ECLI:NL:GHARL:2019:5667

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.234.979 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, 5649672) arrest van 9 juli 2019 in de zaak van de naamloze vennootschap Achmea Schadeverzekeringen N.V., gevestigd te Apeldoorn, appellante, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: Achmea, advocaat: mr. S. Odijk, tegen: [geïntimeerde] , wonende te [woonplaats ] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiser, hierna: [geïntimeerde] , advocaat: mr. H.J.W. Weekers.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 15 maart 2017 (comparitievonnis) en 29 november 2017 (eindvonnis) die de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, locatie Apeldoorn, tussen partijen heeft gewezen. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2017:6865.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep van 14 februari 2018, - de memorie van grieven met producties, - de memorie van antwoord met een productie, - een akte van Achmea met producties, - een antwoordakte van [geïntimeerde] . 2.2 Vervolgens heeft [geïntimeerde] arrest gevraagd, hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.12van het bestreden eindvonnis.

4.1 Onder zijn inboedelverzekering vordert [geïntimeerde] van verzekeraar Achmea (destijds Avéro Achmea) vergoeding van brandschade in december 2015 ad € 18.435,50 met diverse nevenvorderingen. Achmea weigert echter uitkering op de primaire vervalgrond (de fraudevervalclausule in artikel 6 lid 1, aanhef en sub f. van de Algemene Voorwaarden en artikel 7:941 lid 5 BW) dat [geïntimeerde] wat betreft een wasmachine en matrassen (en in eerste aanleg ook nog: bonnen in de keukenlade) fraude zou hebben gepleegd ter verkrijging van een hogere uitkering en op de subsidiaire vervalgrond (de meldings- of medewerkingsvervalclausule in artikel 6 lid 1, aanhef en sub c. van de Algemene Voorwaarden en/of artikel 7:941 lid 4 BW) dat [geïntimeerde] haar, Achmea, in elk geval in verband met die schade onjuiste inlichtingen zou hebben verschaft waardoor zij in een redelijk belang zou zijn geschaad. 4.2 De kantonrechter heeft in het eindvonnis, samengevat, het volgende overwogen: - in rov. 4.5 dat Achmea twee tegenstrijdige onderzoekstrajecten heeft gevolgd, enerzijds naar opzettelijke misleiding door [geïntimeerde] en anderzijds tot vaststelling van de schade, en dat [geïntimeerde] er vanwege de achtereenvolgende inschakeling van de schade-experts op mocht vertrouwen dat een voor partijen bindende schadevaststelling zou worden opgemaakt volgens welke Achmea zou uitkeren; - in rov. 4.4(.1-4) dat het beding van artikel 6 lid 1, aanhef en sub f. van de Algemene Voorwaarden oneerlijk is in de zin van Richtlijn 93/13/EEG van de Raad van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, zodat voor de fraudevraag getoetst moet worden aan artikel 7:941 lid 5 BW; - in rov. 4.9 “ten overvloede” dat Achmea haar stellingen onvoldoende heeft onderbouwd om aan te nemen dat [geïntimeerde] het opzet heeft gehad om haar te misleiden. Tenslotte heeft de kantonrechter Achmea veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding van € 15.935,50 met de wettelijke rente, tot verwijdering van de registraties van de persoonsgegevens van [geïntimeerde] uit de externe en interne waarschuwingssystemen van financiële instellingen, en in de proceskosten. 4.3 Achmea heeft aan het vonnis voldaan.

de akte van Achmea 5.1 Aan [geïntimeerde] moet worden toegegeven dat de akte van Achmea met een productie duidelijk meer omvat dan een akte in de zin van artikel 1.2 sub g. van het Landelijk procesreglement voor civiele dagvaardingszaken bij de gerechtshoven. Al doet Achmea daarbij een bewijsaanbod en legt zij daarbij een productie over, in feite procedeert zij daarin duidelijk inhoudelijk door op diverse punten. Waar [geïntimeerde] zich daartegen ook inhoudelijk heeft verweerd, zal het hof echter de akte van Achmea niet buiten beschouwing gelaten nu dit uiteindelijk niet tot benadeling van [geïntimeerde] leidt. wat in hoger beroep aan de orde komt 5.2 Achmea richt haar grief 1 tegen rov. 4.5 van het eindvonnis. Hierop heeft [geïntimeerde] zich aan het oordeel van het hof gerefereerd. Gezien hetgeen Achmea heeft aangevoerd, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] niet gerechtvaardigd mocht vertrouwen dat er gelet op de schadevaststelling polisdekking bestond, zodat deze grief slaagt. Onder de devolutieve werking van het hoger beroep moeten de door Achmea aangevoerde, in hoger beroep overigens herhaalde, primaire en subsidiaire vervalgronden worden beoordeeld. In grief 2 keert Achmea zich tegen rov. 4.9 van het eindvonnis, waarin de kantonrechter de primaire vervalgrond heeft verworpen. In haar memorie van grieven herinnert Achmea er aan dat zij in hoger beroep ook haar subsidiaire vervalgrond aan de orde wil stellen. de primaire vervalgrond: fraude wasmachine en matrassen? 5.3 Volgens Achmea heeft [geïntimeerde] met opzet tot misleiding getracht om de schade te majoreren om een hogere uitkering te krijgen dan waartoe hij gerechtigd was. Zo heeft hij verklaard dat de wasmachine van 2013 was en toen dik € 2.000 kostte en dat van de acht matrassen er drie door schoonmaakbedrijf Polygon zijn afgevoerd en ook de andere waren afgekeurd, hetgeen Polygon ontkent. Volgens Achmea bestaat het opzet tot misleiding door [geïntimeerde] uit wisselende/onwaarachtige verklaringen over de wasmachine, de matrassen en (in appel niet meer van belang): een keukenla met daarin aankoopbonnen die door de brand verloren zouden zijn gegaan. [geïntimeerde] bestrijdt gemotiveerd dat hij enig opzet heeft gehad om Achmea te misleiden. 5.4 In haar hoger beroep is Achmea niet opgekomen tegen de toepassing door de kantonrechter van artikel 7:941 lid 5 BW, zodat daarvan moet worden uitgegaan. Volgens dit artikel vervalt het recht op uitkering indien de verzekeringnemer zijn verplichting om de verzekeraar alle inlichtingen te verschaffen welke voor deze van belang zijn om zijn uitkeringsplicht te beoordelen, niet is nagekomen met het opzet de verzekeraar te misleiden, behoudens voor zover deze misleiding het verval van het recht op uitkering niet rechtvaardigt. Volgens Achmea heeft bij [geïntimeerde] dit opzet voorgezeten. Het is Achmea die zich beroept op het verval van haar uitkeringsplicht als gevolg van de door haar gestelde feiten. Op grond van artikel 150 Rv draagt zij (de stelplicht en) de bewijslast van die feiten. 5.5 Hiervoor zijn de volgende vaststaande feiten (zie producties 3 tot en met 7 bij conclusie van antwoord) van belang. De expert van [geïntimeerde] , [expert geïntimeerde] heeft per e-mail van 8 februari 2016 aan het door Achmea ingeschakelde expertbureau Crawford onder post 76 van Polygon een beschadigde en door Polygon afgevoerde wasmachine opgegeven van het model Asko 12605 A-line, artikel: 20412605, serienummer: [serienummer] . Per e-mail van 12 februari 2016 heeft Crawford aan [expert geïntimeerde] onder meer gevraagd: “Alvorens een schadevaststelling of schadevoorstel te kunnen heb ik ten aanzien van de inboedelclaim vooreerst de volgende vragen/opmerkingen: (…) -Wat is de ouderdom van de afgekeurde wasmachine? (…) -De factuur ten aanzien de matrassen, dekbedden en beddengoed kan ik niet plaatsen. Er zijn geen matrassen/dekbedden e.d. afgekeurd. (…)”. Hierop heeft [expert geïntimeerde] per e-mail van 19 februari 2016 geantwoord: “(…) de wasmachine was van 2013 en koste toen dik 2000,- euro (…) Alle matrassen waren afgekeurd is mij ook door u verteld een deel is ook door poligron afgevoerd en een deel afgekeurd door de stomery (…)”. Op 5 april 2016 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen [geïntimeerde] en [toedrachtsonderzoeker] , toedrachtonderzoeker van Achmea, waarvan [toedrachtsonderzoeker] het volgende verslag heeft opgemaakt: “V(raag, hof): Wat kunt u mij vertellen over de wasmachine die bij de brandschade beschadigd is geraakt/onbruikbaar is geworden? A(ntwoord, hof): Die heeft volop waterschade opgelopen in de elektronica. Die is meegenomen door Polygon en heb ik niet meer terug gezien. V: Wat kunt u vertellen over de aanschaf van de wasmachine? A: Ik heb deze een jaar of 8 terug gekocht voor dik € 2.500,-. Het was een nieuwe. Dat was een industriële wasmachine. Ik weet niet meer waar ik hem gekocht heb. Ik heb geen aankoopnota meer. Die is in 2013 verloren gegaan bij een windhoosschade op mijn bedrijf. V: Is dit de enige wasmachine die u bezit? A: Ja V: Wat kunt vertellen over de matrassen die u heeft geclaimd en heeft u voor mij de nota? A: Het gaat om 8 matrassen. Twee matrassen lagen in de slaapkamer beneden en de andere 6 lagen boven. Na de scheiding op 15 juli 2014 heb ik 6 nieuwe matrassen gekocht voor als de kinderen zouden slapen. De matrassen in de slaapkamer lagen in mijn bed en gebruikte ik zelf. De nieuwe matrassen boven lagen op de bedden. Drie matrassen (2 van de slaapkamer beneden en 1 van boven) zijn door Polygon afgevoerd. Dat heb ik van medewerker gehoord van Polygon. Ik weet niet hoe hij heet. Hij was een Fries en kwam uit [woonplaats ] . Ik hoorde dat ergens tussen 8 en 27 december. 27 december waren de medewerkers van Polygon hier voor het laatst. Hij vertelde dat alle 3 matrassen waren afgekeurd door de stomerij, dus die konden niet meer gereinigd worden. Van de andere 5 matrassen die hier nog waren vond ik zelf dat ik deze niet meer kan gebruiken omdat ze rookschade hebben. In het begin stonken ze. Ik wil ze niet meer gebruiken. Ik heb nog wel aangegeven bij de man van Polygon dat deze matrassen gereinigd moesten worden. Hij zou er nog op terug komen maar dat is niet gebeurd. Ik heb geen rekeningen meer van de aankoop van de nieuwe matrassen. Die lagen in een keukenla die na de brand verloren is gegaan. (…) Confrontatie (…) V: De wasmachine waar u over sprak is door Polygon afgevoerd. Zij noteerden een serienummer. Bij navraag bij de fabrikant bleek dat de wasmachine in 1998 is geproduceerd. U zei dat de wasmachine van 2013 was en dat deze toen ruim € 2.500,- kostte. Hij verklaart u deze tegenstrijdigheid? A: Ik heb nooit 2013 gezegd, wel van de keukenstoelen als jaar van aankoop. Ik heb hem echt nieuw gekocht een jaar of 8 geleden. Zeker niet in 1998, dat is veel te lang geleden. We hadden na ons trouwen in 1995 eerst 3 jaar een Philips gehad, toen weer een Philips, ook rond de 3 jaar en daarna een Zanussi, ook 3 jaar. Toen dacht ik nu moet ik een echte goede wasmachine kopen, en toen kwam de industriële AEG van een zaak in Delfzijl. Een witgoedzaak, ik weet niet meer hoe deze heette. Het kan zijn dat ik ze iets langer heb gehad dan 3 jaar.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het eindvonnis van de kantonrechter in de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Apeldoorn, van 29 november 2017; wijst de restitutievordering van Achmea af; veroordeelt Achmea in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] vastgesteld op € 318 voor verschotten en op € 1.611 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Boon en D.M.I. de Waele, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 9 juli 2019.

Ik heb er in elk geval 3 gehad voor ik de laatste kocht. Die zaak in Delfzijl zal deze wasmachine dan lang in voorraad hebben gehad voordat hij deze aan mij verkocht. Het is geen doorsnee wasmachine die normaal gesproken vaak verkocht wordt. V: Over de matrassen: deze staan niet op de lijst van Polygon, Daar staan zelfs helemaal geen matrassen op die zijn gereinigd of afgevoerd. Hoe verklaart u dit? A: Ik weet dat niet, Ik heb nooit een lijst gezien van de spullen die zijn afgevoerd door Polygon. Ik weet zeker dat er 3 matrassen zijn afgevoerd. En de andere matrassen zijn niet gereinigd, deze heb ik nog boven liggen in de slaapkamers. (…) V: Op basis van ons gesprek stel ik vast dat u (…) een onware opgave doet (wasmachine en matrassen). Wat is hierop uw reactie? A: De (…) wasmachine heb ik echt een jaar of 8 geleden nieuw gekocht er zijn 3 matrassen door Polygon afgevoerd. Ik overdrijf dus niet en doe ook geen onware opgave.” In haar e-mail van 14 april 2016 heeft Polygon aan Achmea bericht: “Ik heb e.e.a. met mijn collega doorgenomen die daar gewerkt heeft (inderdaad een medewerker uit [woonplaats ] in dit geval). Ten eerste doet een medewerker nooit toezeggingen aan een klant omdat hij de polis(voorwaarden) niet kent en dit niet zijn taak is. Wij hebben de 3 matrassen van de begane grond niet afgevoerd, ze staan ook niet bij ons op de afvoerlijsten. Zo waren niet beroet maar wel vlekkerig door gebruik geeft mijn collega aan. Er is boven schoongemaakt en hier was weinig tot niets aan de hand, kleding en beddengoed is meegegaan naar de stomerij. Opmerking: als meneer bedoeld dat er een keukenla verbrand is komt me dit raar voor. Volgens mij is er geen la verloren gegaan door de brandschade.” 5.6 Het hof onderschrijft rov. 4.9 van het eindvonnis, voor zover hierna geciteerd: “In onderhavige procedure heeft Achmea (…) onvoldoende onderbouwd dat sprake zou zijn van (…) opzet tot misleiden, en aldus fraude, aan de zijde van [geïntimeerde] . Zo kent Achmea veel gewicht toe aan de verklaring die [geïntimeerde] zou hebben afgelegd dat de wasmachine afkomstig (was, hof) uit 2013. Achmea heeft daarbij verwezen naar het e-mailbericht van 19 februari 2016 en aangevoerd dat het noemen van 2013 zonder meer uit dit e-mailbericht blijkt. Dit e-mailbericht is echter afkomstig van [expert geïntimeerde] en niet van [geïntimeerde] zelf, zodat dit e-mailbericht reeds daarom niet kan dienen als onderbouwing van die stelling. Weliswaar heeft [geïntimeerde] verder wel enigszins wisselende verklaringen afgelegd met betrekking tot de wasmachine, maar dit is onvoldoende om te concluderen dat hij daarmee (…) opzet heeft gehad om Achmea te misleiden. Met betrekking tot de matrassen wordt overwogen dat het [geïntimeerde] vrij staat deze te claimen indien hij meent dat deze zijn aangetast door de brand. Het staat Achmea vervolgens vrij de claim af te wijzen indien zij van oordeel is dat deze niet voor vergoeding in aanmerking komen. Een grondslag voor het oordeel dat sprake is van fraude kan hierin niet gevonden worden. Ook niet in de omstandigheid dat drie matrassen niet op de afvoerlijst van Polygon vermeld staan nu niet duidelijk is wat daarvan de oorzaak is. Ook de verklaring zijdens Polygon dat bij de brand geen keukenla is verbrand, duidt niet op onwaarachtige verklaringen zijdens [geïntimeerde] . Niet is gebleken dat [geïntimeerde] heeft verklaard dat een keukenla is verbrand. [geïntimeerde] heeft enkel verklaard dat de bonnen die in de keukenla lagen, door de brand verloren zijn gegaan. Dit kan evenwel ook betekenen dat die bonnen, bijvoorbeeld tijdens het opruimen en schoonmaken na de brand, zijn weggegooid.” 5.7 Het hof voegt hieraan nog het volgende toe. Voor Achmea kan van belang zijn wanneer de wasmachine was geproduceerd en hoe oud zij was, maar [geïntimeerde] mocht de vragen van Achmea daarnaar redelijkerwijs opvatten als vragen naar zijn aankoopjaar, zoals Achmea trouwens in haar akte bevestigt. Verder gaat het hier niet om een doorsnee wasmachine maar om een industrieel exemplaar, zodat niet kan worden uitgesloten dat zij, indien het al zou zijn geproduceerd in 1998 (wat overigens niet vaststaat nu dit ook niet is onderbouwd), toch pas veel later aan [geïntimeerde] was verkocht, volgens zijn opgave aan Achmea in 2008. Dat de opgaven van [geïntimeerde] in 2016 wisselend waren, duidt niet zonder meer op opzet tot fraude. Het is van algemene bekendheid dat het geheugen gemakkelijk faalt als het om tijdsverloop gaat, zeker wanneer dat weinig indrukwekkende gebeurtenissen betreft, zoals hier de aanschaf van een wasmachine. Daar komt nog bij dat [geïntimeerde] destijds wist dat Polygon de wasmachine had meegenomen, zodat Achmea deze eenvoudig kon inspecteren, hetgeen een fraudepoging nog minder aannemelijk maakt. Wat betreft de matrassen valt op dat [geïntimeerde] vrij nauwkeurig heeft verklaard over de afvoer door Polygon van drie door hem precies gelokaliseerde matrassen, zoals door hem vernomen van de door hem goed herkenbaar in beeld gebrachte zegsman van Polygon, diens mededeling dat deze drie matrassen waren afgekeurd door de stomerij en over [geïntimeerde] klacht over de rookschade en stank van de andere vijf matrassen, waar de man van Polygon nog op zou terugkomen, wat niet is gebeurd. De ontkenning door Polygon van toezeggingen en van de afvoer van drie matrassen van de begane grond (in haar e-mail van 14 april 2016, productie 7 bij conclusie van antwoord) is daartegenover als te algemeen onvoldoende overtuigend om aan te nemen dat [geïntimeerde] op dit punt onjuist zou hebben verklaard, laat staan zou hebben gefraudeerd. Het beroep van Achmea op het verval van haar uitkeringsplicht op grond van artikel 7:941 lid 5 BW wordt daarom mét grief 2 verworpen. de subsidiaire vervalgrond: onjuiste inlichtingen wasmachine, matrassen en bonnen in keukenlade? 5.8 Volgens Achmea heeft [geïntimeerde] onder diezelfde omstandigheden over de schade (zo al niet met opzet dan toch) in ieder geval onjuiste inlichtingen verschaft (ook over de bonnen in de keukenlade), waardoor zij in een redelijk belang is geschaad. Indien zij namelijk de opgave van [geïntimeerde] zou hebben gevolgd, dan zou zij meer hebben uitgekeerd dan waartoe zij gehouden was, aldus Achmea. In dit verband heeft Achmea zich (subsidiair) beroepen op artikel 6 lid 1, aanhef en onder c. van haar Algemene Voorwaarden, inhoudend dat de verzekering geen dekking geeft als een verzekerde een verplichting uit de verzekering niet of niet tijdig is nagekomen en Achmea daardoor in een redelijk belang heeft geschaad, dit tezamen met artikel 7:941 lid 4 BW. 5.9 Mét partijen interpreteert het hof deze praktisch letterlijk met het artikel 7:941 lid 4 BW overeenstemmende meldings- of medewerkingsvervalclausule in het licht van de rechtspraak van de Hoge Raad op dat (semidwingendrechtelijke) wetsartikel. Zie HR 17 februari 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9717 en HR 5 oktober 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA9705. Vanwege het ingrijpende karakter van de sanctie voor de verzekeringnemer moet het dus gaan om benadeling van de verzekeraar in een daadwerkelijk, (niet theoretisch maar) praktisch en tevens redelijk belang. Die redelijkheid impliceert tevens de eis van proportionaliteit. Ook hier rusten de stelplicht en bewijslast in beginsel op de verzekeraar. 5.10 Tegen deze achtergrond kon Achmea niet volstaan met haar stelling dat zij bij het volgen van de opgave van [geïntimeerde] meer zou hebben uitgekeerd dan waartoe zij was gehouden. Met name heeft zij niet aangevoerd in welk daadwerkelijk, praktisch en redelijk belang zij is geschaad.