ECLI:NL:GHARL:2019:11284

Afdeling strafrecht Parketnummer: 21-000444-19 Uitspraak d.d.: 31 december 2019 TEGENSPRAAK Verkort arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden, zittingsplaats Arnhem, gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Overijssel van 28 januari 2019 met parketnummer 08-770121-18 in de strafzaak tegen [verdachte] , geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1964, wonende te [woonplaats] . Het hoger beroep De verdachte heeft tegen het hiervoor genoemde vonnis hoger beroep ingesteld. Onderzoek van de zaak Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting van het hof van 17 december 2019 en, overeenkomstig het bepaalde bij artikel 422 van het Wetboek van Strafvordering, het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg. Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal. Deze vordering is na voorlezing aan het hof overgelegd. De advocaat-generaal heeft gevorderd het vonnis van de eerste rechter te vernietigen en de verdachte te veroordelen tot een gevangenisstraf voor de duur van 200 dagen waarvan 100 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, onder de bijzondere voorwaarde dat de verdachte zich zal melden bij de reclassering. Het hof heeft voorts kennis genomen van hetgeen door de verdachte en zijn raadsman, mr. W.G. ten Have, naar voren is gebracht. Het vonnis waarvan beroep De verdachte is in eerste aanleg ter zake het ten laste gelegde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 120 dagen waarvan 119 dagen voorwaardelijk met een proeftijd van 3 jaren, onder de bijzondere voorwaarden dat de verdachte zich zal melden bij de reclassering en zich ambulant zal laten behandelen, alsmede tot een taakstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis. Voorts is een beslissing genomen omtrent de vordering van de benadeelde partij. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen omdat het tot een iets andere bewezenverklaring en een andere strafoplegging komt. Het hof zal daarom opnieuw rechtdoen. De tenlastelegging Aan de verdachte is ten laste gelegd dat: hij in of omstreeks de periode van 01 april 2013 tot en met 30 augustus 2013 te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, een persoon, [slachtoffer] , geboren op [geboortedag] 1997 waarvan verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden, bestaande die handelingen onder meer uit: het vastpakken en/of betasten en/of aanraken van en/of likken aan het blote geslachtsdeel van die [slachtoffer] en/of het pijpen en/of aftrekken van het geslachtsdeel van die [slachtoffer] en/of het zoenen op/tegen de mond van die [slachtoffer] bestaande dat uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht uit: - het (grote) leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer] en/of het (daarbij) aanwezige sociaal/emotionele verschil in ontwikkeling tussen beiden. Indien in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging. Overweging met betrekking tot het bewijs Standpunt van de verdediging De raadsman heeft zich overeenkomstig zijn pleitnota op het standpunt gesteld dat de verdachte het slachtoffer niet heeft bewogen om seksuele handelingen te dulden. Een en ander is op initiatief van het slachtoffer geweest en de verdachte ging ervanuit dat hij wilde experimenteren. Voorts biedt de geestelijke ontwikkeling van de verdachte, bij wie (eveneens) sprake lijkt te zijn van een licht verstandelijke beperking, aanleiding om aan te nemen dat er slechts een klein verschil is geweest in de sociaal/emotionele ontwikkeling tussen de verdachte en het slachtoffer, waardoor van overwicht welke uit feitelijke verhoudingen voortvloeit geen sprake is. De raadsman heeft derhalve verzocht de verdachte vrij te spreken. Oordeel van het hof Het hof is van oordeel dat het namens de verdachte gevoerde verweer strekkende tot vrijspraak van het ten laste gelegde wordt weersproken door de gebezigde bewijsmiddelen, zoals deze later in de eventueel op te maken aanvulling op dit arrest zullen worden opgenomen. Het hof heeft geen reden om aan de juistheid en betrouwbaarheid van de inhoud van die bewijsmiddelen te twijfelen. Het hof overweegt daarbij in het bijzonder het volgende. Uit de gebezigde bewijsmiddelen volgt dat de verdachte, een homoseksuele man van destijds bijna vijftig jaren oud, het slachtoffer, een minderjarige autistische jongen met een verstandelijke beperking van destijds zestien jaren oud, heeft meegenomen naar zijn slaapkamer nadat zij samen alcoholhoudende drank hadden genuttigd. De verdachte heeft toen aan hem gevraagd of hij van mannen hield, waarop het slachtoffer ‘nee’ heeft gezegd. Vervolgens heeft de verdachte tegen het slachtoffer gezegd dat hij zich uit moest kleden. Hoewel het slachtoffer dat liever niet wilde, verklaart hij dat de verdachte hem toch zover heeft gekregen dat hij dit heeft gedaan. De verdachte heeft vervolgens aan het geslachtsdeel van het slachtoffer gezeten. Toen hij aan het slachtoffer vroeg of hij dat fijn vond, antwoordde het slachtoffer ‘eigenlijk niet’. Vervolgens is de verdachte doorgegaan met het verrichten van de aan hem ten laste gelegde handelingen. Het hof stelt voorop dat van het in het bestanddeel ‘beweegt’ tot uitdrukking gebrachte causale verband, zoals bedoeld in artikel 248a van het Wetboek van Strafrecht, sprake is als voldoende aannemelijk is dat een persoon mede onder invloed van – voor zover hier van belang – misbruik uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht is overgegaan tot het plegen van ontuchtige handelingen of het dulden van zodanige handelingen van de verdachte. Voor de strafbaarheid is vereist dat het opzet van de verdachte is gericht op het bewegen ontuchtige handelingen te plegen of dulden. Indien de tenlastelegging is toegesneden op het door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht bewegen tot het plegen van ontuchtige handelingen of het dulden van zodanige handelingen van de verdachte, zoals hier het geval is, kan het opzettelijk bewegen niet worden bewezen verklaard indien aannemelijk wordt dat – ook al had de verdachte feitelijk zodanig overwicht – hij zich niet ervan bewust was dat dit overwicht (mede) van invloed was op het door de betreffende persoon plegen of dulden van ontuchtige handelingen (HR 3 december 2019, ECLI:NL:HR:2019:1881). Het hof wil aannemen dat de verdachte, evenals het slachtoffer, een sociale beperking heeft, maar is van oordeel dat, wat er ook zij van een vermeende oogopslag van het slachtoffer naar de verdachte nog vóórdat zij naar de slaapkamer gingen, de verdachte zich ervan bewust moet zijn geweest dat het overwicht dat hij op het slachtoffer had (mede) van invloed is geweest op het dulden van de door de verdachte bij het slachtoffer gepleegde ontuchtige handelingen.

Het hof: Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht: Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan. Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij. Verklaart het bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar. Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 4 (vier) maanden. Bepaalt dat een gedeelte van de gevangenisstraf, groot 2 (twee) maanden, niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 3 (drie) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt of de verdachte gedurende de proeftijd van 3 (drie) jaren ten behoeve van het vaststellen van zijn/haar identiteit geen medewerking heeft verleend aan het nemen van een of meer vingerafdrukken of geen identiteitsbewijs als bedoeld in artikel 1 van de Wet op de identificatieplicht ter inzage heeft aangeboden of geen medewerking heeft verleend aan het reclasseringstoezicht, bedoeld in artikel 14d, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, de medewerking aan huisbezoeken daaronder begrepen, dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd. Stelt als bijzondere voorwaarden dat: het de verdachte gedurende de volledige proeftijd verboden is contact te leggen of te laten leggen met [slachtoffer] ; de verdachte zich ambulant laat behandelen bij de polikliniek [kliniek] of een soortgelijke instelling, ter beoordeling van de reclassering, indien en zolang de reclassering dit noodzakelijk acht. De verdachte dient zich te houden aan de regels en aanwijzingen die door of namens de leiding van de polikliniek zullen worden gegeven. Geeft opdracht aan Reclassering Nederland, regio Oost tot het houden van toezicht op de naleving van de tweede bijzondere voorwaarde en de veroordeelde ten behoeve daarvan te begeleiden. Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, of artikel 27a van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde gevangenisstraf in mindering zal worden gebracht, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht. Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] Wijst toe de vordering tot schadevergoeding van de benadeelde partij [slachtoffer] ter zake van het bewezen verklaarde tot het bedrag van € 1.786,51 (duizend zevenhonderdzesentachtig euro en eenenvijftig cent) bestaande uit € 286,51 (tweehonderdzesentachtig euro en eenenvijftig cent) materiële schade en € 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro) immateriële schade, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening. Verklaart de benadeelde partij voor het overige niet-ontvankelijk in de vordering en bepaalt dat de benadeelde partij in zoverre de vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen. Verwijst de verdachte in de door de benadeelde partij gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil. Legt aan de verdachte de verplichting op om aan de Staat, ten behoeve van het slachtoffer, genaamd [slachtoffer] , ter zake van het bewezen verklaarde een bedrag te betalen van € 1.786,51 (duizend zevenhonderdzesentachtig euro en eenenvijftig cent) bestaande uit € 286,51 (tweehonderdzesentachtig euro en eenenvijftig cent) materiële schade en € 1.500,00 (duizend vijfhonderd euro) immateriële schade, bij gebreke van betaling en verhaal te vervangen door 27 (zevenentwintig) dagen hechtenis, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de hierna te noemen aanvangsdatum tot aan de dag der voldoening, met dien verstande dat de toepassing van die hechtenis de verplichting tot schadevergoeding aan de Staat ten behoeve van het slachtoffer niet opheft. Bepaalt dat indien en voor zover de verdachte aan een van beide betalingsverplichtingen heeft voldaan, de andere vervalt. Bepaalt de aanvangsdatum van de wettelijke rente voor de materiële schade op 25 mei 2018 over een bedrag van € 15,25 ter zake van medicatie; 1 augustus 2018 over een bedrag van € 271,26 ter zake van reiskosten; en van de immateriële schade op 30 augustus 2013. Aldus gewezen door mr. A.E. Mos-Verstraten, voorzitter, mr. A.J.M. Kaptein en mr. O.E.M. Leinarts, raadsheren, in tegenwoordigheid van mr. K. Elema, griffier, en op 31 december 2019 ter openbare terechtzitting uitgesproken. Proces-verbaal van het in dezelfde zaak voorgevallene ter openbare terechtzitting van het gerechtshof van 31 december 2019. Tegenwoordig: mr. A.B.A.P.M. Ficq, voorzitter, mr. I.A.H.M. Schepers, advocaat-generaal, mr. D. van der Geld, griffier. De voorzitter doet de zaak uitroepen. De verdachte is niet in de zaal van de terechtzitting aanwezig. De voorzitter spreekt het arrest uit. Waarvan is opgemaakt dit proces-verbaal, dat door de voorzitter en de griffier is vastgesteld en ondertekend.

Het hof leidt dat niet alleen af uit het grote leeftijdsverschil tussen beiden, maar ook uit de omstandigheid dat de verdachte moet hebben geweten dat de alcoholhoudende drank die hij aan het slachtoffer had gegeven een ontremmende werking op hem moet hebben gehad; de omstandigheid dat de verdachte een homoseksuele man van bijna vijftig jaren oud is die op dat moment al vele jaren seksueel actief was en die, nadat het 16-jarige slachtoffer had aangegeven niet van mannen te houden, het slachtoffer toch zo ver heeft gekregen zijn kleding uit te trekken; en het feit dat de verdachte niettemin is doorgegaan met het plegen van ontuchtige handelingen nadat het slachtoffer had aangegeven dat niet fijn te vinden. Het hof acht het ten laste gelegde op grond van het vorenstaande dan ook wettig en overtuigend bewezen. Bewezenverklaring Door wettige bewijsmiddelen, waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande dat: hij in of omstreeks de periode van 01 april 2013 tot en met 30 augustus 2013 te Nijverdal, gemeente Hellendoorn, door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht, een persoon, [slachtoffer] , geboren op [geboortedag] 1997, waarvan verdachte wist of redelijkerwijs moest vermoeden dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet had bereikt, opzettelijk heeft bewogen ontuchtige handelingen te plegen of zodanige handelingen van verdachte te dulden, bestaande die handelingen onder meer uit: het vastpakken en/of betasten en/of aanraken van en/of likken aan het blote geslachtsdeel van die [slachtoffer] en/of het pijpen en/of aftrekken van het geslachtsdeel van die [slachtoffer] en/of het zoenen op/tegen de mond van die [slachtoffer] bestaande dat uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht uit: - het (grote) leeftijdsverschil tussen hem, verdachte, en die [slachtoffer] en/of het (daarbij) aanwezige sociaal/emotionele verschil in ontwikkeling tussen beiden. Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken. Strafbaarheid van het bewezen verklaarde Het bewezen verklaarde levert op: door misbruik van uit feitelijke verhoudingen voortvloeiend overwicht een persoon waarvan hij weet dat deze de leeftijd van achttien jaren nog niet heeft bereikt, opzettelijk bewegen ontuchtige handelingen van hem te dulden. Strafbaarheid van de verdachte De verdachte is strafbaar aangezien geen omstandigheid is gebleken of aannemelijk geworden die de verdachte niet strafbaar zou doen zijn. Oplegging van straf en/of maatregel De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van de verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken. Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen. De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het bewegen van een minderjarige tot het dulden van ontuchtige handelingen. Het slachtoffer was destijds zestien jaren oud. Het hof neemt het de verdachte kwalijk dat hij zich enkel heeft laten leiden door zijn eigen seksuele verlangens en daarbij misbruik heeft gemaakt van zijn overwicht en de kwetsbare positie van het slachtoffer. De verdachte heeft hierdoor een grove inbreuk gemaakt op de lichamelijke en geestelijke integriteit van het slachtoffer en een ongestoorde seksuele ontwikkeling van deze – vanwege zijn beperking – nog zeer jonge puber, doorkruist. Het hof rekent het de verdachte aan dat hij ook in hoger beroep – na al die jaren – geen blijk heeft gegeven van enig inzicht in eigen gedrag, terwijl zijn gedrag sterk afkeuringswaardig is. Noch heeft hij er blijk van gegeven te willen aanvaarden dat en welke impact het gebeurde heeft gehad op het slachtoffer. Blijkens de in hoger beroep door de moeder van het slachtoffer voorgedragen slachtofferverklaring ondervindt het slachtoffer tot op de dag van vandaag nog de gevolgen van het bewezen verklaarde en krijgt hij hulpverlening om zijn leven enigszins op de rit te krijgen. In verband met zijn autisme kan hij hetgeen is gebeurd niet loslaten, waardoor hij veel last heeft van paniekaanvallen. Hieruit volgt dat, hoewel een en ander slechts eenmalig heeft plaatsgehad, het handelen van de verdachte een grote impact op het slachtoffer en zijn familie heeft. Dat de verdachte de gevolgen van zijn handelen niet heeft overzien, neemt niet weg dat het hof hem hiervoor ten volle verantwoordelijk houdt. Alles afwegend acht het hof een deels onvoorwaardelijke gevangenisstraf van hierna aan te geven duur, passend en geboden. Het hof ziet in de omstandigheid dat, zoals blijkt uit het dossier, de verdachte nadien opnieuw contact heeft gezocht met het slachtoffer, aanleiding om als bijzondere voorwaarde aan hem een contactverbod op te leggen. Voorts zal het hof aan hem de verplichting opleggen zich te laten behandelen voor seksueel grensoverschrijdend gedrag. Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer] De benadeelde partij, vertegenwoordigd door zijn wettelijk vertegenwoordiger, heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 2.786,51. De vordering is bij het vonnis waarvan beroep toegewezen tot een bedrag van € 1.286,51, bestaande uit € 286,51 materiële schade en € 1.000,00 immateriële schade. De benadeelde partij heeft zich in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering. De advocaat-generaal heeft gevorderd de vordering van de benadeelde partij toe te wijzen tot een bedrag van € 2.286,51, te vermeerderen met de wettelijke rente en met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel. De vordering van de benadeelde partij is namens de verdachte betwist. Uit het onderzoek ter terechtzitting is het hof voldoende gebleken dat de benadeelde partij als gevolg van het bewezen verklaarde handelen van verdachte rechtstreeks schade heeft geleden tot na te melden bedrag. Naar het oordeel van het hof is, los van de omstandigheid dat in de brief van de psycholoog staat vermeld dat de benadeelde partij in behandeling is in verband met ‘twee incidenten’, voldoende aannemelijk gemaakt dat de benadeelde partij als gevolg van het handelen van de verdachte kampt met psychische problemen waarvoor hij (meermalen) naar de psycholoog en psychiater heeft moeten reizen. Voor zover door de raadsman is aangevoerd dat die reiskosten niet voor vergoeding in aanmerking komen nu dit geen rechtstreekse schade van de benadeelde partij maar van zijn ouders betreft, gezien de omstandigheid dat zij hem steeds hebben vervoerd, overweegt het hof het volgende. Naar het oordeel van het hof hebben de ouders van de benadeelde partij deze reiskosten niet voor zichzelf, maar ten behoeve van hun zoon gemaakt, zodat sprake is van verplaatste schade als bedoeld in artikel 6:107, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek. Het hof is derhalve van oordeel dat de gevorderde reiskosten voor vergoeding in aanmerking komen (HR 2 juli 2002, ECLI:NL:HR:2002:AE2642). De verdachte is tot vergoeding van de materiële schade ad € 286,51 gehouden zodat de vordering tot dat bedrag zal worden toegewezen.