen. De vrijstelling in box 3 van artikel 5.16 van de Wet IB 2001 voor verstrekkingen van durfkapitaal is met ingang van 1 januari 2013 vervallen.

3.1. In geschil is of het in de beschikking ‘Verklaring betalingsonmacht’ opgenomen bedrag op het juiste bedrag is vastgesteld. Meer in het bijzonder spitst het geschil zich toe op het antwoord op de volgende vragen: Wordt het in 2012 verstrekte bedrag alsmede de schuldig gebleven rente als durfkapitaal gekwalificeerd waarvoor persoonsgebonden aftrek kan worden verkregen? Mocht belanghebbende op grond van de door de Inspecteur gevolgde aangiftes erop vertrouwen dat een bedrag van € 36.160 als persoonsgebonden aftrek in aftrek toegestaan zou worden? 3.2. Belanghebbende meent dat het verlies uit durfkapitaal hoger is dan € 20.000 en beantwoordt de in geschil zijnde vragen bevestigend. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, vernietiging van de uitspraak op bezwaar en vaststelling van het verlies uit durfkapitaal op € 36.160. 3.3. De Inspecteur beantwoordt deze de in geschil zijnde vragen ontkennend en concludeert tot bevestiging van de uitspraak van de Rechtbank, waarin de Rechtbank heeft geoordeeld dat de beschikking op een juist bedrag is bepaald. 3.4. Beide partijen hebben hun standpunten onderbouwd met wat is vermeld in de van hen afkomstige stukken, alsmede wat daar ter zitting aan is toegevoegd.

Juridisch kader 4.1. Artikel 6.8 van de Wet IB 2001, geldend tot 1 januari 2011, bepaalt onder meer: “1. Verliezen op beleggingen in durfkapitaal zijn verliezen op geldleningen aan beginnende ondernemers als bedoeld in artikel 5.17. 2. Onder een verlies wordt verstaan het gedeelte van de hoofdsom van de geldlening dat door de belastingplichtige is kwijtgescholden binnen de eerste acht jaar na het verstrekken van de geldlening. 3. Het verlies wordt in aanmerking genomen voorzover de inspecteur, op verzoek, bij voor bezwaar vatbare beschikking heeft verklaard dat het kwijtgescholden gedeelte van de geldlening niet meer voor verwezenlijking vatbaar is. De inspecteur neemt de beschikking niet eerder dan twaalf maanden na het verstrekken van de geldlening. (...).” 4.2. In artikel 10a.9, lid 2, van de Wet IB 2001 staat dat afdeling 6.3, zoals die afdeling op 31 december 2010 luidde, van toepassing blijft op verliezen op vóór 1 januari 2011 verstrekte geldleningen als bedoeld in artikel 6.8, lid 1, van die wet zoals dat lid op 31 december 2010 luidde. Dit betekent concreet dat verlies op durfkapitaal aftrekbaar blijft als de desbetreffende lening vóór 1 januari 2011 is verstrekt. Standpunten van partijen 4.3. Belanghebbende stelt dat het in 2012 aanvullend verstrekte bedrag en de schuldig gebleven rente als durfkapitaal aangemerkt moeten worden en dat door opgave van de bedragen in de aangifte inkomstenbelasting voldaan is aan de registratieplicht. Uit artikel 6.8, lid 5, van de Wet IB 2001 blijkt dat het maximumbedrag aan te verstrekken durfkapitaal € 46.984 bedraagt, en daar blijft de door belanghebbende verstrekte lening onder. Uit de wet blijkt verder niet dat het nodig is om voor de bijgeschreven bedragen in verband met niet-betaalde rente een aanvullende overeenkomst van geldlening op te maken. Belanghebbende voert aan dat hij de leningen altijd als durfkapitaal in box 3 heeft aangegeven. De Inspecteur heeft nooit aangegeven dat dit fout was, waardoor belanghebbende vindt dat hij ervan uit mocht gaan dat hij recht heeft op de persoonsgebonden aftrekpost voor het in box 3 opgegeven saldo van uiteindelijk € 36.160. Daarbij wijst belanghebbende op jurisprudentie die naar zijn mening zijn standpunten bevestigt. Belanghebbende draagt tevens nog aan dat hij een startende ondernemer door de crisis heen heeft willen helpen, en dat hij het terecht zou vinden dat zijn verlies in aanmerking komt voor aftrek. 4.4. De Inspecteur betwist het standpunt van belanghebbende en stelt dat een nieuwe schuld ontstaat op het moment dat de verschuldigde rente niet wordt betaald. Om in aanmerking te komen voor de fiscale faciliteiten voor het verstrekken van durfkapitaal, dient voldaan te worden aan de wettelijke voorwaarden. Allereerst voldoen alleen geldverstrekkingen van voor 1 januari 2011, aangezien de bijbehorende aftrekpost per die datum is vervallen. Ten tweede is een voorwaarde dat er een schriftelijke overeenkomst is die binnen vier weken na ondertekening wordt geregistreerd. Belanghebbende voldoet volgens de Inspecteur alleen ten aanzien van de geldverstrekking van € 20.000 uit 2009 aan deze voorwaarden. De Inspecteur is verder van mening dat er geen vertrouwen kan worden ontleend aan de ingediende aangiftes en dat de jurisprudentie die belanghebbende aanhaalt niet bruikbaar is. Oordeel van het Hof 4.5. Het Hof stelt vast dat de geldverstrekkingen waar belanghebbende een aanvullende aftrekpost voor wil, zijn ontstaan na 1 januari 2011. Dit volgt uit de door belanghebbende opgegeven box 3 saldi, waaruit per 1 januari 2011 alsmede per 1 januari 2012 een saldo blijkt van € 20.000. De eerste verhoging van het geleende bedrag volgt in 2012 op basis van de aanvullende akte van geldlening per 10 april 2012. De schuldig gebleven rente is op basis van de aangegeven saldi in box 3 ook pas na 1 januari 2011 ontstaan. Hoewel het Hof geen reden heeft om te twijfelen aan de goede bedoelingen van belanghebbende bij de aanvullende geldverstrekkingen, oordeelt het Hof dat deze alleen al niet in aanmerking komen voor aftrek omdat de geldverstrekkingen na 1 januari 2011 zijn ontstaan. Sinds die datum komt alleen verlies op vóór 1 januari 2011 verstrekt durfkapitaal in aanmerking voor de persoonsgebonden aftrek. Of de geldverstrekkingen voldoen aan de verdere voorwaarden voor de aftrekpost, waaronder de registratieplicht, is dan niet meer van belang. 4.6. Het Hof verwerpt verder het standpunt van belanghebbende dat de aanvullende lening en de schuldig gebleven rente van na 1 januari 2011 onderdeel uitmaken van de in 2009 overeengekomen hoofdsom. De akte van geldlening uit 2009 geeft hier geen aanknopingspunten voor, aangezien de hoofdsom daarin is bepaald op exact € 20.000. Verder blijkt dit volgens het Hof ook uit het feit dat belanghebbende in 2012 nog een aanvullende schriftelijke overeenkomst van geldlening heeft gesloten met [A] . In deze overeenkomst uit 2012 worden afspraken gemaakt over een aanvullende lening van € 5.000. Daarnaast wordt in de overeenkomst expliciet een afspraak gemaakt over niet betaalde rente. Deze omstandigheden wijzen erop dat de geldlening in 2009 beperkt was tot een hoofdsom van € 20.000, omdat anders de aanvullende schriftelijke afspraken uit 2012 niet nodig zouden zijn. De door belanghebbende aangedragen jurisprudentie kan ook niet tot een ander oordeel leiden, omdat deze over niet vergelijkbare situaties en wetgeving gaat. 4.7. Het Hof gaat ook voorbij aan het beroep van belanghebbende op het vertrouwensbeginsel. Van een in rechte te beschermen vertrouwen kan sprake zijn als de Inspecteur in het verleden bij belanghebbende de indruk heeft gewekt dat een bewust standpunt is ingenomen. Uit vaste jurisprudentie van de Hoge Raad blijkt dat aan het enkel volgen van een aangifte geen vertrouwen kan worden ontleend dat sprake is van een bewust standpunt van de Inspecteur, ook niet als de aangiften gedurende een aantal jaren zijn gevolgd (vgl. HR 13 oktober 1999, ECLI:NL:HR:1999:BI6540). Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist, die in dit geval ontbreken. Belanghebbende kan dan ook geen vertrouwen ontlenen aan de ingediende aangiftes. Het beroep op het vertrouwensbeginsel faalt daarmee. 4.8. Het Hof concludeert dan ook dat het verlies uit durfkapitaal terecht op € 20.000 is bepaald. Het gelijk is aan de Inspecteur en het hoger beroep is ongegrond. De uitspraak van de Rechtbank zal worden bevestigd. 5Griffierecht en proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor vergoeding van het griffierecht of een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. S.A.J. Bastiaansen, voorzitter, mr. drs. P.C. van der Vegt en mr. drs. M.M. de Werd, in tegenwoordigheid van mr. P.A. Flutsch als griffier.

De griffier, De voorzitter, Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op 15 oktober 2019. Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH DEN HAAG. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.