ECLI:NL:GHARL:2019:7805

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.232.149/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland C/18/171362 / HA ZA 16-250) arrest van 24 september 2019 in de zaak van Havos Onroerend Goed B.V., gevestigd te Froombosch, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Havos, advocaat: mr. E.T. van Dalen, kantoorhoudend te Groningen, tegen Stichting Zorggroep Groningen, gevestigd te Groningen, geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Zorggroep, advocaat: mr. A.C. Winter, kantoorhoudend te Groningen. Het hof verwijst voor het verloop van het geding naar het tussenarrest van 16 april 2019. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Bij het tussenarrest van 16 april 2019 heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Die comparitie is gehouden op 11 juli 2019. Van die comparitie is proces-verbaal opgemaakt. Na afloop van de comparitie hebben partijen arrest gevraagd en het hof heeft arrest bepaald op het ten behoeve van de comparitie door Havos overgelegde procesdossier aangevuld met het proces-verbaal van de comparitie van partijen. 2. De vaststaande feiten 2.1 Het hof gaat voor zover in hoger beroep van belang uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.9 van het (bestreden) vonnis van 11 oktober 2017, omdat daartegen geen grieven zijn gericht en ook anderszins niet is gebleken van bezwaren daartegen, aangevuld met voor de beslissing van belang zijnde feiten die als niet betwist zijn komen vast te staan. 2.2 Havos koopt panden op voor beleggingsdoeleinden. Haar bedrijfsomschrijving luidt: “Het aan- en verkopen van onroerend goed, plan- en projectontwikkeling en huur en verhuur van onroerende zaken.” 2.3 Zorggroep is een zorginstelling die intramurale zorg verleent aan voornamelijk oudere mensen in verpleeghuizen op vier locaties. 2.4 Tussen Havos als koper en Zorggroep als verkoper is op 13/19 november 2015 een schriftelijk vastgelegde koopovereenkomst tot stand gekomen met betrekking tot het complex aan de Nijveenlaan 23-29 te Wildervank voor een koopprijs van € 1.800.000,00. Het complex omvat 35 wooneenheden, een (klein) aantal kantoren en een gezondheidscentrum. Bij de totstandkoming van de koopovereenkomst was het gezondheidscentrum volledig verhuurd en werden 22 woonunits verhuurd. De koopovereenkomst bepaalt voor zover van belang: “ Artikel 7 Feitelijke levering en overdracht aanspraken. 7.1 (…) De onroerende zaak wordt geleverd vrij van huur-, lease- en/of huurkoopovereenkomsten, met uitzondering van de volgende overeenkomsten die door koper gestand worden gedaan: I. Zorgcentrum: circa tweeëntwintig individuele huurovereenkomsten met bewoners met een totale jaarhuur van circa € 103.250,--, gebaseerd op de verhuur van 22 eenheden tegen circa EUR 391,- per maand. (…)” 2.5 De koopovereenkomst is gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de maatschappelijke bestemming wordt gewijzigd zodat het complex kan worden aangewend voor normale sociale verhuur. 2.6 Op 10 november 2015 heeft de makelaar van Zorggroep, de heer [A] (hierna: [A] ), een e-mailbericht aan de heer [B] (hierna: [B] ) van Havos verstuurd waarin hij onder meer het volgende heeft geschreven: “We krijgen veel vraag voor verhuur appartementen. Als we zo doorgaan hebben we het binnenkort vol. Is dat een probleem? Anders moeten we stoppen met verhuur. Graag even een reactie daarop”. 2.7 Bij e-mailbericht van 10 november 2015 om 14.45 uur heeft [B] van Havos het volgende geantwoord: “Verhuur maar door” 2.8 In een e-mailbericht van 10 november 2015 om 15.57 uur heeft [B] van Havos het volgende aan [A] geschreven: “Wij hebben er geen probleem mee als het conform marktprijs wordt verhuurd Dit men lezen als net zo als de andere woningen ook zo zijn verhuurd.” 2.9 Bij e-mailbericht van 21 maart 2016 heeft [B] van Havos aan Zorggroep onder meer het volgende geschreven: “Tot slot verzoeken wij u ons te verstrekken een specifieke lijst van de huurders; achterstanden en/of betalingsregelingen zijn ons absoluut niet bekend.” 2.10 In reactie daarop heeft Zorggroep aan Havos een overzicht gestuurd waaruit bleek dat zeven huurders onder bewind stonden en dat er vier huurders waren met een achterstand. Op verzoek van Havos heeft er op 8 april 2016 een gesprek met Zorggroep plaatsgevonden. 2.11 De onroerende zaak is op 10 juni 2016 in eigendom overgedragen aan Havos. Toen waren alle 35 wooneenheden verhuurd.

3.1 Havos heeft in eerste aanleg, na wijziging van eis, kort samengevat gevorderd: primair een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst door bedrog tot stand is gekomen, subsidiair een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen en meer subsidiair een verklaring voor recht dat Zorggroep toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen (wegens non-conformiteit), Zorggroep te veroordelen tot betaling van € 278.460,- ten titel van schadevergoeding, en Zorggroep te veroordelen in de kosten van het geding, waaronder de beslagkosten en de nakosten. 3.2 De rechtbank heeft na een comparitie bij vonnis van 11 oktober 2017 de vorderingen van Havos integraal afgewezen en Havos in de proceskosten aan de zijde van Zorggroep veroordeeld.

4.1 Havos heeft in hoger beroep vernietiging van het vonnis van de rechtbank van 11 oktober 2017 en alsnog toewijzing van haar vorderingen gevorderd. Havos heeft vier grieven geformuleerd tegen het vonnis van 11 oktober 2017. Havos legt de zaak daarmee in volle omvang voor aan het hof. Eisvermindering 4.2 In de appeldagvaarding en bij akte vermindering van eis, genomen op de eerst dienende dag, heeft Havos haar vordering tot betaling van schadevergoeding verminderd tot een bedrag van € 90.000,-. In de memorie van grieven vordert Havos vervolgens een bedrag van € 98.460,- aan schadevergoeding. Zorggroep heeft aangevoerd dat sprake is van een eisvermeerdering en heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Ter zitting heeft de advocaat van Havos, in antwoord op een vraag hierover van het hof, medegedeeld dat niet bedoeld is de eis te vermeerderen en dat de verhoging van € 8.460,- buiten beschouwing kan worden gelaten. Uitgegaan kan worden van het in de appeldagvaarding gevorderde bedrag van € 90.000,-. Het hof zal hier dan ook van uitgaan. 4.3 Ter zitting heeft Havos haar primaire vordering (een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst door bedrog tot stand is gekomen) en haar subsidiaire vordering (een verklaring voor recht dat de koopovereenkomst onder invloed van dwaling tot stand is gekomen) ingetrokken. Het intrekken van een vordering is op te vatten als een vermindering van eis, als bedoeld in artikel 129 Rv. Ter zitting heeft de advocaat van Havos akte verzocht van deze vermindering van eis en daarvan is akte verleend (HR 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695 en recent HR 21 juni 2019 ECLI:NL:HR:2019:997). Het hof zal de zaak beoordelen op basis van de verminderde eis. 4.4 Uit het vorenstaande volgt dat nog slechts ter beoordeling voorligt of Zorggroep toerekenbaar tekort is geschoten en in het verlengde daarvan of Havos aanspraak kan maken op schadevergoeding. Hierop ziet de derde grief van Havos. De vierde grief, gericht tegen de proceskostenveroordeling, heeft geen zelfstandige betekenis. De grieven I en II, die gericht zijn tegen de afwijzing door de rechtbank van de primaire en de subsidiaire vordering van Havos, behoeven in verband met de intrekking van deze vorderingen geen bespreking. Schade 4.5 Aan haar vordering tot schadevergoeding ten bedrage van € 90.000,- heeft Havos ten grondslag gelegd dat Zorggroep toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van de koopovereenkomst omdat het woon-zorgcomplex niet beantwoordde aan de overeenkomst. Ter nadere onderbouwing heeft Havos aangevoerd dat zij mocht verwachten dat alle huurders tot de oorspronkelijke doelgroep van Zorggroep behoorden, terwijl dat slechts bij 10 van de 35 verhuurde wooneenheden het geval bleek te zijn. Zorggroep heeft de door Havos gestelde toerekenbare tekortkoming en de gestelde schade gemotiveerd betwist. 4.6 Het hof ziet in de omstandigheden van dit geval aanleiding eerst de door Havos gevorderde schade te beoordelen. 4.7 Uitgangspunt van het schadevergoedingsrecht is dat de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand moet worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven (HR 5 december 2008, ECLI:NLHR:2008:BE9998). De omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de toestand zoals deze in werkelijkheid is met de toestand zoals die (vermoedelijk) zou zijn geweest indien de schadeveroorzakende gebeurtenis niet zou hebben plaatsgevonden (HR 26 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539). De stelplicht en de bewijslast ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade rusten op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv in beginsel op de benadeelde. 4.8 Havos heeft ter onderbouwing van haar schade verwezen naar de notitie van de heer [C] van Riemeijer Vastgoed Consultancy B.V. van 28 april 2017. In die notitie wordt de directe schade becijferd op € 98.460,-. Dit is de schade die door Havos (deels) wordt gevorderd. Het bedrag is opgebouwd uit twee posten, te weten € 75.000,- als gevolg van meerwerkzaamheden en € 23.460,- als gevolg van leegstand. 4.9 Het hof constateert dat Havos op geen enkele wijze duidelijk heeft gemaakt hoe de situatie zou zijn geweest zonder de door Havos gestelde tekortkoming (de hypothetische situatie), terwijl dit van belang is voor de, in het kader van het bepalen van de omvang van de schade, te maken vermogensvergelijking (rov. 4.7). Havos verwijt Zorggroep dat de huurders niet allemaal tot de oorspronkelijke doelgroep van Zorggroep behoorden. Gelet hierop dient voor het bepalen van de omvang van de schade de werkelijke situatie vergeleken te worden met de (hypothetische) situatie dat de huurders, van de wooneenheden die Zorggroep op grond van de koopovereenkomst verplicht was verhuurd op te leveren, wel tot de oorspronkelijke doelgroep van Zorggroep behoorden. Omdat door Havos niets is gesteld over deze hypothetische situatie kan reeds om die reden de omvang van de schade niet worden bepaald. Er kan geen vergelijking worden gemaakt. Het hof overweegt (ter toelichting) verder als volgt: 4.10 Havos vordert schade van € 23.460,- als gevolg van leegstand van 10 wooneenheden gedurende 6 maanden. Niet alleen is de omvang en duur van de leegstand in het geheel niet onderbouwd, zoals door Zorggroep terecht als verweer is aangevoerd, maar ook ontbreekt zoals hiervoor overwogen iedere vergelijking met de situatie zoals die zou zijn geweest zonder de door Havos gestelde tekortkoming. Om te kunnen bepalen of het hier daadwerkelijk gaat om schade dient immers een vergelijking te worden gemaakt. Dat is met name van belang omdat uit de koopovereenkomst volgt dat Havos ten tijde van de feitelijke levering uit mocht gaan van een totale jaarhuur van circa € 103.250,- voor het zorgcentrum. Deze huurstroom was, zo blijkt uit de koopovereenkomst, gebaseerd op 22 verhuurde wooneenheden (rov. 2.4). Havos moest dus al rekening houden met een leegstand van 13 wooneenheden op basis van de koopovereenkomst. Vaststaat echter dat ten tijde van de feitelijke levering alle 35 wooneenheden waren verhuurd. In zoverre heeft Havos dan ook meer geleverd gekregen dan waartoe Zorggroep op grond van de koopovereenkomst gehouden was. Gelet hierop was een nadere toelichting van Havos, die in het geheel ontbreekt, op zijn plaats geweest. Verder geldt dat bij ieder huurdersbestand, dus ook indien alle huurders zouden vallen binnen de oorspronkelijke huurdersgroep van Zorggroep, sprake is van verloop waardoor leegstand kan ontstaan. Havos heeft op geen enkele wijze onderbouwd dat de gestelde leegstand het gevolg is van de gestelde tekortkoming. 4.11 Het gevorderde bedrag van € 75.000,- is gebaseerd op 950 uur extra werk tegen een uurtarief van € 65,- te vermeerderen met btw. Zoals door Zorggroep terecht als verweer tegen deze schadepost is aangevoerd, is het uurtarief op geen enkele wijze onderbouwd. Ter zitting heeft de advocaat van Havos ter nadere toelichting op het uurtarief aangevoerd dat dit het gemiddelde uurtarief in “makelaarsland” is, maar het gaat hier niet om makelaarskosten maar om door Havos gemaakte (interne) uren. Bovendien heeft Havos ten onrechte de btw gevorderd. Schadevergoeding is vrijgesteld van btw. Verder zijn de extra werkzaamheden op geen enkele wijze onderbouwd aan de hand van nadere stukken. Ook is zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk om wat voor werkzaamheden het precies gaat. Zo wordt aangevoerd dat er sprake is geweest van extra beheerswerkzaamheden van 100 uur, zonder dat duidelijk is om wat voor werkzaamheden het zou gaan en wat het verband is met de gestelde tekortkoming. 4.12 Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de door Havos gevorderde schadevergoeding als onvoldoende onderbouwd dient te worden afgewezen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis de rechtbank Noord-Nederland, locatie Groningen, van 11 oktober 2017; veroordeelt Havos in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Zorggroep vastgesteld op € 1.978,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. I.F. Clement, mr. H. de Hek en mr. M. Willemse en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 24 september 2019.