ECLI:NL:GHARL:2019:6738

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof: 200.236.724 (zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 203795) arrest van 20 augustus 2019 in de zaak van [appellant] , wonende te [A] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [de man] , advocaat: mr. M. Janse, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [B] , geïntimeerde in het principaal hoger, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [de vrouw] , advocaat: mr. A.J. van der Kolk. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 In het tussenarrest van 29 mei 2018 heeft het hof een comparitie na aanbrengen van de zaak in hoger beroep gelast die heeft plaatsgevonden op 4 juli 2018. Van deze zitting is proces-verbaal opgemaakt dat aan partijen is verstrekt en zich bij de stukken bevindt. 1.2 Het verdere verloop van de procedure blijkt uit: - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord tevens incidenteel appel, - de memorie van antwoord in incidenteel appel. 1.3 Vervolgens hebben beide partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest en heeft het hof arrest bepaald.

De rechtbank heeft in het vonnis van 17 januari 2018 onder de nummers 2.1 tot en met 2.11 beschreven welke feiten vaststaan. Ook het hof gaat van die feiten uit.

3.1 [de man] heeft voor de rechtbank – samengevat – na vermeerdering van eis gevorderd dat [de vrouw] wordt veroordeeld om aan hem te betalen een bedrag van € 100.000,00 vermeerderd met rente, buitengerechtelijke kosten en proceskosten, waaronder de kosten voor het conservatoir beslag. [de man] heeft die eis – voor zover van belang in hoger beroep – gebaseerd op zijn stelling dat tussen partijen een geldlening is overeengekomen, die door [de vrouw] moet worden terugbetaald. Wanneer de geldlening niet komt vast te staan is volgens [de man] de schenking (waar dan ook volgens hem sprake van is) vernietigbaar wegens misbruik van omstandigheden en/of dwaling. 3.2 [de vrouw] heeft voor de rechtbank de vordering van [de man] op alle grondslagen betwist en heeft aangevoerd dat het bedrag van € 100.000,00 door [de man] (zonder voorwaarden of verplichtingen) aan haar is geschonken. 3.3 De rechtbank heeft de vordering van [de man] op alle grondslagen afgewezen en de proceskosten tussen partijen gecompenseerd. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag liggende overwegingen heeft [de man] vier grieven gericht. [de vrouw] is in incidenteel hoger beroep gekomen met één grief gericht tegen de compensatie van de proceskosten. 3.4 In de kern gaat de zaak in hoger beroep om de vraag of tussen partijen een geldlening of een schenking is overeengekomen (grief I) en, als er tussen partijen een schenking is overeengekomen, of die schenking vernietigbaar is omdat de schenking tot stand is gekomen onder invloed van misbruik van omstandigheden (grief II) of dwaling (grief III). Als de schenking niet vernietigbaar is, stelt [de man] dat de uitkomst van de kwalificatie van de transactie als schenking naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (grief IV). 3.5 Bij de beoordeling van de zaak zijn de navolgende feiten en omstandigheden van belang. [de man] en [de vrouw] hebben eind februari 2013 een affectieve relatie gekregen. [de vrouw] heeft medio 2014, toen zij nog in een echtscheiding verwikkeld was, een woning gekocht voor een bedrag van € 400.000,00. [de man] is zakenman en is medeoprichter en directeur van meerdere bedrijven en was in staat vanuit zijn persoonlijke holding / vennootschap een hypothecaire geldlening aan [de vrouw] te verstrekken van € 300.000,00. Van de hypothecaire lening is op 23 juni 2014 een notariële akte opgemaakt. [de man] heeft op 19 juni 2014 € 100.000,00 overgemaakt op de bankrekening van [de vrouw] met de omschrijving “Schenking ten behoeve van aankoop eigen huis”. Met betrekking tot die betaling is geen akte opgemaakt. [de man] ging er van uit dat de fiscale schenkingsvrijstelling voor de aankoop van een woning voor een bedrag van € 100.000,00 gold. [de man] heeft op 31 december 2015, nadat [de vrouw] de relatie met [de man] had verbroken, aan [de vrouw] medegedeeld dat hij het bedrag van € 100.000,00 terug wilde. [de vrouw] schrijft aan [de man] op 1 januari 2016 “Het geld wat je terug wilt hebben moet dat ook op hetzelfde rekeningnr. gestort worden als dat van de geldlening van de hypo?” en “Ok, ik zal om te beginnen vanaf het einde van de maand, elke maand 1000,00 overmaken en verder kijken hoe e.a. verder kan oplossen. Dit voelde niet goed. Alleen jammer dat je dat er niet direct bij hebt gezegd dan had ik al anderhalf jaar kunnen aflossen of de 80 k je direct kunnen doen.”. Op 3 januari 2016 schrijft [de vrouw] onder meer aan [de man] “Ik heb de intentie om de schenking die je mij gedaan hebt terug te betalen hoewel ik er wel een katterig gevoel over heb dat je daar vrijwel meteen over begon.”. In maart/april 2016 hebben partijen hun relatie weer voortgezet. [de man] heeft de relatie beëindigd op 22 januari 2017. [de man] schrijft in een brief van 29 januari 2017 aan [de vrouw] “Ik heb je een schenking gedaan waar ik sinds 1 januari 2016 al spijt van heb. Je hebt op die dag al per mail aangegeven het mij terug te willen betalen.” 3.6 Nu [de man] stelt dat sprake is van een lening en [de vrouw] dit gemotiveerd heeft betwist rust op hem op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en (bij voldoende betwisting) de bewijslast hiervan. [de man] heeft gesteld dat tussen partijen een geldlening is overeengekomen en dat hij bij de overschrijving van het bedrag aan [de vrouw] de term “schenking” heeft gebruikt omdat zijn accountant had aangegeven dat maximaal 3/4 van de totale aankoopsom van de woning als hypothecaire lening kon worden verstrekt om de (hypothecaire) lening (vanuit zijn holding) aan te kunnen merken als zakelijke lening. In het verlengde daarvan heeft [de man] vanwege tijdsdruk, zo stelt hij, de term “schenking” gebruikt, omdat hij geen fiscale problemen wilde veroorzaken. Daarnaast wijst [de man] , ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van een geldlening, op de e-mails van [de vrouw] waaruit [de man] afleidt dat ook [de vrouw] er vanuit ging dat zij het bedrag niet mocht houden en moest terugbetalen. [de vrouw] heeft gemotiveerd betwist dat er tussen partijen een geldlening is gesloten en voert aan dat het [de man] was die voorstelde een schenking aan haar te doen en dat ook [de man] in zijn brief van 29 januari 2017 schrijft over een schenking waar hij spijt van heeft. Tegenover de gemotiveerde betwisting van zijn stelling door [de vrouw] , had het op de weg gelegen van [de man] om nadere feiten en omstandigheden te stellen waaruit volgt dat er tussen partijen een geldlening is overeengekomen. In het licht van de (e-mail)correspondentie tussen partijen in 2016 en 2017 (waarin duidelijk over een schenking wordt gesproken) en de omschrijving van [de man] bij de overschrijving, heeft [de man] niet voldaan aan de op hem rustende stelplicht. Daartoe is van belang dat [de man] tweeëneenhalf jaar na de overschrijving, de overschrijving zelf nog een “schenking” noemt (waar hij spijt van heeft), terwijl voor [de man] , als zakenman en medeoprichter en directeur van meerdere bedrijven, het verschil tussen een schenking en een lening duidelijk is, zoals hij zelf ook stelt. Daarbij is nog van belang dat [de man] er voor heeft gekozen met betrekking tot de betaling van € 100.000,00 niets schriftelijk vast te leggen en dat de hypothecaire geldlening wel (notarieel) is vastgelegd. Dat [de vrouw] op enig moment de intentie heeft uitgesproken het bedrag te willen terugbetalen, maakt niet dat zij daarmee heeft erkend dat tussen partijen een geldlening is overeengekomen. [de vrouw] kan de morele plicht hebben gevoeld de schenking te willen terugbetalen, maar een morele plicht is, ook als deze kwalificeert als een natuurlijke verbintenis (in de zin van artikel 6:3 BW), niet rechtens afdwingbaar. De eerste grief faalt daarmee. 3.7 Nu geen sprake is van een overeenkomst van geldlening staat in rechte vast dat sprake is van een schenking. In de toelichting op grief IV stelt [de man] dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is [de man] aan deze schenking te houden. Hij stelt in dat kader dat hij binnen anderhalf jaar na het aangaan van de relatie, toen de relatie nog pril was, een enorm bedrag (€ 100.000,00) aan [de vrouw] heeft overgemaakt. Dat uit de schenking zou voortvloeien dat [de vrouw] , na het verbreken van de relatie, het bedrag zou mogen behouden, staat niet in verhouding tot het feitelijk verloop van de relatie, aldus [de man] . 3.8 Zowel uit de tekst van artikel 6:248 lid 2 BW, als uit de daarop – en op art. 6:2 lid 2 BW – gegeven toelichting, als uit de rechtspraak, volgt dat de redelijkheid en billijkheid eraan in de weg kunnen staan dat een partij bij een overeenkomst een beroep doet op een als gevolg van die overeenkomst tussen partijen geldende regel, voor zover dit beroep in de gegeven omstandigheden onaanvaardbaar zou zijn. Hierbij moet bovendien in aanmerking worden genomen dat het in art.

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de rol van 17 september 2019 voor akte uitlating levering bewijs aan de zijde van [de man] ; houdt verder iedere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, H. Wammes en J.H. Steverink, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 20 augustus 2019. Hoge Raad 22 juni 2012, ECLI:NL:HR:2012:BW5695 Hoge Raad 21 maart 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF2683 Hoge Raad 2 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA8445 Hoge Raad 21 februari 2014, ECLI:NL:HR:2014:416

6:248 lid 2 BW voorkomende criterium 'onaanvaardbaar' tot een terughoudende toepassing van deze bepaling noopt. 3.9 Vast staat dat het uiteindelijk [de man] is geweest die de relatie met [de vrouw] heeft verbroken. De beëindiging van de relatie heeft geen gevolgen (tenzij anders overeengekomen, hetgeen niet het geval is) voor de schenking van [de man] aan [de vrouw] . [de man] heeft, in verband met de terughoudend nopende toepassing van de beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid, onvoldoende gemotiveerd op grond waarvan geoordeeld zou kunnen worden dat de gevolgen van de schenking in deze omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn. [de man] is een zakenman, en is als medeoprichter en directeur betrokken bij meerdere bedrijven. Hij weet wat het verschil is tussen een schenking en een lening. [de man] heeft aan de schenking geen voorwaarden verbonden (zoals bestendigheid van de relatie) en heeft zelf de schenking geïnitieerd. [de man] wist of had kunnen weten dat een affectieve relatie op enig moment kan eindigen; indien hij wilde bewerkstelligen dat hij de schenking zou terugkrijgen als de relatie zou eindigen (dan wel indien zij niet zouden gaan samenwonen) had hij hiervoor een voorziening moeten en kunnen treffen in een overeenkomst dan wel dit duidelijk moeten aangeven (bijvoorbeeld bij de overschrijving) toen hij de schenking deed. Immers, het is juist de strekking van een schenking dat de schenker ( [de man] ) ‘om niet’ ten koste van zijn eigen vermogen de andere partij ( [de vrouw] ) verrijkt (artikel 7:175 lid 1 BW). Grief IV faalt daarmee. 3.10 Wat betreft de beoordeling van grief II stelt het hof voorop dat van misbruik van omstandigheden als bedoeld in artikel 3:44 lid 4 van het Burgerlijk Wetboek (BW) sprake is wanneer iemand die weet of moet begrijpen dat een ander door bijzondere omstandigheden, zoals noodtoestand, afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid, bewogen wordt tot het verrichten van een rechtshandeling, het tot stand komen van die rechtshandeling bevordert, ofschoon hetgeen hij weet of moet begrijpen hem daarvan zou behoren te weerhouden. Indien, in geval van een schenking, de schenker feiten stelt waaruit kan volgen dat de schenking door misbruik van omstandigheden is tot stand gekomen, rust (volgens artikel 7:176 BW) bij een beroep op vernietigbaarheid de bewijslast van het tegendeel op de begiftigde. De Hoge Raad heeft overwogen: “dat ook wanneer ingevolge de hoofdregel van dat artikel de bewijslast ter zake van de afwezigheid van misbruik van omstandigheden op de begiftigde rust, de schenker voldoende gemotiveerd de feiten dient te stellen die het oordeel kunnen dragen dat de schenking onder invloed van misbruik van omstandigheden is gedaan, opdat de begiftigde in staat wordt gesteld het bewijs van het tegendeel te leveren”. 3.11 In het kader van het beroep op misbruik van omstandigheden stelt [de man] dat hij sterke behoefte had aan herstel van een compleet gezinsleven na het overlijden van zijn vrouw in 2012. Die sterke behoefte maakte dat hij open stond voor een nieuwe relatie en daar veel gewicht aan hechtte. Hij was, zo stelt hij, een kwetsbare man. Hij is blind geweest voor mogelijke andere intenties van [de vrouw] . Door hem het vooruitzicht te geven dat zij uiteindelijk zouden gaan samenwonen, heeft [de man] er toe gebracht € 100.000,00 aan [de vrouw] over te maken. [de man] heeft erkend dat het zijn voorstel is geweest om de slotfinanciering (van € 100.000,00) te regelen. Daarnaast heeft [de vrouw] op de comparitie van partijen voor de rechtbank aangevoerd, wat door [de man] niet is weersproken, dat het [de man] was die in februari 2014 heeft voorgesteld aan haar een schenking te doen, dat [de man] en [de vrouw] daarna (voordat de schenking werd gedaan) het nog verschillende keren over de schenking hebben gehad en dat [de man] heeft gezegd dat het niet op papier gezet hoefde te worden. Gesteld noch gebleken is dat [de man] door bijzondere omstandigheden is bewogen tot het verrichten van de rechtshandeling (de schenking). Zijn stelling dat hij toen ‘zwak’ was en kwetsbaar wordt niet gedragen door andere feiten en omstandigheden; er is bijvoorbeeld geen verklaring van een arts uit die periode waaruit de ‘zwakke en kwetsbare’ gemoedstoestand van [de man] volgt. Uit het voorgaande volgt evenmin, en [de man] stelt dat ook niet, dat of hoe [de vrouw] de totstandkoming van de rechtshandeling heeft bevorderd. Nu [de man] onvoldoende heeft gesteld om het oordeel te kunnen dragen dat de schenking onder invloed van misbruik van omstandigheden is verricht, komt het hof niet toe bewijslevering en de daarvoor geldende regels zoals opgenomen in artikel 7:176 BW. Het hof sluit zich voorts aan bij rechtsoverweging 4.5 van de rechtbank in het eindvonnis en maakt die tot de zijne. De tweede grief faalt daarmee. 3.12 In zijn toelichting op grief III legt [de man] de beide gronden van artikel 6:228 lid 1 sub a (onjuiste mededeling) en sub b (schending mededelingsplicht) BW aan zijn beroep op dwaling ten grondslag. De onjuiste mededeling is aldus [de man] erin gelegen dat [de vrouw] , anders dan dat zij tegen [de man] heeft gezegd, niet de intentie had om samen te gaan wonen. In het midden kan blijven of [de vrouw] de intentie tot samenwonen had gedurende de affectieve relatie met [de man] en dit aan hem heeft kenbaar gemaakt. De intentie ooit (of op termijn) te gaan samenwonen is een, in het kader van een affectieve (niet-vermogensrechtelijke) relatie een zuivere toekomstverwachting, die naar haar aard aan verandering onderhevig kan zijn en om die reden niet een grond op kan leveren voor vernietiging op grond van dwaling in verband met artikel 6:228 lid 2 BW. 3.13 Dat is anders als het gaat om het schenden van de mededelingsplicht. In het kader van het aangaan van een samenlevingsovereenkomst heeft de Hoge Raad overwogen: “In een affectieve relatie zijn partijen in beginsel vrij om te bepalen in hoeverre hoogstpersoonlijke informatie, waaronder informatie over het gevoels- en liefdesleven, wordt gedeeld met de partner. Indien bij het sluiten van een samenlevingsovereenkomst de ene partner aan de andere hoogstpersoonlijke informatie als zojuist bedoeld niet mededeelt, en voor zover de aard van de overeenkomst (dan wel van het gedeelte daarvan dat de andere partner op grond van dwaling wenst te vernietigen) zich niet tegen de mogelijkheid van een zodanige vernietiging verzet, heeft het volgende te gelden. Het antwoord op de vraag of de samenlevingsovereenkomst in een zodanig geval vernietigbaar is wegens dwaling, is ervan afhankelijk of de andere partner feiten en omstandigheden stelt (en zo nodig bewijst) op grond waarvan moet worden aangenomen dat deze de samenlevingsovereenkomst bij een juiste voorstelling van zaken niet zou hebben gesloten, en dat de wederpartij in verband met hetgeen zij omtrent de dwaling wist of behoorde te weten, die andere partner had behoren in te lichten. Uit het vorenoverwogene volgt dat aan deze laatste eis in gevallen als hier bedoeld niet spoedig is voldaan, maar dat dit in bijzondere, door de dwalende aannemelijk te maken, omstandigheden anders kan zijn. In verband met dat laatste valt te denken aan informatie waarvan de juistheid en volledigheid, naar de ene partner weet of behoort te begrijpen, in de bijzondere omstandigheden van het geval voor de andere partner essentieel zijn voor de beslissing de samenlevingsovereenkomst te sluiten, ondanks het hoogstpersoonlijke karakter van die informatie.” 3.14 De overmaking van € 100.000,00 van [de man] aan [de vrouw] heeft, zo blijkt uit de stellingen van beide partijen, plaatsgevonden binnen een affectieve relatie. [de man] heeft in zijn toelichting op grief III gesteld dat [de vrouw] er een andere (seksuele) relatie op nahield gedurende de gehele periode waarin zij een relatie had met [de man] .

[de man] stelt dat [de vrouw] hem niet op de hoogte heeft gebracht van het feit dat zij een andere relatie had en, aldus [de man] , wist [de vrouw] , althans had zij moeten weten, dat dit voor [de man] relevante informatie was en had [de man] het bedrag nooit aan haar verstrekt wanneer hij had geweten van die andere relatie. [de man] onderbouwt zijn stelling dat [de vrouw] er een andere relatie op na hield met in het geding gebrachte foto’s, maar daaruit valt niet af te leiden dat [de vrouw] een affectieve relatie had met de perso(o)n(en) op die foto. Uit het gespreksverslag van het telefoongesprek en de daarop volgende afspraak van 7 januari 2015 van het gesprek tussen [de man] en [de vriend] valt een affectieve (seksuele) relatie tussen [de vrouw] en [de vriend] wel af te leiden. Daarin valt onder meer te lezen: “[de vriend] veronderstelde in dat gesprek dat [de man] wist dat hij een relatie met [de vrouw] had gehad (…) [de man] vroeg hem in Hengelo of dat na haar scheiding was. Ja, hij had haar begin 2013 leren kennen. (…) [de vriend] stelde dat [de vrouw] hem had verteld dat ze [de man] pas die zomer had leren kennen. Sindsdien hadden ze geen “relatie” meer gehad, maar wel met grote regelmaat seks. (…) [de vriend] lag met [de vrouw] in bed als [de man] (trouw) elke avond tegen kwart voor elf belde. (…)”. Uit het gespreksverslag blijkt niet of [de vrouw] er een relatie met [de vriend] op nahield ten tijde van de relatie met [de man] , meer specifiek in juni 2014, ten tijde van de schenking van [de man] aan [de vrouw] . 3.15 [de man] heeft voldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat hij de schenking bij een juiste voorstelling van zaken (als hij wist van de (seksuele) relatie tussen [de vriend] en [de vrouw] ) niet zou hebben gedaan. Als [de vrouw] een (seksuele) relatie had met [de vriend] op het moment van de schenking had zij, in verband met hetgeen zij omtrent de achtergrond van de schenking wist of behoorde te weten en de hoogte van het bedrag, [de man] behoren in te lichten en wist zij of had zij behoren te weten dat [de man] met die wetenschap de schenking niet zou hebben gedaan. Of [de vrouw] [de man] had behoren in te lichten is afhankelijk van de vraag of zij daadwerkelijk ten tijde van de betaling een (seksuele) relatie had met [de vriend] . [de man] zal, nu [de vrouw] betwist dat zij toen een (seksuele) relatie had met [de vriend] , worden toegelaten zijn stelling te bewijzen dat [de vrouw] een (seksuele) relatie had met [de vriend] ten tijde van de schenking. [de man] wordt in de gelegenheid gesteld om bij akte aan te geven of en zo ja op welke wijze hij het bewijs wenst te leveren en, indien hij dat bewijs door middel van het horen van getuigen wenst te leveren, opgave te doen van de te horen personen alsmede van de verhinderdata van beide partijen en van de getuigen. Gezien de aard en inhoud van de bewijsopdracht en de onzekere uitkomst daarvan geeft het hof partijen echter in overweging om met elkaar in overleg te treden om alsnog een regeling in der minne te beproeven. 3.16 [de man] heeft zijn eis (het petitum), zoals opgenomen in de dagvaarding voor de rechtbank, in hoger beroep niet gewijzigd. Daarin komt de vernietiging op grond van dwaling niet voor. In de memorie van grieven (in grief III en zijn toelichting daarop in de alinea’s 15 tot en met 21) is echter zonder meer duidelijk dat hij zijn vordering (ook) op dwaling baseert. Hij vraagt daarin namelijk het hof zijn vordering onder aanvulling van gronden toe te wijzen en hij heeft in de memorie voldoende onderbouwd dat volgens hem de schenking vernietigbaar is op grond van dwaling. Ook [de vrouw] heeft dat, zo blijkt uit haar memorie van antwoord in de alinea’s 34 tot en met 46, zo begrepen, nu zij zich tegen de vordering op die grondslag heeft verweerd. Het hof verstaat het petitum aldus dat [de man] tevens vernietiging vordert op grond van dwaling. 3.17 Nu de grief van [de vrouw] in incidenteel appel zich richt tegen het oordeel van de rechtbank over de proceskosten (de compensatie daarvan) en bij deze stand van het geding de uitkomst van het hoger beroep afhankelijk is van bewijslevering, komt het hof nog niet toe aan de beoordeling van die grief.