ECLI:NL:GHARL:2019:2662

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.180.103/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 3846806 /CV EXPL 15-1052) arrest van 26 maart 2019 in de zaak van Dexia Nederland B.V., gevestigd te Amsterdam, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Dexia, advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, kantoorhoudend te Amsterdam, tegen [geïntimeerde] , wonende te [A] , geïntimeerde, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: [geïntimeerde], advocaat: mr. J.B. Maliepaard, kantoorhoudend te Bleiswijk.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 23 september 2015 dat de kantonrechter van de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, heeft gewezen.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 21 oktober 2015, - de memorie van grieven (met producties), - de memorie van antwoord (met producties), - een akte uitlaten producties van Dexia, - een akte van [geïntimeerde] (met producties) en - een antwoordakte van Dexia. 2.2 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2.3 Dexia vordert in het hoger beroep om het vonnis waarvan beroep te vernietigen en (i) de vordering van Dexia alsnog toe te wijzen met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, te vermeerderen met de nakosten, of (ii) de zaak terug te verwijzen naar de rechtbank Noord-Nederland ter verdere afdoening, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in hoger beroep. 3De vaststaande feiten 3.1. Tegen de weergave van de vaststaande feiten door de kantonrechter in zijn vonnis van 23 september 2015 (r.o. 2.1. tot en met 2.5.) zijn geen grieven gericht en is ook overigens niet van bezwaren gebleken. Het hof zal uitgaan van de door de kantonrechter vastgestelde feiten. Voor zover in dit hoger beroep van belang en aangevuld met hetgeen in dit hoger beroep verder nog is komen vast te staan, gaat het om het volgende. 3.2. Tussen (de rechtsvoorganger van) Dexia en [geïntimeerde] is de volgende effectenleaseovereenkomst (hierna: de overeenkomst) gesloten: - Spaarleasen® d.d. 25 maart 1998 met contractnummer [00000] . De overeenkomst is aangegaan voor de duur van 180 maanden (15 jaar). De totaal overeengekomen leasesom bedroeg fl. 35.557,20. 3.3. De overeenkomst is tussentijds beëindigd. Dexia heeft een eindafrekening opgesteld hetgeen resulteerde in het onderstaande nog door [geïntimeerde] te ontvangen bedrag. Contractnr. Datum eindafrekening Resultaat [00000] 11-03-2005 € 61,78 3.4. [geïntimeerde] heeft op grond van de overeenkomst in totaal een bedrag van € 7.333,55 aan maandtermijnen aan Dexia voldaan. Dexia heeft een bedrag van € 112,79 aan dividenden aan [geïntimeerde] uitgekeerd. 3.5. Leaseproces heeft op 5 september 2006 namens [geïntimeerde] een brief aan Dexia doen toekomen, waarin staat: " Inzake: [geïntimeerde] /Dexia Bank Nederland N.V. (…) Contract nr: [00000] Geachte dames en heren, Hierbij bericht ik u dat bovengenoemde cliënt mij verzocht heeft zijn belangen in het geschil met u te behartigen. Ik sluit een kopie van de door hem getekende volmacht bij. Aangezien door u aan cliënt krediet is verstrekt zonder dat u beschikte over een vergunning als bedoeld in artikel 9 van de Wet op het Consumentenkrediet, is het bovengenoemde contract ingevolge artikel 3:40 lid 2 BW nietig. Namens cliënt wordt een beroep gedaan op de aldus ontstane nietigheid. Voorts wordt het contract voor zover nog nodig, vernietigd c.q. ontbonden op grond van de artikelen 3:44 lid 4 BW (misbruik van omstandigheden), 6:74 BW (wanprestatie), 6:162 BW (onrechtmatige daad), 6:194 BW (misleidende reclame) en 6:228 BW (dwaling). Namens cliënt wordt het recht voorbehouden om hiertoe nog andere gronden aan te voeren. Tevens dient deze brief als een in art. 3:317 BW bedoelde mededeling ter stuiting van de verjaring. Cliënt behoudt zich ondubbelzinnig het recht voor in de toekomst alsnog, en indien nodig via een gerechtelijke procedure, schadevergoeding van u te vorderen. Op grond van het bovenstaande wordt u hierbij verzocht, en voor zover nodig gesommeerd, om binnen twee weken na heden alle door cliënt aan u betaalde bedragen, vermeerderd met de wettelijke rente, terug te betalen alsmede het BKR te Tiel op de hoogte te stellen van het feit dat het contract met terugwerkende kracht nietig is en dus geacht moeten worden nimmer te hebben bestaan. (…)." 3.6. De zogenoemde "Duisenberg-regeling" voor deze effectenleaseproducten is door het Gerechtshof Amsterdam op 25 januari 2007 op grond van de Wet op de Collectieve Afwikkeling Massaschade (WCAM) algemeen verbindend verklaard. [geïntimeerde] heeft door middel van een "opt-out"-verklaring aangegeven niet aan deze regeling gebonden te willen zijn. 3.7. Bij brieven van 9 oktober 2009 en 23 januari 2012 heeft Leaseproces namens [geïntimeerde] aan Dexia laten weten dat [geïntimeerde] zijn rechten ten aanzien van alle vorderingen op Dexia voorbehoudt. 3.8. In de rechtspraak, uiteindelijk leidend tot HR 29 april 2011 (ECLI:NL:HR:2011:BP4003), is het zogenoemde "hofmodel" ontwikkeld voor de beoordeling van effectenleasezaken als de onderhavige. 3.9. Dexia, althans haar gemachtigde, heeft [geïntimeerde] aangeschreven met het verzoek om aan te tonen dat hij conform het hofmodel nog recht zou hebben op schadevergoeding. Indien [geïntimeerde] zou menen geen recht meer te hebben op enige schadevergoeding, kon de bijgevoegde "waiver" worden ondertekend en geretourneerd. [geïntimeerde] heeft de waiver niet ondertekend en geretourneerd.

4.1. Dexia heeft in eerste aanleg gevorderd om voor recht te verklaren dat zij ten aanzien van de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst met nummer [00000] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding. Volgens Dexia komt [geïntimeerde] volgens het hofmodel niet in aanmerking voor een schadevergoeding. [geïntimeerde] heeft zich op het standpunt gesteld dat het hofmodel niet zonder meer moet worden gevolgd en dat hij uitspraken van de hoven en de Hoge Raad wenst af te wachten omdat de jurisprudentie zich wellicht nog in voor hem gunstige zin zal ontwikkelen. 4.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 23 september 2015 de door Dexia gevorderde verklaring voor recht afgewezen, omdat er een mogelijkheid bestaat dat de jurisprudentie zich op enig moment in de toekomst in een voor [geïntimeerde] gunstiger zin zal kunnen ontwikkelen. Dit betekent naar het oordeel van de kantonrechter dat thans niet als vaststaand kan worden aangenomen dat Dexia ten aanzien van de in het geding zijnde overeenkomst aan al haar verplichtingen heeft voldaan. Er bestaat daarom volgens de kantonrechter evenmin aanleiding om thans op de voorgelegde geschilpunten te beslissen. De kantonrechter heeft Dexia in de proceskosten veroordeeld.

5.1. Deze procedure betreft een zogenaamde 'waiver'-procedure, inhoudende dat Dexia in rechte vastgesteld wil zien dat [geïntimeerde] in rechte niets meer van haar te vorderen heeft uit hoofde van de tussen partijen gesloten effectenleaseovereenkomst. 5.2. Dexia heeft in hoger beroep één grief opgeworpen. Dexia stelt zich in die grief op het standpunt dat de in het geding zijnde geschilpunten in (hogere) jurisprudentie reeds zijn uitgekristalliseerd, zodat de kantonrechter ten onrechte heeft geweigerd een inhoudelijk oordeel te vellen over de vordering van Dexia. Het hof volgt Dexia in haar stelling dat de (hogere) jurisprudentie zich met betrekking tot de in de onderhavige zaak voorliggende punten, inmiddels voldoende heeft uitgekristalliseerd. Dit brengt met zich dat de grief van Dexia terecht is voorgedragen. Of dat tot vernietiging van het vonnis zal leiden, zal uit de verdere beoordeling blijken. 5.3. Het slagen van de grief van Dexia heeft tot gevolg dat in verband met de positieve zijde van de devolutieve werking van het hoger beroep de door de kantonrechter niet behandelde of verworpen weren van [geïntimeerde] en de niet prijsgegeven stellingen van Dexia alsnog ambtshalve door het hof moeten worden behandeld. Om die reden ligt het geschil in volle omvang ter beoordeling aan het hof voor. Misbruik van bevoegdheid? 5.4. Het hof is - evenals de kantonrechter - van oordeel dat Dexia voldoende belang heeft bij haar vordering, zoals bedoeld in artikel 3:303 BW, en geen misbruik van bevoegdheid maakt als bedoeld in artikel 3:13 BW door haar vordering in te stellen. De kantonrechter heeft een en ander uitgebreid gemotiveerd (zie rechtsoverwegingen 5.1. tot en met 5.7. van het bestreden vonnis), welke motivering het hof onderschrijft en overneemt. 5.5. Bij de beoordeling van de door Dexia gevorderde verklaring voor recht heeft te gelden dat op grond van de hoofdregel van artikel 150 Rv de stelplicht en bewijslast met betrekking tot die vordering op Dexia rusten. Op [geïntimeerde] ligt vervolgens de verplichting om, wil hij niet dat de vordering bij gebrek aan verweer wordt toegewezen, de stellingen van Dexia gemotiveerd te betwisten, zodanig dat daaruit de onjuistheid van de stellingen van Dexia kan worden afgeleid. [geïntimeerde] kan ermee volstaan, als verweer tegen de gevorderde verklaring voor recht, duidelijk te maken op welk punt hij nog een vordering pretendeert te hebben. Niet kan worden gevergd dat [geïntimeerde] de vordering in reconventie daadwerkelijk instelt, op straffe van ontzegging van de mogelijkheid om op een later moment zelf een procedure aanhangig te maken. Waar enkel stilzitten in het algemeen geen rechtsverwerking meebrengt, zal aan een schuldeiser die draalt met het instellen van zijn vordering, alleen op die grond niet snel zijn vordering kunnen worden ontnomen. Het is immers in beginsel aan de schuldeiser om te bepalen of en wanneer hij zijn vordering in rechte geldend maakt. Thans dient tegen deze achtergrond, op individueel niveau, te worden bezien op welke punten [geïntimeerde] meent nog een vordering op Dexia te hebben. Vorderingen 5.6. [geïntimeerde] heeft in zijn conclusie van antwoord en dupliek uiteengezet dat hij nog vorderingen op Dexia pretendeert te hebben ter zake van de volgende onderwerpen: advisering door of namens Dexia (Vero Telemarketing v.o.f., hierna: Vero) schending van art. 41 NR 1999 cold calling niet aankopen aandelen onjuiste afrekenkoersen beleggingstechnische gebreken buitengerechtelijke kosten Verjaring? 5.7. Dexia heeft betoogd dat genoemde vorderingen zijn verjaard, maar [geïntimeerde] stelt zich op het standpunt de verjaring van deze vorderingen tijdig te hebben gestuit door middel van de namens hem aan Dexia gezonden brieven van 5 september 2006, 9 oktober 2009 en 23 januari 2012. 5.8. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn gebaseerd op wanprestatie en/of onrechtmatige daad. Rechtsvorderingen tot schadevergoeding uit hoofde van wanprestatie of onrechtmatige daad verjaren na verloop van vijf jaar volgende op de dag waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon bekend is geworden en in ieder geval door verloop van twintig jaar na de gebeurtenis waardoor de schade is veroorzaakt (artikel 3:310 BW). Een vordering tot ontbinding wegens wanprestatie verjaart vijf jaar na de aanvang van de dag, volgende op die waarop de schuldeiser met de tekortkoming bekend is geworden en in ieder geval twintig jaar nadat de tekortkoming is ontstaan (artikel 3:311 lid 1 BW). De verjaring van de rechtsvordering tot nakoming van een verbintenis (waaronder die tot schadevergoeding) kan worden gestuit door een schriftelijke aanmaning of door een schriftelijke mededeling waarin de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (artikel 3:317 lid 1 BW). Het hof is van oordeel dat met genoemde brieven voldaan is aan de vereisten die artikel 3:317 lid 1 BW stelt aan een stuitingshandeling. Daarbij komt dat door Dexia niet is gesteld dat [geïntimeerde] al voor 5 september 2001 (te weten: vijf jaar voor de brief van 5 september 2006) bekend was met zowel de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon of met de tekortkoming. Dit betekent dat [geïntimeerde] tijdig de verjaring van zijn vorderingen tot schadevergoeding en ontbinding heeft gestuit. 5.9. Derhalve zal het hof tot een inhoudelijke beoordeling van de door [geïntimeerde] gestelde vorderingen overgaan. Advisering door Vero en/of schending van artikel 41 NR 1999 5.10. Het hof begrijpt dat [geïntimeerde] van mening is dat aan hem geen eigen schuld kan worden toegerekend, omdat Dexia, althans het door haar ingeschakelde bedrijf Vero, advies heeft uitgebracht aan [geïntimeerde] , hetgeen Dexia minstens even zwaar moet worden aangerekend als het schenden van artikel 41 NR 1999 in de zaken waarin een cliëntenremisier adviseerde, althans dat Vero, als cliëntenremisier, in strijd met de Wte 1995 handelde en Dexia met het oog op artikel 41 NR 1999 geen zaken met Vero had mogen doen. [geïntimeerde] verwijst daarbij naar de arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ELCI:NL:HR:2016:2012 en ECLI:NL:HR:2016:2015). Daarin is geoordeeld dat wanneer Dexia een overeenkomst heeft gesloten met een particulier terwijl zij wist of behoorde te weten dat sprake was van tussenkomst van een cliëntenremisier die, zonder te beschikken over de daarvoor benodigde vergunning, de particulier heeft geadviseerd bij Dexia een effectenleaseproduct te kopen, dat te beschouwen is als een (extra) onrechtmatigheidsgrond die Dexia zwaar moet worden aangerekend, omdat in deze constructie waarbij geadviseerd is door een dienstverlener de cliënt minder snel bedacht hoeft te zijn op, en zich minder snel uit eigener beweging hoeft te verdiepen in niet vermelde risico's dan degene die zich wendt tot de aanbieder van het effectenleaseproduct. De Hoge Raad heeft tegen die achtergrond een afwijking aanvaard van de in het hofmodel gehanteerde eigenschuldverdeling en geen eigen schuld aangenomen bij de afnemer. 5.11. Uit de stukken blijkt dat het [geïntimeerde] geruime tijd na het sluiten van de overeenkomst duidelijk is geworden dat Vero hem namens Dexia heeft benaderd. Dexia schakelde Vero in om haar producten onder de aandacht van het publiek te brengen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het vonnis van de kantonrechter in de rechtbank Noord-Nederland, locatie Assen, van 23 september 2015, behalve voor wat betreft de beslissing omtrent de proceskosten, en doet - voor het overige - opnieuw recht; verklaart voor recht dat Dexia met betrekking tot de tussen haar en [geïntimeerde] gesloten overeenkomst met nummer [00000] aan al haar verplichtingen heeft voldaan en derhalve niets meer aan [geïntimeerde] verschuldigd is; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Dexia vastgesteld op € 807,16 voor verschotten en op € 1.138,50 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 157,--, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 82,-- in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. M.M.A. Wind, mr. J.H. Kuiper en mr. I. Tubben en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 26 maart 2019.

Dexia heeft onweersproken gesteld dat de medewerkers van Vero zich met toestemming van Dexia als medewerkers van Dexia (destijds Legio-Lease) hebben gepresenteerd. [geïntimeerde] heeft zich in de eerste plaats op het standpunt gesteld dat Vero hem advies gaf en Vero derhalve een vergunning, althans een vrijstelling van die vergunningsplicht, nodig had. Dexia had om die reden op grond van artikel 41 NR 1999 moeten weigeren met [geïntimeerde] te contracteren. [geïntimeerde] stelt daarnaast dat, nu Vero zich als Dexia in het gesprek voordeed, Dexia het zelf was die optrad als deskundig adviseur en dat de maatstaf uit de rechtspraak van de Hoge Raad van 2 september 2016 ook op deze situatie van toepassing is. Dexia heeft de vordering van [geïntimeerde] bestreden en heeft gesteld dat geen sprake is van een tussenpersoon aangezien de medewerker van Vero zich in naam van Dexia presenteerde. Voorts betwist Dexia dat sprake is geweest van een persoonlijk op de situatie van [geïntimeerde] toegesneden advies. 5.12. Hoewel Dexia terecht heeft gesteld dat ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst op 25 maart 1998 de Nadere Regeling Toezicht Effectenverkeer 1999 (hierna: NR 1999) nog niet in werking was getreden, maakt dat - zie de conclusie van de plv. PG De Vries Lentsch-Kostense onder 3.15 bij het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2015) - geen verschil voor de beoordeling van de onderhavige zaak, omdat ook onder vigeur van de NR 1995 de effecteninstelling én de cliëntenremisier gold dat zij geen relatie mocht hebben met natuurlijke personen of rechtspersonen die activiteiten ontplooiden zonder over de vereiste vergunning te beschikken. Het betoog van Dexia dat het in artikel 41 NR 1999 neergelegde verbod toepassing mist, faalt nu een dergelijk verbod ook reeds gold onder de NR 1995 (neergelegd in artikel 25 NR 1995). 5.13. Gebleken is dat Vero niet in eigen naam handelde, maar in naam van Dexia, met als doel om tussen Dexia als aanbieder en de potentiële afnemer een financiële leaseovereenkomst te sluiten. Vero is dan ook opgetreden als vertegenwoordiger van Dexia en niet als zelfstandig dienstverlener. [geïntimeerde] heeft nagelaten, ook na betwisting door Dexia, zijn stelling dat Vero als cliëntenremisier (zelfstandig dienstverlener) is opgetreden te onderbouwen. Nu er geen enkel aanknopingspunt is om aan te nemen dat Vero als cliëntenremisier is opgetreden, strandt het beroep van [geïntimeerde] op schending van artikel 41 NR 1999 en/of artikel 25 NR 1995 en de daarop geënte rechtspraak. 5.14. Ook het verwijt van [geïntimeerde] dat Dexia (Vero) zich jegens hem heeft gepresenteerd en gedragen als een adviseur treft geen doel. Gelet op de omstandigheid dat [geïntimeerde] in de totstandkomingsfase van de overeenkomst - zoals hij ook zelf aangeeft - er vanuit is gegaan contact te hebben gehad met Dexia, moet hij hebben begrepen dat een commerciële organisatie als Dexia haar producten zal aanprijzen, maar dat dit iets anders is dan een onafhankelijk en deskundig advies over de vraag of de aanschaf daarvan past bij zijn persoonlijke situatie. Van mogelijke verwarring, zoals zich dat wel kan voordoen wanneer een in eigen naam handelende cliëntenremisier contact heeft gehad met een potentiële afnemer en het product van Dexia heeft aangeprezen, kan dan ook geen sprake zijn. Het beroep op de hiervoor genoemde september-arresten strandt derhalve ook om die reden. Ten overvloede merkt het hof op dat [geïntimeerde] zijn stelling dat sprake is van een door Dexia (Vero) op zijn persoonlijke situatie toegesneden advies niet met concrete op [geïntimeerde] betrekking hebbende stukken heeft onderbouwd. 5.15. [geïntimeerde] stelt nog dat Dexia aansprakelijk is voor het handelen van Vero op grond van de artikelen 6:76, 170 en 171 BW. Dexia is evenwel al op grond van artikel 3:66 BW verantwoordelijk voor het handelen van haar vertegenwoordiger Vero, en zij bestrijdt dat ook niet. Nu hiervoor is overwogen dat Vero noch Dexia een (extra) verwijt treft, doet het beroep op al deze grondslagen ter zake hetzelfde feitencomplex niet meer ter zake. 5.16. Uit het voorgaande volgt dat [geïntimeerde] ter zake dit punt geen vordering op Dexia heeft. Dit brengt met zich dat het beroep van Dexia op schending van de klachtplicht (artikel 6:89 BW) geen bespreking meer behoeft. Cold calling 5.17. [geïntimeerde] voert aan dat Dexia (Vero) het verbod op cold calling heeft overtreden en dat dit betrokken dient te worden in de beoordeling van de verdeling van de schade, in die zin dat aan hem geen eigen schuld kan worden toegerekend, dan wel op grond van de billijkheid een andere verdeling van de schade plaatsvindt. Hij verwijst in dit verband naar het arrest van de Hoge Raad van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012). 5.18. Ten tijde van de totstandkoming van de overeenkomst op 25 maart 1998 was de NR 1995 van toepassing. Artikel 21 NR 1995 bevat het verbod op cold calling en luidt als volgt: "De effecteninstelling mag een derde met wie de effecteninstelling nog geen effectentransactie heeft gesloten of die ook uit andere hoofde nog geen cliënt is van de instelling telefonisch of in persoon alleen (doen) benaderen, indien deze daar vooraf uitdrukkelijk schriftelijk mee heeft ingestemd en zolang deze instemming niet per aangetekende brief is herroepen." Uit de toelichting bij de NR 1995 volgt - kort gezegd - dat het, met het oog op de adequate werking van de effectenmarkten en de positie van beleggers op die markten verboden is, ongevraagd telefonisch beleggers te benaderen waarmee nog geen zakelijke relatie bestaat; het zogenaamde verbod op cold calling. 5.19. [geïntimeerde] stelt dat hij zonder voorafgaande toestemming telefonisch werd benaderd door een medewerker van Vero, die zich presenteerde als een medewerker van Dexia. [geïntimeerde] , destijds 23 jaar oud en slager van beroep, wilde de overeenkomst afsluiten om te sparen. De medewerker gaf volgens [geïntimeerde] aan dat het product 'Spaarleasen' daarvoor geschikt was. Dat dit de algemene gang van zaken was ten aanzien van de telefonische benadering door Vero, blijkt - zo stelt [geïntimeerde] - uit de door hem (als productie B bij conclusie van antwoord) overgelegde werkinstructie van Vero. [geïntimeerde] stelt geen klant te zijn geworden van Dexia, indien hij niet was benaderd op een wijze die in strijd was met de geldende wet- en regelgeving. De overeenkomst was dan niet tot stand gekomen en daarmee zou geen enkele schade zijn opgetreden. [geïntimeerde] geeft aan dat de Autoriteit Financiële Markten (AFM) Dexia in 2004 een boete heeft opgelegd voor deze handelswijze. 5.20. Dexia betwist de vordering van [geïntimeerde] . Dexia verwijst naar een brief van 1 juli 1999 van Stichting Toezicht Effectenverkeer (STE) aan de Nederlandse Vereniging van Banken waaruit blijkt dat de STE het niet in strijd met artikel 26 NR 1999 (voorheen artikel 21 NR 1995) achtte als een effecteninstelling een potentiële cliënt benadert met uitsluitend het doel vast te stellen of betrokkene interesse had in aanvullende informatie. Nadien is artikel 26 van de Nadere Regeling Effectenverkeer 2002 (NRge 2002) in overeenstemming hiermee aangepast. Dexia stelt dat de medewerkers van Vero namens Dexia contact opnamen met potentiële beleggers om te peilen of deze interesse hadden in de genoemde producten en in aanvulling daarop toestemming te krijgen om informatiemateriaal aan hen toe te sturen. Volgens Dexia is er dan ook geen sprake van overtreding van het verbod op cold calling.

5.21. Het hof volgt Dexia in haar betoog dat Vero, namens Dexia, [geïntimeerde] als potentiële afnemer mocht benaderen om te peilen of hij interesse had in aanvullende informatie over een product van Dexia en dat dit geen strijd oplevert met het verbod op cold calling. Zoals Dexia betoogt was de STE al geruime tijd de opvatting toegedaan dat het wel was toegestaan om de interesse bij potentiële afnemers te peilen. Ook uit de toelichting op de NRge 2002 blijkt dat, gezien het doel van het verbod op cold calling (het voorkomen van agressieve en onmiddellijke verkoop via de telefoon of in persoon), de reikwijdte van het verbod zoals geformuleerd in de eerdere regelingen als te ruim werd beschouwd. Van strijd met het verbod op cold calling zou wel sprake kunnen zijn, als Dexia (Vero) zich in het eerste telefoongesprek niet had beperkt tot het peilen van belangstelling en het aanbieden van toe te sturen nadere informatie. Uit de stellingen van [geïntimeerde] blijkt evenwel vrijwel niets over de inhoud van het telefonisch contact tussen hem en de medewerker van Vero, de informatievoorziening van Vero en de totstandkoming van de tussen hem en Dexia gesloten overeenkomst. Van schending van het verbod op cold calling is dan ook niet gebleken. Overigens, indien wel zou komen vast te staan dat dit verbod is overtreden, heeft een en ander niet onmiddellijk tot gevolg dat [geïntimeerde] een beroep toekomt op vermindering van eigen schuld. Uit de in rechtsoverweging 5.10. genoemde arresten van de Hoge Raad van 2 september 2016 blijkt immers dat voor het aanvaarden van een uitzondering op de in het hofmodel gehanteerde verdeling, het enkel schenden van een regeling uit de NR niet voldoende is, maar dat de afnemer als gevolg van deze schending wordt bewogen om een effectenleaseovereenkomst aan te gaan zonder te beschikken over voldoende informatie. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] op dit punt geen vordering op Dexia heeft. Niet aankopen van de aandelen 5.22. [geïntimeerde] betoogt verder dat Dexia de in de overeenkomst genoemde aandelen niet daadwerkelijk heeft aangekocht, maar in plaats daarvan callopties heeft aangekocht. Dit zou betekenen - zo stelt [geïntimeerde] - dat Dexia het voor de aankoop van die aandelen bestemde krediet in feite niet aan [geïntimeerde] ter beschikking heeft gesteld, zodat [geïntimeerde] daar ten onrechte rente over heeft betaald, terwijl voorts de beweerdelijke restschuld (die Dexia [geïntimeerde] heeft laten betalen) zich in feite niet heeft voorgedaan. Dexia heeft een en ander bestreden. 5.23. Het hof stelt voorop dat er in de onderhavige zaak geen sprake is van een (door [geïntimeerde] aan Dexia betaalde) restschuld, nu de overeenkomst met een positief saldo is geëindigd. Daarnaast stelt het hof vast dat de kwestie met betrekking tot het niet aankopen van de aandelen reeds aan de orde is geweest in een procedure bij het gerechtshof Amsterdam, dat een onderzoek heeft doen instellen door de AFM en in het licht daarvan concludeerde dat de bovenbedoelde stelling een voldoende feitelijke grondslag ontbeerde (ECLI:NL:GHAMS:2014:3962). Dit arrest bleef in cassatie in stand (ECLI:NL:HR:2016:2828). Ten aanzien van de andere aanbieders van effectenleaseproducten (Aegon en Groeivermogen) zijn soortgelijke stellingen betrokken, die evenmin tot toewijzing van de vorderingen van de beleggers hebben geleid. Aangezien [geïntimeerde] dit onderwerp, mede in het licht van genoemde jurisprudentie, niet nader heeft toegelicht en niet heeft aangegeven dat er nog andere procedures lopen over dit onderwerp waarvan de uitkomst nog van belang zou kunnen zijn voor zijn positie, dient geconcludeerd te worden dat [geïntimeerde] op dit punt geen vordering heeft op Dexia. Onjuiste afrekenkoersen 5.24. Ook heeft [geïntimeerde] zich op het standpunt gesteld dat Dexia hem voor de aangekochte aandelen meer in rekening heeft gebracht dan zij daarvoor zelf heeft betaald. Dexia kocht de aandelen (voor veel contracten tegelijk) in plukjes in de loop van de beursdag, berekende de gemiddelde prijs en hanteerde daarbovenop een opslag. Dexia heeft de aankoopprijs plus de opslag als aankoopwaarde van de aandelen bij de afnemer in rekening gebracht, zonder dat daarvoor een contractuele grondslag bestond. [geïntimeerde] stelt daardoor een onnodig hoge lening te hebben verkregen, waarover meer rente betaald moest worden en dat daardoor een hogere restschuld is ontstaan. De AFM heeft Dexia in 2004 een boete opgelegd voor deze handelswijze, aldus [geïntimeerde] . Dexia betwist deze vordering van [geïntimeerde] bij gebrek aan voldoende onderbouwing. 5.25. Het hof stelt vast dat [geïntimeerde] niet toelicht welke vordering voor hem uit deze kwestie zou kunnen voortvloeien. Hij heeft weliswaar in algemene zin uitgelegd hoe de gang van zaken was, waarbij Dexia een opslag hanteerde bovenop de gemiddelde aankoopwaarde van de aandelen, maar heeft niet uitgewerkt om welke bedragen het daarbij in zijn geval zou kunnen gaan. Dat is temeer relevant nu het zich laat aanzien dat het beloop van deze vordering, wat daar verder ook van zij, gering zal zijn. Aangezien de opslag in iedere geval niet meer kan bedragen dan het verschil tussen de gemiddelde aankoopwaarde en de maximumkoers op die dag, ligt niet in de rede dat het daarbij zou kunnen gaan om substantiële bedragen. Het lag op de weg van [geïntimeerde] om zijn mogelijke vordering, in het kader van zijn verweer in de onderhavige procedure, nader te concretiseren. Nu [geïntimeerde] zijn vordering onvoldoende gesubstantieerd heeft, is evenmin komen vast te staan dat hij op dit punt nog een vordering op Dexia heeft. Beleggingstechnische gebreken 5.26. [geïntimeerde] verwijt Dexia daarnaast dat zij hem niet heeft gewaarschuwd voor de overige specifieke risico's van de effectenleaseovereenkomsten (hierna: de beleggingstechnische gebreken). [geïntimeerde] verwijst in dit kader naar het rapport van prof. dr. [D] van 7 oktober 2013 (gevoegd als productie 23 bij conclusie van antwoord). Onder punt 152 van zijn conclusie van antwoord geeft [geïntimeerde] aan dat prof. [D] in zijn rapport als belangrijkste - van gewoon beleggen afwijkende - risico's noemt: volstrekt onvoldoende spreiding; geen mogelijkheid om de portefeuille tussentijds aan te passen; geen reële mogelijkheid om tussentijds het product te beëindigen als gevolg van de zeer hoge boetebedragen; geringe kans op een positief rendement. 5.27. Het hof merkt op dat deze kwestie reeds aan de orde is geweest in een procedure bij het gerechtshof Amsterdam (arrest d.d. 1 april 2014, ECLI:NL:GHAMS:2014:1135) en in een procedure bij het gerechtshof 's-Hertogenbosch (arrest d.d. 10 juni 2014, ECLI:NL:GHSHE:2014:1637). In beide zaken werden soortgelijke beleggingstechnische gebreken als in de onderhavige zaak aangevoerd onder verwijzing naar de bevindingen van prof. [D] . Het arrest van het gerechtshof 's-Hertogenbosch is door de Hoge Raad bij arrest van 2 september 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2012) op dat punt in stand gelaten. Tegen het arrest van het gerechtshof Amsterdam is geen cassatie ingesteld. In die procedures is geoordeeld dat de risicovolle eigenschappen van effectenleaseproducten, die door [geïntimeerde] aangeduid worden als beleggingstechnische gebreken, duidelijk kenbaar waren uit de leaseovereenkomst en de bijzondere voorwaarden. Dexia was daarom niet gehouden haar beoogde wederpartij ook hiervoor indringend en in niet mis te verstane bewoordingen te waarschuwen alvorens de overeenkomst aan te gaan. 5.28. Het hof ziet in de onderhavige zaak geen aanleiding om van deze lijn af te wijken.

Uit de bewoordingen van de overeenkomst tussen Dexia en [geïntimeerde] (gevoegd als productie 2 bij de inleidende dagvaarding) en de bijzondere voorwaarden (gevoegd als productie 3 bij de inleidende dagvaarding) blijkt dat duidelijk kenbaar was dat de geleende gelden gedurende de looptijd van de overeenkomst in (slechts) vier aandelenfondsen werden belegd, dat de overeenkomst een onafgebroken looptijd had van 180 maanden, dat over het geleende bedrag 1,16% rente per maand moest worden betaald en dat aldus, gezien de hoogte van de verschuldigde rente over het geleende aankoopbedrag van de effecten, de aandelenkoersen beduidend moesten stijgen teneinde rendement te maken (en de betaalde inleg terug te verdienen). Aan het verweer van [geïntimeerde] dat deze risicovolle eigenschappen voor hem niet kenbaar waren, gaat het hof voorbij. [geïntimeerde] had als gemiddeld geïnformeerde omzichtige en oplettende gewone consument op basis van de verstrekte informatie moeten begrijpen dat hij een risico liep dat de maandelijkse inleg verloren kon gaan of niet het juiste rendement zou opleveren. Het door [geïntimeerde] in eerste aanleg in zijn conclusie van dupliek aangehaalde opiniestuk van dr. [B] , alsmede het door hem aangehaalde deskundigenrapport van prof. dr. [C] , geven het hof geen aanleiding om in de onderhavige zaak anders te oordelen dan hiervoor vermeld. Daargelaten dat de door [geïntimeerde] aangehaalde producties 33 en 34 in de (door Dexia en [geïntimeerde] ) overgelegde procesdossiers ontbreken en derhalve geen onderdeel uitmaken van de gedingstukken, steunen de conclusies van dr. [B] grotendeels op het eerder besproken en door het gerechtshof 's-Hertogenbosch niet gevolgde rapport van prof. dr. [D] (zie hetgeen hiervoor in rechtsoverweging 5.27 werd overwogen). Het hof is dan ook van oordeel dat [geïntimeerde] ook op dit punt geen vordering heeft op Dexia. Buitengerechtelijke kosten 5.29. [geïntimeerde] is tot slot van mening dat Dexia aan hem buitengerechtelijke kosten dient te vergoeden, nu hij genoodzaakt was deze kosten te maken teneinde Dexia te bewegen om tot betaling over te gaan. Hij acht een vergoeding aan buitengerechtelijke kosten conform het Rapport Voorwerk II redelijk. 5.30. Dexia betwist dat door [geïntimeerde] daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt. De inspanningen van Leaseproces voor [geïntimeerde] waren er - zo geeft Dexia aan - met name op gericht een hogere schadevergoeding te verkrijgen dan toewijsbaar is. Dexia voert aan dat de door [geïntimeerde] aan Leaseproces betaalde kosten volledig gekwalificeerd dienen te worden als kosten ter voorbereiding van de gedingstukken en ter instructie van de zaak zoals bedoeld in artikel 241 Rv. 5.31. De grondslag voor de vergoeding van buitengerechtelijke kosten ligt besloten in artikel 6:96 lid 2 BW (zoals geldend van 1 januari 2002 tot 1 juli 2012). Uit dit artikel volgt dat redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid (sub b) en ter verkrijging van voldoening buiten rechte (sub c) als vergoedbare schade worden aangemerkt. Voor vergoeding van deze kosten is vereist dat op de partij van wie deze vergoeding wordt gevraagd een wettelijke verplichting tot schadevergoeding rust. Daarnaast dienen de kosten de dubbele redelijkheidstoets te doorstaan: het maken van de kosten moet redelijkerwijze verantwoord zijn en de omvang van de kosten moet redelijk zijn. De vraag in hoeverre de kosten die zijn gemaakt voor vergoeding in aanmerking komen, dient te worden beantwoord aan de hand van de maatstaf van artikel 6:96 lid 2, aanhef en onder b en c, BW met inachtneming van alle omstandigheden. 5.32. De werkzaamheden waarvan [geïntimeerde] vergoeding heeft gevraagd betreffen - onder meer - het voeren van een intakegesprek, het samenstellen van het dossier, het beoordelen van de aanspraken van [geïntimeerde] en de juridische haalbaarheid daarvan, het opstellen en versturen van de opt-out verklaring, de sommatiebrief uit 2006 en de stuitingsbrieven uit 2009 en 2012. Het hof is ten aanzien van de door [geïntimeerde] gemaakte kosten van oordeel dat de algemene strekking van de verstuurde brieven van Leaseproces aan Dexia, waarop de werkzaamheden betrekking hebben gehad, niet de dubbele redelijkheidstoets doorstaan. De betreffende brieven zijn bij een groot aantal afnemers gebruikt, gestandaardiseerd en eenvoudig tot zeer eenvoudig van aard. De brieven zijn geenszins geïndividualiseerd en toegesneden op de situatie van [geïntimeerde] . Onduidelijk is daardoor of de kosten van het opstellen en versturen van deze brieven per afnemer in redelijke verhouding staan tot de hoogte van de door de afnemer aan Leaseproces betaalde som voor buitengerechtelijke kosten, althans de hoogte van de door hem gewenste forfaitaire vergoeding. Daarbij ontbreekt ook iedere vorm van een op [geïntimeerde] specifiek gericht schikkingsvoorstel of een schikkingspoging. Bij gebreke van aanwezigheid van werkzaamheden die specifiek voor [geïntimeerde] zijn verricht, is dan ook niet aan de dubbele redelijkheidstoets voldaan. Voor zover [geïntimeerde] onder punt 77 van de conclusie van antwoord heeft aangevoerd dat Leaseproces in de procedure tot algemeen verbindend verklaring van de Duisenberg regeling mede namens [geïntimeerde] verweer heeft gevoerd, merkt het hof op dat het daarbij gaat om proceshandelingen in een andere procedure als de onderhavige, waarvan de kosten niet als buitengerechtelijke kosten zijn aan te merken. Dit brengt met zich dat [geïntimeerde] ook op dit punt geen vordering meer heeft op Dexia. Bewijsaanbod 5.33. Aangezien [geïntimeerde] zijn stelling dat hij nog een vordering op Dexia te gelde kan maken onvoldoende gemotiveerd heeft onderbouwd, komt het hof aan het door hem gedane bewijsaanbod niet toe. 6De slotsom 6.1. Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden vonnis moet worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de door Dexia gevorderde verklaring voor recht toewijzen. 6.2. In het bestreden vonnis is Dexia veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg. Deze proceskostenveroordeling is terecht aangezien de vordering werd ingesteld en het vonnis werd uitgesproken voordat de (meest) recente in r.o. 5.23. en 5.27. bedoelde arresten werden gewezen; [geïntimeerde] mocht die ontwikkelingen afwachten. 6.3. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van Dexia veroordelen. Die kosten worden aan de zijde van Dexia vastgesteld op: - explootkosten € 96,16 - griffierecht € 711,-- subtotaal verschotten € 807,16 - salaris advocaat € 1.138,50 (1,5 punt x tarief I) 6.4. Als niet weersproken zal het hof ook de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.