ECLI:NL:GHARL:2019:2212

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.241.299 (zaaknummer rechtbank Gelderland 335123) arrest in kort geding van 12 maart 2019 in de zaak van [Appellant] , wonende te [Woonplaats] , appellant in het principaal hoger beroep, geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eiser, hierna: [Appellant] , advocaat: mr. W.J.M. van Ophuizen, tegen: [Curator] , in diens hoedanigheid van curator in het faillissement van [B.V.] B.V., kantoorhoudend te [Woonplaats] , geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellant in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de curator, advocaat: mr. J.M.A.J. Thielen.

Voor de manier waarop de procedure bij de rechtbank is verlopen, verwijst het hof naar het in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 1 juni 2018.

2.1 De manier waarop de procedure in hoger beroep is verlopen blijkt uit: de dagvaarding in hoger beroep van 18 juni 2018, met grieven en bijlagen (producties); de conclusie van eis overeenkomstig de inhoud van de dagvaarding in hoger beroep; de memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in incidenteel appel, met bijlagen; de memorie van antwoord in incidenteel appel; de akte uitlaten van de zijde van [Appellant] , met een bijlage. 2.2 Daarna heeft het hof op verzoek van partijen bepaald dat er uitspraak zal worden gedaan. 3De vaststaande feiten Voor de vaststaande feiten verwijst het hof naar de feiten zoals die door de voorzieningenrechter in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.12 zijn vastgesteld. Ook het hof gaat van die feiten uit.

4.1 [Appellant] heeft – zakelijk weergegeven en voor zover voor dit hoger beroep van belang – gevorderd dat wordt bepaald dat de curator gehouden is om de kavel, kadastraal bekend [gemeente] , [Sectie] , [Nummer] (hierna: de kavel) aan hem te leveren. Als argument daarvoor heeft [Appellant] aangevoerd dat tussen hem en zijn broer [Broer appellant] een vaststellingsovereenkomst is gesloten waarbij [Broer appellant] de kavel aan [Appellant] heeft verkocht en zich heeft verbonden tot levering daarvan. Later bleek dat de kavel niet op naam van [Broer appellant] stond maar op naam van [B.V.] . (hierna: [B.V.] ). [Broer appellant] was aandeelhouder van [B.V.] . Bij vonnis in kort geding van 4 januari 2018 is bepaald dat [B.V.] gehouden is om de kavel aan [Appellant] te leveren. [B.V.] is daarna failliet verklaard, met aanstelling van de curator als zodanig. 4.2 De voorzieningenrechter heeft de vordering van [Appellant] tegen de curator afgewezen. De reden daarvoor was dat op de dag van de faillietverklaring van [B.V.] nog niet alle handelingen die voor levering door de schuldenaar nodig zijn, waren voltooid. Dit betekent volgens de voorzieningenrechter dat [Appellant] op grond van artikel 35 van de Faillissementswet geen aanspraak kan maken op levering, maar dat hij zijn vordering in het faillissement van [B.V.] moet indienen. De voorzieningenrechter heeft [Appellant] veroordeeld in de proceskosten. De curator had gevraagd om [Appellant] te veroordelen in de werkelijk gemaakte proceskosten, maar dat heeft de voorzieningenrechter niet gedaan. De voorzieningenrechter heeft de kosten van de advocaat van de curator bepaald volgens het toepasselijke daarvoor vastgestelde tarief (het liquidatietarief). 4.3 Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter hebben zowel [Appellant] (het principaal hoger beroep) als de curator (het incidenteel hoger beroep) hoger beroep ingesteld. Het hof zal beide hoger beroepen afzonderlijk bespreken en beoordelen. De conclusie zal zijn dat beide hoger beroepen niet slagen en dat het vonnis van de voorzieningenrechter dus in stand moet blijven. in het principaal hoger beroep 3.1 Tegen de beslissing van de voorzieningenrechter heeft [Appellant] één bezwaar (grief) gericht. Dat bezwaar komt er op neer dat in de procedure in eerste aanleg ten onrechte niet onder ogen is gezien dat [Appellant] het vonnis van 4 januari 2018 heeft laten inschrijven in de openbare registers van het kadaster. Dit betreft, volgens [Appellant] , een inschrijving zoals bedoeld in art. 7:3 lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) en uit de wet volgt dan dat het faillissement van [B.V.] niet aan [Appellant] kan worden tegengeworpen. Het hof zal uitleggen waarom dit bezwaar niet opgaat. 3.2 Volgens artikel 7:3 lid 1 BW kan de koop van een registergoed worden ingeschreven in de openbare registers, in welk geval de koper onder omstandigheden wordt beschermd tegen, onder andere, faillissement van de verkoper. Uit de wet en de toelichting daarop in de wetsgeschiedenis volgt dat de wetgever heeft bedoeld dat de akte waarin de koopovereenkomst is neergelegd ter inschrijving wordt aangeboden, voorzien van een verklaring van de notaris zoals bedoeld in artikel 7:3 lid 6 BW. Dat is niet wat [Appellant] heeft gedaan. [Appellant] heeft het vonnis waarin is bepaald dat [B.V.] op grond van de aanspraken van [Appellant] tot levering is gehouden laten inschrijven, maar niet (althans daarvan is in het kader van dit kort geding niet gebleken) de daaraan ten grondslag liggende (koop- of vaststellings)overeenkomst. Dit kan niet gelden als een inschrijving zoals bedoeld in artikel 7:3 lid 1 BW. [Appellant] kan naar voorlopig oordeel aan die bepaling dan ook geen bescherming ontlenen. Het bepaalde in artikel 3:22 BW, waarop [Appellant] zich nog heeft beroepen, maakt dat niet anders, aangezien de wettelijke eisen (inschrijving van een koopovereenkomst) voor het rechtsgevolg dat met de inschrijving beoogd wordt, niet zijn vervuld. in het incidenteel hoger beroep 3.3 De curator heeft er bezwaar tegen gemaakt dat [Appellant] niet in de werkelijk door de curator gemaakte proceskosten is veroordeeld. Ook dit bezwaar gaat niet op. Het hof zal dat uitleggen. 3.4 Zoals de Hoge Raad heeft geoordeeld in zijn arrest van 12 juni 2015 (ECLI:NL:HR:2015:1600), volgt uit artikel 241 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) en de wetgeschiedenis dat de artikelen 237-240 Rv, behoudens bijzondere omstandigheden, een alomvattende regeling bevatten van de kosten waarin de partij die bij vonnis in het ongelijk wordt gesteld, kan worden veroordeeld. De proceskosten waarin de verliezende partij op grond van deze bepalingen wordt veroordeeld, leveren vaak geen volledige vergoeding op van de kosten die de winnende partij in het kader van de procedure heeft moeten maken. Dat neemt niet weg dat een volledige vergoeding van proceskosten denkbaar is, maar dat kan volgens de Hoge Raad alleen in ‘buitengewone omstandigheden’. Daarbij moet worden gedacht aan gevallen van misbruik van procesrecht en onrechtmatige daad. Daarover is door de Hoge Raad (Hoge Raad 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828) overwogen dat pas sprake is van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen als grond voor vergoeding van alle in verband met een procedure gemaakte kosten, als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan pas sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door artikel 6 EVRM. 3.5 Van buitengewone omstandigheden zoals hiervoor bedoeld is, mede gelet op de in acht te nemen terughoudendheid, onvoldoende gebleken. Dat [Appellant] heeft geprobeerd om de levering van de kavel ondanks het faillissement van [B.V.] alsnog via de rechter gerealiseerd te krijgen, kan niet worden aangemerkt als misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Niet gezegd kan worden dat de vordering zo evident kansloos was dat [Appellant] , in verband met de belangen van de curator, deze niet had mogen instellen. Dat [Appellant] in de procedure zelf steken heeft laten vallen (nalaten opvragen van verhinderdata; niet voldoen aan de substantiëringsplicht), zoals de curator nog heeft aangevoerd, leidt evenmin tot die conclusie. in het principaal en het incidenteel hoger beroep 3.6 De conclusie is dat de bezwaren van [Appellant] en van de curator tegen het bestreden vonnis geen hout snijden. Het vonnis van de voorzieningenrechter zal daarom in stand worden gelaten. Partijen hebben niet, in ieder geval niet voldoende concreet en specifiek, bewijs aangeboden van feiten die, als die zouden komen vast te staan, tot een ander oordeel leiden. Bovendien is deze kortgedingprocedure niet geschikt voor bewijslevering. Aan de bewijsaanbiedingen gaat het hof daarom voorbij. 3.7 [Appellant] zal als de partij die in het principaal hoger beroep in ongelijk is gesteld, worden veroordeeld in de kosten van het principaal hoger beroep. De curator zal als de partij die in het incidenteel hoger beroep in ongelijk is gesteld, worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel hoger beroep. De kosten zullen worden toegewezen volgens het toepasselijke liquidatietarief.

Het hof, recht doende in kort geding in het principaal en het incidenteel hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Gelderland van 1 juni 2018; veroordeelt [Appellant] in de kosten van het principaal hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van de curator vastgesteld op € 726 voor verschotten (griffierecht) en op € 1.959 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; verklaart dit arrest wat betreft deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; veroordeelt de curator in de kosten van het incidenteel hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [Appellant] vastgesteld op nihil voor verschotten en op € 1.074 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. F.J.P. Lock, L.M. Croes en Chr.H. van Dijk en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 maart 2019.