ECLI:NL:GHARL:2019:253

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht zaaknummer gerechtshof 200.237.563 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland 4518878) beschikking van 15 januari 2019 in de zaak van 1 [verzoeker 1] , wonende te [woonplaats] , 2 [verzoeker 2] , wonende te [woonplaats] , 3 [verzoeker 3] , wonende te [woonplaats] , 4 [verzoeker 4] , wonende te [woonplaats] , 5 [verzoeker 5] , wonende te [woonplaats] , verzoekers in hoger beroep, verder te noemen: de (klein)kinderen, advocaat: mr. A.H.J. Emmen te Soest tegen[verweerster], wonende te [woonplaats] , verweerster in hoger beroep, verder te noemen: [verweerster] , advocaat: mr. G.J.R. van der Kolk te Hilversum.

Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikking van de kantonrechter in de rechtbank Midden-Nederland, locatie Almere, van 29 december 2017, uitgesproken onder voormeld zaaknummer (hierna: de bestreden beschikking).

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - het beroepschrift, ingekomen op 28 maart 2018 met producties 1 tot en met 9; - het verweerschrift houdende exceptie van onbevoegdheid, ingekomen op 25 juli 2018 met producties 1 en 2; - het verweerschrift opgeworpen excepties en akte overlegging producties 10 tot en met 13 van mr. Emmen, ingekomen op 5 november 2018. 2.2 Het verweerschrift opgeworpen excepties is zonder toestemming van het hof overgelegd. Desgevraagd heeft mr. Van der Kolk ter mondelinge behandeling meegedeeld dat hij voldoende heeft kennisgenomen van dit stuk, dat hij zich voldoende heeft kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat hij instemt met overlegging daarvan zonder nadere maatregel van het hof. Het hof slaat daarom ook acht op dit verweerschrift. 2.3 De mondelinge behandeling heeft op 15 november 2018 plaatsgevonden. [verzoeker 1] , [verzoeker 5] en mr. Emmen zijn verschenen. Namens [verweerster] is drs. N.M.F. Pilgram, gemachtigde, verschenen, bijgestaan door mr. Van der Kolk.

3.1 Op [sterfdatum] 2009 is te [woonplaats] , overleden [erflater] (hierna: erflater), geboren te [woonplaats] op [geboortedatum] , laatst gewoond hebbende te [woonplaats] . Hij was ten tijde van zijn overlijden in voor hem tweede echt gehuwd met [verweerster] met uitsluiting van iedere gemeenschap van goederen en een finaal verrekenbeding bij overlijden van de eerststervende als waren zij in gemeenschap van goederen gehuwd. 3.2 Bij testament van 25 oktober 2006 heeft erflater benoemd tot erfgenamen: - [verweerster] , echtgenote van erflater, voor 1%, - [verzoeker 1] , zoon van erflater, voor 12,5%, - [verzoeker 2] en [verzoeker 3] , kleinkinderen van erflater, ieder voor 6,25%, - [verzoeker 4] , zoon van erflater, voor 37%, - [verzoeker 5] , dochter van erflater, voor 37%. 3.3 Erflater heeft in zijn testament verder onder meer het volgende bepaald: “IV. LANGSTLEVENDE AL, TENZIJ-VARIANT A:VERDELING Geen goederenrechtelijke wettelijke verdeling Afdeling 4.3.1 van Boek 4 van het Burgerlijk Wetboek stel ik geheel buiten toepassing. Quasi-wettelijke verdeling door langstlevende Ik leg mijn echtgenote als executeur, zoals hierna te benoemen, de testamentaire last op in de zin van artikel 4:130 lid 2 en artikel 4:144 van het Burgerlijk Wetboek, welke last mede rust op de gezamenlijke erfgenamen, om de nalatenschap te verdelen als ware er een wettelijke verdeling en inhoudelijk overeenkomend met de wettelijke verdeling als bedoeld in artikel 4:13 van het Burgerlijk Wetboek op de wijze als hierna is uitgewerkt. Op basis van artikel 4:171 van het Burgerlijk Wetboek, ken ik mijn echtgenote bovendien de bevoegdheid toe om, als vertegenwoordiger van de erfgenamen, de nalatenschap met inachtneming van het hierna bepaalde te verdelen bij notariële akte. Ik benoem haar hiertoe tot afwikkelingsbewindvoerder. Mijn echtgenote is zelfstandig bevoegd toe te delen aan zichzelf, als ware er een wettelijke verdeling en inhoudelijk overeenkomend met de wettelijke verdeling, als bedoeld in artikel 4:13 van het Burgerlijk Wetboek alle goederen die tot mijn nalatenschap behoren, onder de verplichting alle schulden van mijn nalatenschap (...) voor haar rekening te nemen. Indien en voorzover mijn echtgenote door deze toedeling wordt overbedeeld, krijgen mijn kinderen op grond van de verdeling een vordering in geld ten laste van mijn echtgenote berekend in het saldo van de nalatenschap, met inachtneming van bovenbedoelde schulden". (…) In het testament heeft erflater vervolgens bepalingen over het afwikkelingsbewind en nadere bepalingen over de verdeling opgenomen (opeisbaarheid, rente, zekerheidstelling, aflossing, uitschakeling regeling wilsrechten van artikel 4:19-26 BW en overdraagbaarheid vorderingen). Het testament vervolgt dan: "Boedelbeschrijving Ieder van mijn erfgenamen kan verlangen dat een boedelbeschrijving wordt opgemaakt conform het in artikel 4:16 van het Burgerlijk Wetboek bepaalde. Vaststelling vorderingen en dergelijke Ik draag ieder van mijn erfgenamen op binnen een redelijke termijn na mijn overlijden, nadat zij daartoe verzocht zijn, mee te werken aan de vaststelling bij notariële akte van de omvang van de vorderingen en zo nodig aan de overige uitvoering van dit testament. (…) Voorzover de erfgenamen over de vaststelling van de vorderingen niet tot overeenstemming komen, worden deze op verzoek van de meest gerede partij door de kantonrechter vastgesteld. Ieder van mijn erfgenamen heeft jegens de andere erfgenamen recht op inzage in en een afschrift van alle bescheiden en andere gegevensdragers, die hij voor de vaststelling van de vorderingen behoeft. In het kader van de vaststelling wordt verwezen naar artikel 4:15 van het Burgerlijk Wetboek.” 3.4 Onderdeel van de nalatenschap zijn de aandelen in [erflater] Beheermaatschappij B.V. (hierna: de aandelen). Deze aandelen hebben – zo staat tussen partijen vast – een waarde op de sterfdatum van erflater van € 4.528.645,- , waarvan ten gevolge van het finaal verrekenbeding € 2.264.323,- aan diens nalatenschap is toe te rekenen. Partijen hebben geen overeenstemming kunnen bereiken over de hoogte van de belastinglatentie. 3.5 De (klein)kinderen hebben de kantonrechter verzocht, voor zover hier van belang, de hoogte van de belastinglatentie als waardedrukkende factor bij de waardering van de aandelen vast te stellen. 3.6 Bij de bestreden beschikking heeft de kantonrechter, voor zover hier van belang, bepaald dat bij de vaststelling van de erfdelen en de vorderingen uit overbedeling van de (klein)kinderen op [verweerster] voor de waardering van de aandelen uitgegaan dient te worden van een latente AB-claim van 25%. 4De omvang van het geschil 4.1 De (klein)kinderen zijn met één grief in hoger beroep gekomen van de bestrede beschikking. Deze grief ziet op de belastinglatentie. De (klein)kinderen verzoeken het hof, uitvoerbaar bij voorraad, de bestreden beschikking te vernietigen voor zover het hoger beroep daarop betrekking heeft en, opnieuw beschikkende, alsnog te bepalen dat bij de vaststelling van de vorderingen uit overbedeling voor de waardering van de aandelen (primair) geen of (subsidiair) slechts voor 6,25% rekening gehouden dient te worden met een correctie wegens een latente belastingclaim, kosten rechtens. 4.2 [verweerster] voert verweer en zij verzoekt het hof zich niet bevoegd te verklaren, dan wel de (klein)kinderen niet-ontvankelijk te verklaren, dan wel het hoger beroep af te wijzen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, met veroordeling van de (klein)kinderen in de proceskosten.

Bevoegdheid 5.1 [verweerster] heeft aangevoerd dat het hof niet bevoegd is om kennis te nemen van het geschil. Volgens [verweerster] moet het testament zo worden uitgelegd dat hierin een testamentaire last is opgenomen om geschillen over de vaststelling van de vorderingen van de (klein)kinderen aan de kantonrechter voor te leggen, die hierover bij bindende derdenbeslissing (bindend advies) beslist. De (klein)kinderen hebben het geschil aan de kantonrechter voorgelegd, die hierover volgens [verweerster] met de bestreden beschikking een bindende derdenbeslissing heeft gegeven. Daartegen is hoger beroep niet mogelijk, behoudens in de in titel 17 van boek 7 van het Burgerlijk Wetboek (BW) genoemde gevallen. Deze gevallen doen zich naar de mening van [verweerster] niet voor. Gelet hierop verzoekt [verweerster] het hof zich niet bevoegd te verklaren. 5.2 De (klein)kinderen stellen onder meer dat partijen geen bindend advies met elkaar zijn overeengekomen, zodat daarvan geen sprake kan zijn. Volgens de (klein)kinderen laat een zinvolle uitleg van het testament geen andere conclusie toe, dan dat de nalatenschap analoog aan de regels van de wettelijke verdeling moet worden afgewikkeld. Daarmee is sprake van reguliere rechtspraak door de kantonrechter, overeenkomstig artikel 4:15 BW. 5.3 Gelet op het voorgaande is tussen partijen in geschil op welke wijze het testament moet worden uitgelegd. Het gaat daarbij met name om de volgende hiervoor al aangehaalde passages: “Voorzover de erfgenamen over de vaststelling van de vorderingen niet tot overeenstemming komen, worden deze op verzoek van de meest gerede partij door de kantonrechter vastgesteld.”(...) “In het kader van de vaststelling wordt verwezen naar artikel 4:15 van het Burgerlijk Wetboek” Bij de uitleg van een uiterste wilsbeschikking dient ingevolge artikel 4:46 lid 1 BW te worden gelet op de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en op de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt. 5.4 Het hof acht de volgende omstandigheden van belang. Erflater was ten tijde van zijn overlijden onder huwelijkse voorwaarden in voor hem tweede echt gehuwd met [verweerster] . Erflater heeft bij testament van 25 oktober 2006 over zijn nalatenschap beschikt en daarbij [verweerster] en zijn (klein)kinderen uit een eerder huwelijk tot erfgenamen benoemd. Op grond van het testament is [verweerster] bevoegd alle goederen uit de nalatenschap aan zichzelf toe te delen. De (klein)kinderen krijgen vervolgens vorderingen wegens onderbedeling ten laste van [verweerster] . Deze uitkomst zou niet anders zijn indien de wettelijke verdeling van toepassing was geweest. Erflater heeft kennelijk de wens gehad de wettelijke verdeling als zodanig uit te sluiten, maar heeft wel een regeling willen treffen die inhoudelijk in belangrijke mate overeenstemt met de wettelijke verdeling. Deze regeling is als last opgelegd. Uit de notariële praktijk is bekend dat voor een dergelijke quasiwettelijke verdeling vooral wordt gekozen met als doel verruiming van de in artikel 4:18 BW opgenomen driemaandstermijn waarbinnen de wettelijke verdeling ongedaan kan worden gemaakt. Naar het oordeel van het hof moet de in het testament opgenomen verwijzing naar de kantonrechter worden uitgelegd in het licht van deze quasiwettelijke verdeling. De tekst van het testament stemt op dit onderdeel praktisch nagenoeg overeen met artikel 4:15 lid 1 BW dat regelt dat de kantonrechter de geldvorderingen als bedoeld in artikel 4:13 lid 3 BW vaststelt op verzoek van de meest gerede partij. Naar dit artikel wordt in het testament vervolgens ook nog uitdrukkelijk verwezen. In het licht van de verhoudingen die de uiterste wil kennelijk wenst te regelen en de omstandigheden waaronder de uiterste wil is gemaakt, moet de uiterste wilsbeschikking aldus worden uitgelegd dat bij geschil over de omvang van de vorderingen uit hoofde van de quasiwettelijke verdeling dezelfde procedure moet worden gevolgd als bij een “echte” wettelijke verdeling. Het hof acht niet aannemelijk dat met de uiterste wilsbeschikking is beoogd een last op te leggen tot bindend advies door de kantonrechter als bindend derdenbeslisser en niet als overheidsrechter. 5.5 Ten gevolge van deze uitleg is vastgesteld wat met de in geschil zijnde uiterste wilsbeschikking is beoogd. [verweerster] heeft nog wel en terecht aangevoerd dat het beoogde resultaat (te weten een procedure op verzoek bij de kantonrechter) niet bij uiterste wilsbeschikking kan worden bereikt. Indien, zoals in dit geval, geen sprake is van een wettelijke verdeling, dienen geschillen op grond van de regels van absolute competentie immers te worden voorgelegd aan de rechtbank in een dagvaardingsprocedure (artikel 42 Wet op de Rechterlijke Organisatie en artikel 78 Rv). Het hof acht het zeer aannemelijk dat de testateur, althans de redacteur van het testament of die van de daarvoor in de notariële praktijk gebruikte modeltekst, zich kennelijk niet heeft gerealiseerd dat hiervan bij uiterste wilsbeschikking niet kan worden afgeweken door zonder meer te verwijzen naar artikel 4:15 BW. Wat [verweerster] aldus nog heeft opgemerkt kan dan ook niet leiden tot de uitleg die zij voorstaat. Wel brengt dit mee dat de procedure in eerste aanleg bij de rechtbank met een dagvaarding had moeten worden ingeleid. Op dit procesrechtelijke punt komt het hof om praktische redenen later terug. 5.6 [verweerster] heeft subsidiair aangevoerd dat het geschil met wederzijds goedvinden aan de kantonrechter is voorgelegd, zodat de kantonrechter zijn bevoegdheid ontleent aan artikel 96 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en geen hoger beroep mogelijk is. Naar het hof begrijpt wordt daarmee bedoeld artikel 96 Rv in de versie zoals die gold op 8 oktober 2015 (tijdstip indiening verzoek bij de kantonrechter) en niet in de versie die geldt vanaf 1 september 2017 waarbij een tweede lid is toegevoegd dat het ook mogelijk maakt dat niet partijen samen, maar slechts één van beide partijen zich tot de kantonrechter wendt. Het hof gaat voorbij aan deze stelling. Gebleken is dat de (klein)kinderen meenden dat de kantonrechter bevoegd was op grond van het testament. Zij hebben zich niet tot de kantonrechter gericht met de bedoeling zijn beslissing in te roepen overeenkomstig artikel 96 Rv. [verweerster] heeft hiermee ook niet ingestemd. Er is geen sprake van een gezamenlijk inroepen van de beslissing van de kantonrechter, nog daargelaten of dat zou kunnen door het indienen van een verzoek op voet van de regeling voor de verzoekschriftenprocedure zoals nu is geschied. Ontvankelijkheid 5.7 Gelet op de voorgaande uitleg van de uiterste wilsbeschikking behoeven de overige stellingen van [verweerster] omtrent de niet-ontvankelijkheid van de (klein)kinderen in hoger beroep geen bespreking meer. De belastinglatentie 5.8 Aan het hof ligt de vraag voor of bij de waardering van de aandelen rekening moet worden gehouden met latente inkomstenbelasting aanmerkelijk belang en, zo ja, of deze belasting tegen de zogeheten nominale waarde van 25% in aanmerking moet worden genomen of tegen een (lagere) zogeheten contante waarde. Het hof overweegt als volgt. Vaststaat dat noch door het overlijden van erflater noch door de verdeling van de nalatenschap bij akte van 30 november 2011 inkomstenbelasting verschuldigd is geworden. Op de peildatum konden partijen echter verwachten dat op enig moment ter zake van de aandelen inkomstenbelasting verschuldigd zou zijn. Dit is feitelijk ook gebeurd, nu [erflater] Beheermaatschappij B.V. in 2017 is ontbonden en geliquideerd, ter gelegenheid waarvan 25% inkomstenbelasting aanmerkelijk belang is geheven.

Het hof, beschikkende in hoger beroep: beveelt met toepassing van artikel 69 Rv dat de procedure in de stand waarin zij zich bevindt wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure; verwijst de zaak naar de rol van 12 februari 2019; stelt partijen in de gelegenheid zich op deze roldatum bij akte uit te laten over de door het hof te benoemen deskundige(n) en de door de deskundige(n) te beantwoorden vragen, waarna zij in de gelegenheid zullen worden gesteld binnen twee weken daarna op de rol van 26 februari 2019 te reageren op de uitlating van de wederpartij. Deze beschikking is gegeven door mrs. J.H. Lieber, M.J. Stolwerk en H. Phaff, bijgestaan door mr. H. Bouhuys als griffier, en is op 15 januari 2019 uitgesproken in het openbaar in tegenwoordigheid van de griffier.

Het hof is dan ook van oordeel dat bij de waardering van de aandelen rekening moet worden gehouden met de – ten opzichte van 3 december 2009 – toekomstig verschuldigde inkomstenbelasting. De stelling van de (klein)kinderen dat [verweerster] er zelf voor heeft gekozen gebruik te maken van de bij testament aan haar toegekende bevoegdheid alle goederen uit de nalatenschap aan zichzelf toe te delen zodat daarmee ook de belastingclaim aan haar werd doorgeschoven en er daarom geen grond is om deze in rekening te brengen bij de (klein)kinderen, acht het hof onjuist. Het feit dat de uiteindelijke betaling van de inkomstenbelasting door [verweerster] zou worden gedaan betekent namelijk niet dat bij de bepaling van de waarde van de aandelen op de peildatum de te verwachten belastingclaim buiten beschouwing gelaten zou moeten worden. 5.9 Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord op welke wijze met deze inkomstenbelasting rekening moet worden gehouden. De enkele omstandigheid dat partijen met inachtneming van een bepaalde datum (3 december 2009) met elkaar afrekenen, brengt niet mee dat toekomstige belastingschulden met betrekking tot te verrekenen vermogensbestanddelen moeten worden gewaardeerd alsof ter zake op die datum een betalingsverplichting is ontstaan (Hoge Raad 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3462). Nu de inkomstenbelasting ter zake van de aandelen verschuldigd is geworden op een ten opzichte van de peildatum toekomstig tijdstip, bedraagt deze dan ook niet zonder meer het nominale tarief van 25%, maar moet deze naar de zogeheten contante waarde op de peildatum in aanmerking worden genomen. Het hof baseert dit oordeel mede op uitspraken van de belastingkamer van de Hoge Raad, te weten HR 8 maart 1978, BNB 1978/86 en HR 12 juli 2002, BNB 2002/317 (ECLI:NL:HR:2002:AD7272). In zoverre slaagt de grief van de (klein)kinderen. 5.10 De (klein)kinderen stellen dat bij het bepalen van de contante waarde van de latente belasting moet worden uitgegaan van het in artikel 20 lid 6 onder c Successiewet 1956 opgenomen percentage van 6,25%. [verweerster] betwist dat en voert aan dat dit percentage arbitrair is en door budgettaire maatregelen is ingegeven. Het hof ziet anders dan de (klein)kinderen geen aanleiding in dit geval het forfaitaire percentage van 6,25% in aanmerking te nemen. Deze forfaitaire regeling in de Successiewet is door de wetgever opgenomen om schattingsproblemen bij de heffing van erf- en schenkbelasting te voorkomen en is – hoe praktisch dat ook zou zijn – niet geschreven voor civielrechtelijke geschillen als de onderhavige over de vaststelling van de omvang van de vorderingen uit de quasiwettelijke verdeling van erflater in zijn testament. 5.11 Het hof is onvoldoende geïnformeerd om zelf de omvang van de belastinglatentie vast te stellen. Het hof zal daartoe een deskundige benoemen. Het hof is daarbij voornemens aan de deskundige de vraag voor te leggen tegen welk percentage – met inachtneming van wat is overwogen in 5.9 – de inkomstenbelasting moet worden berekend die in mindering kan worden gebracht op de waarde van de aandelen op de peildatum 3 december 2009. Partijen krijgen de gelegenheid zich over deze vraag uit te laten. Daarnaast wordt aan partijen verzocht – zo mogelijk gezamenlijk – een voorstel te doen over de persoon of personen van de te benoemen deskundige(n), waarna het hof tot benoeming zal overgaan. 5.12 Gelet op wat hiervoor onder 5.5 is overwogen, had de procedure bij de rechtbank met een dagvaarding moeten worden ingeleid. Met inachtneming van artikel 69 Rv zal het hof bepalen dat de procedure in de stand waarin deze zich thans bevindt, wordt voortgezet volgens de regels die gelden voor de dagvaardingsprocedure. Het hof ziet geen aanleiding om partijen in de gelegenheid te stellen hun stellingen aan te passen. Om onnodige vertraging te voorkomen, zal het hof direct een roldatum bepalen op welke datum partijen het hof kunnen berichten zoals hiervoor onder 5.11 omschreven. 6De slotsom Gelet op het voorgaande zal het hof beslissen als volgt.