ECLI:NL:GHARL:2019:11042

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.178.520 (zaaknummer rechtbank Gelderland, locatie Zutphen 260893) arrest van 24 december 2019 in de zaak van 1 [bewoner 1] , 2. [bewoner 2] , 3. [bewoner 3] , 4. [bewoner 4] , 5. [bewoner 5] , 6. [bewoner 6] , alle wonende te Zutphen, appellanten in het principaal hoger beroep, geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: eisers, advocaat: mr. P-P.J.M. Bruens, tegen: de naamloze vennootschap Vitens N.V., gevestigd te Zwolle, geïntimeerde in het principaal hoger beroep, appellante in het incidenteel hoger beroep, in eerste aanleg: gedaagde, advocaat: mr. J.M.H.W. Bindels (voorheen mr. M.R.J. Baneke). Appellanten in het principaal hoger beroep, tevens geïntimeerden in het incidenteel hoger beroep zullen hierna gezamenlijk [de bewoners] en afzonderlijk [bewoner 1] , [bewoner 2] , [bewoner 3] , [bewoner 4] , [bewoner 5] onderscheidenlijk [bewoner 6] worden genoemd. Geïntimeerde in het principaal hoger beroep, tevens appellante in het incidenteel hoger beroep zal hierna Vitens worden genoemd.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van de rechtbank Gelderland, locatie Zutphen, die zij op 10 september 2014, 10 december 2014 en 29 april 2015 heeft gewezen. 2Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 2.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 1 mei 2018 hier over. 2.2 Het verdere verloop blijkt uit: - het proces-verbaal van comparitie, gehouden op 19 december 2018; - de aantekeningen comparitie van mr. Bruens voornoemd; - de notitie van mrs. Baneke voornoemd en J.M.H.W. Bindels. 2.3 Ter comparitie hebben [de bewoners] meegedeeld dat de procedure tegen de gemeente Zutphen – voor zover nodig – kan worden doorgehaald. Vervolgens heeft het hof in de procedure tussen [de bewoners] en Vitens arrest bepaald op het door [de bewoners] overgelegde procesdossier. 3De vaststaande feiten 3.1 Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 3.2 [de bewoners] zijn bewoners/eigenaars van woningen in de wijk De Teuge te Zutphen. 3.3 In 2000 besloot de gemeente Zutphen om de energiearme wijk De Teuge te laten bouwen. Het project De Teuge (hierna: het project) zag op realisatie van 200 woningen, die van energie/warmte worden voorzien door middel van een collectieve warmte-/ koudeopslaginstallatie (hierna: WKO-installatie). Met de WKO-installatie wordt water aan de bodem onttrokken, dat vervolgens via centrale installaties en een distributieleidingnetwerk naar de verschillende woningen wordt getransporteerd. Elke woning is voorzien van een op het elektriciteitsnet aangesloten warmtepomp, die (aard)warmte aan het geleverde bronwater onttrekt om daarmee de woningen en de warmwaterboiler voor het tapwater voor wassen, douchen enzovoort (verder) te verwarmen. 3.4 In het kader van de ontwikkeling van het project heeft Brouwer Energie Consult B.V. (hierna: BEC) een haalbaarheidsonderzoek uitgevoerd. Op 8 juni 2001 heeft BEC haar rapport “Haalbaarheidsonderzoek warmtepompen voor nieuwbouwwijk ‘De Teuge’, Zutphen”, nummer 1B113, uitgebracht (hierna: het haalbaarheidsrapport). In dit rapport is de gemeente Zutphen als opdrachtgever vermeld. Verder houdt het haalbaarheidsrapport onder meer in: “ 1. Inleiding (…) De woningen zullen worden voorzien van diverse energiebesparende maatregelen en duurzame energievormen. (…) Kenmerkend voor dit installatie-concept is: warmtepomp met bronwater warmteonttrekking het lage primair energiegebruik de hoge duurzame energie-fractie. 2Gegevens van het project De woningtypen zijn zeer verschillend. Zo zijn er rijenwoningen, 2-onder-1 dakwoningen, geschakelde woningen, dwarskapwoningen, e.d. In het haalbaarheidsonderzoek voor de toepassing van warmtepompen in dit project zullen niet alle woningen apart worden berekend maar is een gemiddeld woningtype aangehouden. Voor de EPN-berekening is daartoe een referentiewoning uit de EPN voorbeeldenreeks gekozen. Op deze woning zijn de diverse maatregelen ingebracht, t.w.: zongeorienteerd bouwen m.b.t. de stedenbouwkundige indeling en situering van de woningen zeer goede isolatie- en kierdichting-voorzieningen hoog rendement warmteterugwinning individuele warmtepomp met koelvoorziening zonneboiler PV panelen Hoewel in eerste instantie wordt uitgegaan van alle genoemde voorzieningen in alle typen woningen zullen toch per projectontwikkelaar op basis van kosten en baten keuzes worden gemaakt. Dit kan ook voorkomen door de gefaseerde invulling, (…). Door de benodigde centrale voorzieningen wordt echter voor het gehele project de warmtepomp-optie voorgesteld. Ook nu is bij de simulatieberekening en de haalbaarheidstudie uitgegaan van een gemiddelde woning met een laag energieverbruik, waarbij echter niet alle energiebesparende voorzieningen als wellicht gewenst zijn opgenomen. De installatietechnische energiebesparende maatregelen die worden opgenomen zijn naast warmteterugwinning op de ventilatielucht: het monovalent toepassen van een elektrische waterpomp voor zowel ruimteverwarming gekoppeld aan een laag temperatuursysteem (vloerverwarming) als voor tapwaterverwarming met behulp van een de-heating wisselaar. Het koude tapwater wordt voorverwarmd door een zonneboiler. De warmtepomp-installatie onttrekt de warmte aan het bronwater. Met bronwater wordt ’s zomers koeling toegepast in de woning. Door alle energiebesparende voorzieningen tesamen is de EPC verlaagd van 0,98 naar 0,34. De maximale verwarmingsbehoefte voor de waterpomp is aangehouden op 4,5 kW. De aanvoer- en retourtemperaturen zijn 45ºC en 35ºC. De warmteterugwinning met gelijkstroommotor heeft een rendement van 90%. De zonneboiler heeft een collectoroppervlak van 2,73 m2. Het PV systeem voor de netgekoppelde elektriciteitsopwekking heeft een paneel oppervlak met amorfe cellen van 37 m2. (…) 5. Analyse van de resultaten In het geval dat het tekort aan warmtelevering van de warmtepomp en de zonneboiler (dat zeer gering is) niet of minder door de elektrische bijverwarming wordt gedekt (monovalent systeem), ontstaat een geringe negatieve invloed op de behaaglijkheid in de woning en op het warmtapwatercomfort. De koelfunctie van de warmwaterpompinstallatie uit bronwater is niet in deze analyse meegenomen. Een bijbehorend voordeel en ook essentieel onderdeel van de installaties is dat de zomerwarmte uit de woningen weer in het bronwater worden teruggevoerd, zodat enige regeneratie van de bodem ook plaatsvindt. De duurzame energiefractie bij toepassing van de warmtepomp bedraagt bijna 88%. Bij de energiekosten is uitgegaan van de actuele (2001) energieprijzen. De kosten-batenverhouding is uit te drukken in een eenvoudige terugbetaalperiode, investeringskosten gedeeld door de besparing op de verwarmingskosten. Zonder subsidies is deze meer dan 20 jaar. In een werkelijke kosten-baten berekening behoren subsidies, jaarlijkse energieprijsstijgingen, renteverlies en de inflatie te worden meegenomen. In deze studie wordt volstaan met de bepaling van de kosten-baten bepaling inclusief subsidies, (…). De koelfunctie van de warmtepomp-installatie is ook hier buiten beschouwing gelaten. Voor de elektriciteitsbehoefte van de circulatiepompen is een indicatieve waarde aangehouden. (…) Vanuit de zonneboiler vindt ’s zomers eveneens enige regeneratie van de bodemtemperatuur plaats. (…) 6Beschrijving en principeschema van de installatie (…) Warmtepomp De ruimteverwarming geschiedt monovalent d.m.v. een warmtepomp van H&Ftechnics.

De besparing op primaire energie van de warmtepomp-zonneboiler installatie voor de gemiddelde woning bedraagt ongeveer 700 m3 aardgasequivalent, dit is ca. de helft van de referentiesituatie zonder warmtepomp en zonneboiler. Zonder subsidies is de warmtepomp-zonneboiler installatie niet economisch rendabel. Met de aangegeven subsidies (ca. 60% van de meerinvestering) is de warmtepomp-zonneboiler installatie wel economisch aantrekkelijk. In het vervolgtraject zal de uitvoering en de dimensionering van de installatie specifiek per woningtype worden vastgesteld, d.w.z. al of niet een zonneboiler, warmtepompcapaciteit, koeling. (…)” 3.5 Op 25 februari 2002 heeft de gemeenteraad van de gemeente Zutphen ingestemd met het voorstel van Burgemeester en Wethouders van 31 januari 2002 om met Waterbedrijf Gelderland een convenant te sluiten betreffende de toepassing van aardwarmte in het plangebied De Teuge. In de toelichting op het voorstel is onder andere vermeld: “Op 28 augustus jl. heeft het college van burgemeester en wethouders een besluit genomen om de toepassing van duurzame energiemaatregelen in plangebied De Teuge mogelijk te maken, door middel van het sluiten van een convenant met betrokken partijen, zijnde de realisatoren en het Waterbedrijf Gelderland. De maatregelen betreffen de toepassing van aardwarmte door middel van een individueel warmtepompsysteem en de toepassing van zonne-energie door middel van een zonneboiler en een PV-installatie (…). In de tussentijd hebben zich een aantal problemen voorgedaan, die noodzaken tot een andere aanpak. Ten eerste is gebleken, dat Waterbedrijf Gelderland een tekort aan expertise in huis heeft, zodat het bedrijf een adviesbureau (BAM Energy Systems) heeft ingeschakeld, dat de projectcoördinatie en engineering van het aardwarmtesysteem voor zijn rekening neemt. Ook blijken meer winputten nodig, dan in eerste instantie verwacht. Deze kostenverhogende factoren en het feit, dat Novem niet voor het eind van het jaar een beslissing zal nemen omtrent de subsidieaanvraag, die de gemeenten Zutphen voor de warmtepompen heeft ingediend, heeft de realisatoren doen besluiten om alleen in te stemmen met een gezamenlijke toepassing van het aardwarmtesysteem. Zij zijn van mening dat het totaalpakket aan duurzame energiemaatregelen te duur is geworden en laten voorzieningen als een zonneboiler en een PV-installatie achterwege. Deze voorzieningen worden derhalve optioneel. Daar komt nog bij dat nader onderzoek moet worden verricht naar de meest gunstige subsidievoorwaarden voor deze voorzieningen. (…) Ten tweede heeft de projectvoorbereiding meer tijd gekost dan verwacht en aangezien verder uitstel van bouwrijp maken en de aanleg van het leidingnet voor het aardwarmtesysteem ongewenst is, is ervoor gekozen om zonneboiler en PV-installatie los te koppelen van het aardwarmtesysteem. (…) Advies Gelet op het voorgaande wordt de volgende constructie geadviseerd. De gemeente sluit een convenant met het Waterbedrijf Gelderland. In het convenant wordt de exploitatie en het beheer van het aardwarmtesysteem geregeld, de kosten van de warmtelevering door Waterbedrijf Gelderland aan de individuele woningen, alsmede de aansprakelijkheid voor het falen van het aardwarmtesysteem. Uitgangspunt hierbij is dat alle woningen in het plangebied De Teuge worden voorzien van een warmtepompinstallatie. De te bouwen woningen worden in principe niet aangesloten op het gasnet. Er wordt wel een hoofdleidingennet aangelegd, opdat achteraf een aansluiting kan worden gerealiseerd, indien blijkt dat het aardwarmte-systeem faalt. (…) In de met de realisatoren te sluiten grondovereenkomst, wordt een eisenpakket van bouwkundige en installatietechnische maatregelen opgenomen, waaronder de bepaling, dat de realisator een warmtepompinstallatie dient aan te brengen en de woning dient te voorzien van een Lage Temperatuur Verwarmingssysteem. Waterbedrijf Gelderland bepaalt uiteindelijk welk type en merk warmtepomp moet worden toegepast. (…) Het convenant is bijgevoegd.” 3.6 Op 12 maart 2002 heeft de Gemeente Zutphen met Waterbedrijf Gelderland het “Convenant duurzame energie Zutphen – De Teuge” (hierna: het Convenant) gesloten. Het Convenant houdt in, voor zover van belang: “Overwegende: (…) f. dat partijen kennis hebben genomen van de haalbaarheidsstudie warmtepompen voor nieuwbouwwijk De Teuge, (…), van Brouwer Energie Consult B.V. nr 1B113 d.d. 8 juni 2001, en de kostenraming van de toe te passen voorzieningen (warmtebron, lagetemperatuur-verwarmingsysteem en eventueel zonneboiler) alsmede de energieopbrengsten van de duurzame energiemaatregelen (bij brief van Waterbedrijf Gelderland, kenmerk Hse 44595 d.d. 10 oktober 2001); g. dat als aanbeveling uit de genoemde haalbaarheidsstudie naar voren is gekomen: toepassing van grondwarmte met een warmtepompsysteem; (…) i. dat Waterbedrijf Gelderland onder de in dit convenant uit te werken voorwaarden in staat en bereid is het genoemde collectieve systeem voor ruimteverwarming te leveren, aan te leggen en te exploiteren; j. dat (…) Aannemingsmaatschappij BAM B.V. (…) in opdracht van Waterbedrijf Gelderland met betrekking tot de levering en aanleg van het totale collectieve systeem voor ruimteverwarming (dat wil zeggen vanaf de bron tot de woninginstallaties) de engineering en de controle op de uitvoering zal verzorgen; (…) verklaren te zijn overeengekomen: Artikel 1 – Verplichtingen Waterbedrijf Gelderland 1.1 Ten behoeve van de warmtevoorziening voor de circa 200 woningen in het plan De Teuge worden door c.q. onder verantwoordelijkheid van Waterbedrijf Gelderland de centrale installaties en een warmtedistributieleidingnet met bijbehoren ontworpen en aangelegd, terwijl Waterbedrijf Gelderland tevens zorgdraagt voor de controle op zowel het ontwerp alsook de uitvoering (maar dus niet de uitvoering zelf) van de installaties in de woningen. Een en ander met hantering door Waterbedrijf Gelderland van haar gebruikelijke Algemene Voorwaarden Drinkwater 1994 en Aansluitvoorwaarden Drinkwater 1994. (…) Het collectieve systeem van ruimteverwarming in het plan De Teuge geschiedt door middel van warmtepompen, waarbij warmte onttrokken wordt aan het grondwater, een en ander zoals beschreven in de uitgevoerde haalbaarheidsstudie. (…) 1.2 Waterbedrijf Gelderland is eigenares van de voornoemde voorzieningen, deeluitmakend van het collectieve systeem (dat wil zeggen de centrale installaties alsmede het leidingnet tot en met het punt van de hoofdafsluiters in de woningen) en draagt zorg voor het beheer en het onderhoud daarvan. Zij draagt er bovendien zorg voor dat de bedoelde voorzieningen steeds in goede staat van onderhoud verkeren en aan hun bestemming kunnen voldoen. (...) 1.4 Zodra de centrale installaties en warmtedistributieleidingnet met toebehoren zijn aangelegd (door c.q. onder verantwoordelijkheid van Waterbedrijf Gelderland) alsmede de installaties in de woningen zijn aangelegd, draagt Waterbedrijf Gelderland zorg voor de aansluiting van de woningen in het plan De Teuge op het leidingnet, (…) 1.5 Door de aansluiting van de woningen op het leidingnet en de ingebruikname van het collectieve systeem worden de warmtepompen in de afzonderlijke woningen doorstroomd met door Waterbedrijf Gelderland aan te leveren water.

(…) Samenvattend - De grootste knelpunten voor het warmtepompsysteem liggen bij het bronsysteem: - - structurele energieonbalans in de bodem (…) - (…) - - onherstelbare bronverstopping bij 4 van de 5 bronnen Er zijn forse aanpassingen en investeringen vereist om deze problemen op te lossen. Het is de vraag of deze inspanning opweegt tegen het resultaat (…) Aanbevelingen De aanbeveling luidt om onderzoek te doen naar zowel de mogelijkheid om het bronsysteem te herstellen als naar de mogelijkheid om alle woningen van een gasaansluiting en ketels voor verwarming en warmtapwater te voorzien. Bij die laatste optie vervalt de koelfunctie van de woninginstallaties. (…)” 3.21 Op 14 juli 2011 heeft tussen vertegenwoordigers van de Belangenvereniging de Teuge (de heren [bewoner 16] , [bewoner 15] en [bewoner 1] ), Vitens (de heer [medewerker 1] ) en de gemeente Zutphen (mevrouw [ambtenaar 2] , de heer [ambtenaar 3] ) overleg plaatsgevonden. In het verslag van dit overleg, dat niet is ondertekend, is vermeld, voor zover van belang: “(…) Er vind een terugkoppeling plaats van de gesprekken van week 27 en week 28. Naar aanleiding van deze gesprekken worden de volgende afspraken gemaakt: 1) Het principe van collectieve WKO wordt verlaten. 2) Er wordt een scheiding gemaakt tussen het praktische en juridische traject. Er wordt besloten om het praktische en het juridische traject te scheiden, zodat de bewoners van De Teuge voor de winter een adequate warmte voorziening hebben. Deelname aan het praktische traject betekent geen erkenning van schuld in het kader van het juridische traject. 3) Het praktische traject bestaat uit een Fonds dat adequate warmtevoorziening regelt. Er komt een Fonds, waarin partijen kapitaal storten. Kapitaal kan bestaan uit geld, natura (werk/uren), vermogen (WKO-pompen) en dergelijke. Vanuit dit Fonds kan de bewoner kiezen voor verketeling of voor een evenredig bedrag aan geld en dan zelf kiezen voor het realiseren van een individuele warmtevoorziening (bijvoorbeeld een individuele WKO). (…)” 3.22 In een procedure bij de Geschillencommissie Energie & Water naar aanleiding van klachten van [bewoner 5] over de warmtelevering heeft Vitens (de heer [medewerker 2] ) bij brief van 20 juni 2012 aan de commissie onder meer geschreven: “(…) De WKO installatie werkt in hoofdlijn als volgt. Middels geboorde putten en pompen wordt grondwater van circa 9-11 ºC in een gesloten buis langs de woningen gevoerd. Ieder huis haalt met een warmtewisselaar energie uit het water. Dat water wordt uiteindelijk met een temperatuur van 5-8 ºC weer in de bodem gebracht. In de zomer wordt het systeem gebruikt voor het koelen van de huizen en wordt warmte in de bodem afgevoerd. (…) Ter bekostiging van de WKO installatie in zijn geheel wordt (…) per woning een vastrechttarief van € 50 per maand aan Vitens betaald. De feitelijke (variabele) stookkosten per woning betaalt de bewoner aan elektriciteit voor de warmtepomp. (…) Helaas blijkt ook bij dit ambitieuze project dat de praktijk weerbarstiger is dan de theoretische uitgangspunten. Door nog te onderzoeken oorzaken is de warmtevraag voor de woningen tenminste 25% hoger dan vooraf ingeschat. Dit is het zogenaamde TNO2 rapport, waar nu (…) nog aan gewerkt wordt. De totale warmtevraag is in 2008 circa 1700 MWh in plaats van 1250 MWh als voorzien. Per woning gemiddelde warmtevraag 46GJ een equivalent voor circa 1620 m3 gas per woning. Door de extra vraag is het systeem uiteindelijk zwaar overbelast geworden met als gevolg dat in de winputten veel meer grondwater moest worden opgepompt. Door dichtslibben van de filters onderin de winputten kan het systeem niet meer volledig functioneren. Het kan ook niet worden gerepareerd. Alleen de aanleg van nieuwe putten biedt een mogelijkheid voor herstel. In verband daarmee heeft Vitens moeten besluiten om de benodigde warmte op een andere wijze aan de woningen aan te bieden. Dat gebeurd sinds enige tijd met een dieselgestookte CV. (...) Niet in de laatste plaats is het niet goed functioneren van het systeem een drama voor de bewoners. Zij worden met storingen geconfronteerd in de warmtepompen, de warmte voorziening en de behaaglijkheid van de woningen vereist veel meer behendigheid dan het draaien van een thermostaat. Kortom de ambitieuze verwachtingen zijn niet uitgekomen en het traject naar een definitieve verbetering duurt lang en vergt veel overleg en geduld omdat er ten gerieve van de bewoners een alternatief ontwikkeld dient te worden. Er moeten dus zo wie zo al forse ombouwkosten gemaakt worden. (…) Vitens ziet ook liever dat het WKO systeem conform de uitgangspunten geëxploiteerd kan worden. Helaas is dat op praktijkschaal niet het geval, de uitgangspunten zijn niet uitgekomen en de betrokkenen zitten met de brokken. Dat geldt voor het project als totaal. Vitens is na uitvoerige raadpleging van deskundigen en bestuurders, van mening dat de optredende problemen zodanig groot zijn dat herstel tot de oorspronkelijke uitgangspunten niet reëel is en bovendien niet betaalbaar. (…)” 3.23 In opdracht van Vitens heeft TNO het “Onderzoek ‘De Teuge’ Fase 2A, Warmtevraag woningen” uitgevoerd. In het door haar op 25 juli 2012 uitgebrachte onderzoeksrapport, ook wel aangeduid als ‘TNO2 rapport’, heeft TNO ten aanzien van de warmtevraag in de praktijk onder meer het volgende opgemerkt. Uitgaande van een ‘worst case’-scenario zou een toename van 44% kunnen optreden van de totale warmtevraag van een individuele woning ten opzichte van de EPC-berekening. Indien dit optreedt bij 10% van het totaal aantal woningen, bedraagt de toename van de warmtevraag voor de gehele wijk 4,4%. Daaruit volgt dat het effect van afwijkingen ten opzichte van de EPC-berekeningen op de totale warmtevraag van woningen voor een individuele woning aanzienlijk kunnen zijn, maar voor de totale warmtevraag van de gehele wijk beperkt is. Het is waarschijnlijk dat het gebruik van de woning (aantal personen, thermostaatinstelling, ventilatiegedrag, huishoudelijk elektriciteitsgebruik) en het buitenklimaat van grotere invloed zijn op de warmtevraag dan de genoemde mogelijke afwijkingen. De meetgegevens van 2008 en 2010 geven geen aanleiding om te veronderstellen dat er in de realisatie van de woningen sprake is van structurele afwijkingen ten opzichte van de uitgangspunten in de EPC-verrekeningen die leiden tot een aanzienlijk hogere warmtevraag. Om meer inzicht te krijgen in de warmtevraag in de praktijk doet TNO de aanbeveling een nadere analyse te doen van het energieverbruik van meerdere jaren van alle woningen. Als conclusie en aanbeveling vermeldt het rapport onder meer dat de uitgangspunten voor de warmtevraag van de woningen, die in het haalbaarheidsonderzoek en het voorontwerp van het grondwatersysteem voor de het WKO-systeem zijn gehanteerd, niet eenduidig zijn en ook de herkomst daarvan niet duidelijk is.

4.1 [de bewoners] hebben in eerste aanleg, samengevat en voor zoveel in hoger beroep nog van belang, gevorderd: 1. veroordeling van Vitens tot betaling van € 55.039,37 aan [bewoner 1] en [bewoner 2] , van € 56.248,37 aan [bewoner 3] en [bewoner 4] en van € 51.273,37 aan [bewoner 5] en [bewoner 6] ; 2. veroordeling van Vitens tot schadevergoeding, bestaande uit de waardedaling van de woningen van [de bewoners] op te maken bij staat; 3. ontbinding van de overeenkomsten tussen Vitens en [de bewoners] per datum waarop voor ieder van [de bewoners] de individuele aansluiting is gerealiseerd; 4. veroordeling van Vitens in de proceskosten, waaronder de kosten in verband met deskundigenrapporten. 4.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 29 april 2015 deze vorderingen afgewezen met veroordeling van [de bewoners] in de proceskosten.

In het principaal en het incidenteel hoger beroep: 5.1 Onder aanvoering van zestien grieven zijn [de bewoners] in principaal hoger beroep opgekomen tegen het vonnis van de rechtbank van 29 april 2015. [de bewoners] hebben, na wijziging van eis bij memorie van grieven, gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest, het vonnis van 29 april 2015 zal vernietigen en opnieuw recht doende: - Primair en subsidiair: I voor recht zal verklaren dat Vitens toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van op haar rustende verplichtingen jegens [de bewoners] dan wel jegens [de bewoners] onrechtmatig heeft gehandeld; - Primair: II Vitens zal veroordelen tot betaling van € 57.323,- aan [bewoner 1] en [bewoner 2] , van € 58.213,- aan [bewoner 3] en [bewoner 4] en van € 53.300,- aan [bewoner 5] en [bewoner 6] , deze bedragen te verhogen met de wettelijke rente vanaf de datum van de schaderapporten (18 december 2013), althans vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, althans vanaf een in goede justitie vast te stellen datum; III Vitens zal veroordelen tot schadevergoeding, bestaande uit de waardedaling van de woning en gederfd comfort van [de bewoners] , nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - Subsidiair: IV Vitens zal veroordelen tot betaling aan [de bewoners] van schadevergoeding nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet; - Primair en subsidiair: V voor recht zal verklaren dat [de bewoners] in verband met de aansluiting op de WKO aan vastrecht jaarlijks een bedrag verschuldigd zijn geweest: 1) over de jaren voor 2014 vanaf aansluiting € 270,64, 2) voor het jaar 2014 € 254,-, 3) voor het jaar 2015 € 281,78, althans voor elk van die perioden een in goede justitie vast te stellen bedrag; VI zal bepalen dat Vitens de door [de bewoners] aan Vitens aan vastrecht betaalde bedragen, voor zover deze de vastgestelde bedragen overtreffen, aan [de bewoners] dient te restitueren, verhoogd met wettelijke rente vanaf het moment van betaling door [de bewoners] , althans vanaf een in goede justitie vast te stellen moment. VII Vitens zal veroordelen in de kosten van de procedure in beide instanties. 5.2 Vitens heeft in het principaal hoger beroep verweer gevoerd en geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [de bewoners] Als uitvloeisel van dat verweer heeft zij in incidenteel hoger beroep een grief ontwikkeld tegen het oordeel van de rechtbank onder 4.11 van het bestreden vonnis dat zij vanaf december 2011 tekort is geschoten in de nakoming van haar verbintenis tot levering van warmte door middel van aardwarmte. In het principaal hoger beroep voorts: 5.3 Met de grieven 11, 12 en 13 en de toelichting daarop komen [de bewoners] op tegen een drietal volgens hen onjuiste feitelijke vaststellingen onder 2.17, 2.19 en 2.5 van het bestreden vonnis. Dit betreft de vaststelling dat [de bewoners] het door Vitens gevorderde vastrecht verschuldigd zijn, dat Vitens het hersteltraject van de WKO-installatie heeft voortgezet en kenbaar heeft gemaakt dat zij het systeem zo snel mogelijk van de hand wil doen, en voorts dat de gemeente Zutphen een haalbaarheidsonderzoek heeft laten uitvoeren. Tegen de vaststelling van de feiten voor het overige zijn geen (kenbare) grieven gericht. Het hof heeft de feiten opnieuw vastgesteld en daarbij de bezwaren van [de bewoners] tegen de feitelijke vaststellingen door de rechtbank betrokken. Derhalve hebben [de bewoners] in verband met de vaststelling van de feiten geen belang bij verdere beoordeling van deze grieven. In het principaal en het incidenteel hoger beroep voorts: 5.4 Partijen zijn het erover eens dat tussen hen een mondelinge overeenkomst is gesloten, waaruit voor Vitens als hoofdverplichting voortvloeit om aan [de bewoners] de overeengekomen energie te leveren. Ook zijn zij het erover eens dat de door Vitens te leveren energie in ieder geval bestaat uit warmte, dat wil zeggen warm (tap)water voor ruimteverwarming, alsmede sanitair en huishoudelijk gebruik, die aan [de bewoners] wordt geleverd door middel van de aansluiting van [de bewoners] op de WKO-installatie in de wijk De Teuge te Zutphen. Partijen twisten echter over de vraag of Vitens tevens gehouden is, zoals [de bewoners] stellen en Vitens bestrijdt, om via die installatie aardwarmte en ook koeling te leveren en, als dit het geval is, of Vitens met de nakoming van die verplichting jegens [de bewoners] in verzuim verkeert met als gevolg dat zij schade dient te vergoeden. Belangrijk deel van die schade bestaat volgens [de bewoners] uit de torenhoge elektriciteitsrekeningen en een vastrecht dat meer dan twee maal het door de ACM vastgestelde redelijke tarief is, waarmee [de bewoners] als gevolg van de gestelde tekortkoming van Vitens worden geconfronteerd en wat in strijd is met de verplichting van Vitens om voor een redelijke prijs warmte te leveren. Met de overige grieven in het principaal hoger beroep en de grief in incidenteel hoger beroep, alsmede de toelichting daarop wordt een en ander aan de orde gesteld. Die grieven lenen zich derhalve voor gezamenlijke behandeling. De inhoud van de overeenkomst: levering van warmte, of aardwarmte en ook koeling? 5.5 De overeenkomst tot energielevering brengt voor Vitens de verplichting mee om te zorgen voor een betrouwbare energievoorziening. Waar Vitens in haar verhouding tot [de bewoners] niet alleen de leverancier is van de energie, maar tevens het distributienetwerk beheert waarmee de energie aan de bewoners ter beschikking wordt gesteld, betekent dit dat zij het WKO-systeem zodanig diende aan te (laten) leggen en te exploiteren, onderhoud daaronder begrepen, dat zij daarmee de overeengekomen energie aan de woningen in De Teuge kan leveren. Of de overeenkomst voor Vitens slechts de verplichting inhoudt om warmte te leveren, dan wel aardwarmte en tevens koeling, hangt af van wat partijen in dit geval hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijze mochten toekennen en wat zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan van belang zijn tot welke kringen partijen behoren. In dat verband kan mede acht worden geslagen op omstandigheden die zich hebben voorgedaan nadat de overeenkomst tot stand is gekomen, bijvoorbeeld het gedrag van partijen bij de uitvoering daarvan, voor zover deze relevant zijn om te kunnen vaststellen op welke wijze zij hun afspraak hebben opgevat dan wel wat zij met hun afspraak hebben beoogd. 5.6 In het haalbaarheidsrapport is vermeld dat de warmtepompinstallatie warmte onttrekt aan het bronwater en dat met bronwater in de woning ’s zomers koeling wordt toegepast. In dat rapport wordt ook gerefereerd aan de koelfunctie van de warmtepompinstallatie (zie 3.4). Blijkens de considerans van het Convenant dient het haalbaarheidsrapport daarvoor als uitgangspunt. In het Convenant heeft de rechtsvoorganger van Vitens zich tegenover de gemeente Zutphen bereid en in staat verklaard en zich verplicht om het collectieve systeem voor “toepassing van grondwarmte met een warmtepompsysteem” voor ruimteverwarming zoals beschreven in het haalbaarheidsrapport (de vereiste centrale installaties en een warmtedistributienet met bijbehoren) te leveren, aan te leggen, te beheren, in goede staat van onderhoud te houden (tot de hoofdafsluiters in de woningen) en te exploiteren. Tevens dient zij zorg te dragen voor de controle op het ontwerp en de uitvoering van de installaties in de woningen; voor de aanleg van de installatie in de woning zelf is zij evenwel niet verantwoordelijk (zie 3.6).

Het hof, recht doende in hoger beroep: verwijst de zaak naar de rol van 18 februari 2020 voor akte aan de zijde van [de bewoners] als bedoeld in rechtsoverweging 5.58 in verbinding met rechtsoverweging 5.57, waarna Vitens in de gelegenheid zal worden gesteld hierop bij antwoordakte te reageren; houdt iedere verdere beslissing aan. Dit arrest is gewezen door mrs. H. Manuel, F.J. de Vries en S.C.P. Giesen en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 24 december 2019.

Dit water dient te voldoen aan een aantal voorwaarden, onder andere op het gebied van kwaliteit. Deze voorwaarden zijn uitgewerkt in een aan dit convenant gehechte bijlage ( bijlage 2 ). 1.6 Na de aanleg en de aansluiting van het collectieve systeem voor ruimteverwarming draagt Waterbedrijf Gelderland zorg voor de exploitatie van dit systeem, waartoe zij de waterpompinstallaties in de aangesloten woningen in het plan De Teuge water aanbiedt, dat voldoet aan de in bijlage 2 neergelegde voorwaarden. 1.7 Waterbedrijf Gelderland hanteert in haar relatie tot de bewoners van de woningen in het plan De Teuge haar eigen Algemene Voorwaarden Drinkwater 1994 en Aansluitvoorwaarden Drinkwater 1994 .(…) In deze voorwaarden zijn onder anderen nader uitgewerkt de aansprakelijkheid jegens gebruikers voor eventuele schade bij toerekenbare tekortkomingen, een regeling voor calamiteiten, wijze van betaling etcetera. Artikel 2 – Verplichtingen Gemeente 2.1 De Gemeente draagt er zorg voor dat alle circa 200 woningen in het plan De Teuge door de betrokken projectontwikkelaars/aannemers worden opgeleverd met de voorzieningen die voor het collectieve systeem voor ruimteverwarming noodzakelijk zijn. (…) 2.6 De woningen van het plan De Teuge worden niet aangesloten op het gasnet. Wel wordt er een hoofdleidingnet aangelegd. De kosten van aanleg van het hoofdleidingnet van ca. € 275 per woning worden in de grondprijs van de bouwgrond verdisconteerd. (…) Artikel 4 Duur en beëindiging Dit convenant treedt in werking op de datum van ondertekening en kent een looptijd van 30 jaar. Eenzijdige tussentijdse opzegging van het convenant door een van partijen is niet mogelijk. (…)” 3.7 De aan het convenant gehechte “Bijlage 2: Aansluit- en leveringsvoorwaarden” houdt onder meer in: “ Algemene inleiding Een aardwarmtesysteem is alleen haalbaar indien er een maximale inspanning wordt geleverd om de warmtevraag vanuit de wooneenheden te minimaliseren. Slechts dan is het mogelijk om over te stappen naar LTV (Laag Temperatuur Verwarming). LTV is wederom een voorwaarde om warmtepompen efficiënt in te kunnen zetten. En alleen met warmtepompen is het mogelijk een aquifer te exploiteren. Voorwaarde van de provincie om een vergunning te verlenen voor een aquifersysteem is dat de bronnen jaarlijks energieneutraal dienen te worden bedreven. Met andere woorden, de warmte die aan de bodem wordt onttrokken moet ook weer worden geïnjecteerd. Hetgeen betekent dat regeneratie van de bronnen noodzakelijk is.(…) Het aanbieden van koeling in de woning levert een belangrijke bijdrage aan de regeneratie van de bronnen en resulteert in een kleiner en dus kosteneffectiever extern regeneratiesysteem. Bovendien wordt door koeling het wooncomfort verhoogd in een goed geïsoleerde woning. \ (…) Aansluitvoorwaarden Voorwaarden warmtepomp De warmtepomp dient het woonhuis te voorzien van ruimteverwarming en warm tapwater. Om in warm tapwater te kunnen voorzien is de warmtepomp gekoppeld aan een boilervat. Het geheel wordt aangeduid als een combi warmtepomp. (…) 4. Alle woonheden in het project (fase 1 en 2) moeten worden voorzien van een warmtepomp van hetzelfde merk en type. 5. De selectie van het merk en type valt onder de verantwoordelijkheid van WG (BAM Energy Systems). Het LTV-systeem Het LTV-systeem dient geschikt te zijn voor verwarming en koeling van de wooneenheid. Als basis installatie wordt uitgegaan van: vloerverwarming op de begane grond en badkamer en fan coil units in de slaapkamers. De basisinstallatie dient als uitgangspunt bij de selectie en ontwerp. (…) 2. Het vermogen van het afgiftesysteem dient zodanig gedimensioneerd te zijn dat de thermische behaaglijkheid in de verschillende ruimten gewaarborgd is, door het raadplegen van de eisen zoals gesteld in het Bouwbesluit en het G.I.W.; (…) Bedrijfsvoering Kenmerkend voor vloerverwarming is de langere reactietijd. Door dit tragere thermische karakter van vloerverwarming enerzijds en anderzijds door het hoge isolatieniveau van de wooneenheid zal het toepassen van nachtverlaging weinig effect hebben op de binnentemperatuur. Door geen nachtverlaging toe te passen hoeft de woning niet te worden opgewarmd en zal het maximaal vermogen zelden nodig zijn. (…)” 3.8 Bij beschikking van Gedeputeerde Staten van de provincie Gelderland van 8 mei 2003 is aan Vitens vergunning verleend voor, kort gezegd, het onttrekken en infiltreren van grondwater voor de toepassing van koude-/warmteopslag ten behoeve van het koelen en verwarmen van woningen en leveren van tapwater in De Teuge. Aan de vergunning is onder andere het voorschrift verbonden dat de bedrijfsvoering zodanig is dat er gemiddeld over vijf jaar geen surplus aan warmte of koude in de bodem wordt gebracht. 3.9 De woningen in het project De Teuge zijn in twee fasen gebouwd. De eerste fase, Teuge I, bestaat uit 113 woningen en is in 2004 opgeleverd. De tweede fase van het project, De Teuge II, is in 2007 opgeleverd en telt 74 in plaats van de oorspronkelijke geplande 87 woningen. 3.10 Door middel van een kettingbeding zijn de eigenaren/bewoners van de woningen in de Teuge I en De Teuge II verplicht om met Vitens een overeenkomst te sluiten om te worden aangesloten en aangesloten te blijven op het WKO-systeem, alsmede om die verplichting bij overdracht van de woning op te leggen aan de opvolgende eigenaren, op straffe van een aan Vitens te betalen schadevergoeding van € 10.000,- respectievelijk € 25.000,-. 3.11 Bij telefax van 1 april 2003 heeft Vitens ( [de projectmanager] , projectmanager) de Gezamenlijke Zutphense Bouwers (GZB) geïnformeerd over “de kosten voor verwarming en koeling voor de bewoners De Teuge.” Vitens ( [de projectmanager] ) heeft dit bericht bij telefax van 22 april 2003 aan de gemeente Zutphen gestuurd onder bijvoeging van een kopie van “onze folder”. In deze folder “Aardwarmte in De Teuge in Zutphen” wordt onder andere vermeld: “(…) De aardwarmte wordt door Vitens (…) gewonnen uit grondwater van circa 40 meter diepte. Dit water wordt opgepompt en naar de 200 woningen in De Teuge gedistribueerd. In de woning wordt door een warmtepomp warmte aan het water onttrokken. Deze warmte wordt vervolgens door een aangepast centraal verwarmingssysteem aan de diverse vertrekken en aan de aardwarmte boiler geleverd. ’s Zomers wordt het systeem gebruikt voor koeling van de woning. (…) Duurzame energievoorziening (…) Maandelijks wordt door Vitens voor de voorziening een vast bedrag in rekening gebracht waarbij het warmte- of koelinggebruik niet telt omdat het gebruik van de warmtepomp of de koeling vrijwel geen invloed heeft op de bedrijfsvoering.

Verder bevatten de aan de te realiseren woningen gestelde eisen geen eis wat betreft de maximale warmtevraag en zijn in de beschikbare documentatie geen aanwijzingen gevonden dat bij het ontwerp van het grondwatersysteem en/of de ontwikkeling van de woningen tussen de betrokken partijen afstemming heeft plaatsgevonden over de maximaal te verwachten of te eisen warmtevraag van de woningen en/of het systeem. Tevens geven de beschikbare praktijkgegevens geen aanleiding om te veronderstellen dat sprake is van structurele afwijkingen in de warmtevraag van de gerealiseerde woningen ten opzichte van de verwachte warmtevraag volgens de EPC-berekeningen. 3.24 Bij brief van 10 september 2012 hebben 151 bewoners die op de WKO installatie zijn aangesloten aan Vitens bericht te hebben vernomen dat Vitens sinds het najaar van 2010 geen duurzaam opgewekte energie vanuit de Warmte Koude Opslag meer levert, maar in plaats daarvan energie levert die is verkregen door een dieselgestookte generator waardoor ook de koelfunctie van het systeem is vervallen. Onder mededeling dat zij hiermee niet meer voldoet aan de met de afnemer overeengekomen leveringsverplichtingen van energie vanuit de collectieve Warmte Koude Opslag de Teuge wordt Vitens in gebreke gesteld wegens toerekenbare tekortkoming, “zoals al eerder is gedaan in een schrijven van RWW Advocaten te Leiden van 25 augustus 2012.” Tevens wordt Vitens erop gewezen dat “[i]n de verwachting dat op korte termijn de WKO hersteld zal worden dan wel een adequate warmtevoorziening daarvoor in de plaats komt”, tot dat moment aan de betalingsverplichting is voldaan. Voorts vermeldt de brief, voor zover relevant: “Het ziet er echter naar uit dat een oplossing die voldoet aan de overeengekomen levering van warmte opgewekt via de collectieve Warmte Koude Opslag, er niet (meer) in zit. Een vervangende warmtevoorziening op korte termijn is ook niet aangekondigd. Mijn betaling van het maandelijkse voorschot van het volledige bedrag voor vastrecht voor de Warmte en Koude levering aan Vitens ervaar ik daarom als niet terecht. Door het betalen van het maandelijkse voorschot (…) draag ik als bewoner het ondernemersrisico. Mijn standpunt in deze is dat ik niet meer verplicht ben het maandelijkse bedrag van het vastrecht te betalen omdat ik niet geleverd krijg wat ik met Vitens overeengekomen ben. Mijn maandelijkse betaling voldoe ik vanaf heden met een bedrag van € 27,50. (…)” 3.25 Vitens heeft laatstgenoemde brief bij haar brief van 26 september 2012 beantwoord. Zij schreef, voor zover van belang: “Op 17 september 2012 ontving Vitens 151 aangetekende brieven over korting van het vastrecht dat de bewoners van De Teuge betalen voor hun aansluiting op de WKO installatie. (…) Zoals Vitens al eerder aan een vijftal bewoners heeft meegedeeld gaan wij niet akkoord met deze eenzijdige verlaging. Ook al werkt de WKO installatie niet meer naar behoren, de bewoners kunnen met de door Vitens geleverde energie nog steeds hun woningen op de gewenste wijze verwarmen en van warm tapwater voorzien. Koeling is helaas niet meer mogelijk. De kosten van de WKO installatie en de vervangende stookinrichting lopen voor Vitens gewoon door en zijn zelfs hoger dan voorzien. Daarom maakt Vitens bezwaar tegen de eenzijdige verlaging. Vitens betreurt dat koeling niet meer mogelijk is, maar dat rechtvaardigt geenszins een korting op het vastrecht met ruim 50%. Vitens zal het ontbrekende deel van het vastrecht blijven claimen zolang geen andere afspraken over de hoogte van het vastrecht met de bewoners zijn gemaakt. Vitens behoudt zich uitdrukkelijk het recht voor wegens niet betalen passende incassomaatregelen te nemen. (…)” 3.26 Naar aanleiding van een welkomstbrief van Vitens met opgave van de maandtermijn voor geleverde diensten, welke brief [bewoner 11] als nieuwe eigenaar van een woning in De Teuge ontving, heeft hij bij e-mail van 27 mei 2013 aan Vitens (de heer [medewerker 3] ) onder meer geschreven: “(…) Naar aanleiding hiervan heb ik telefonisch contact gezocht met Vitens met de vraag waaruit dit bedrag is opgebouwd. Hieruit blijkt een dat een deel voor warmte en koude levering is. Graag zou ik persoonlijk de voorwaarde waaronder dit geleverd wordt van u ontvangen alsmede de laatste stand van zaken omtrent de veranderingen die gepland zijn en welke beslissings momenten er zijn voor de overgang naar een ander (evt individueel?) systeem. (…)” 3.27 Bij e-mail van 5 juni 2013 heeft Vitens (de heer [medewerker 4] ) de heer [bewoner 11] geantwoord, voor zover relevant: “De overeenkomst tussen u en Vitens is belegd in een tweetal stukken:  Vitens heeft met de gemeente Zutphen een convenant duurzame energie afgesloten in 2002. Hierin wordt verwezen naar de leverings- en aansluitvoorwaarden van Waterbedrijf Gelderland (rechtsvoorganger Vitens). Alle drie documenten doe ik u hierbij toekomen.  De gemeente heeft in de koopovereenkomst met de 1e bewoner, een kettingbeding opgenomen waarin de verplichting is opgenomen tot aansluiting van uw woning op het aardwarmtenet van Vitens. (…) De laatste stand van zaken wijkt nauwelijks af van de brief van 1 februari. Op dit moment kan ik u geen duidelijkheid geven over de oplossingsrichting en de beoogde planning. We zijn in gesprek met de gemeente. We hopen u spoedig meer informatie te kunnen verstrekken.” 3.28 Bij brief van 25 juni 2013 heeft Vitens aan de individuele bewoners meegedeeld dat het traject voor herstel van de WKO installatie is ingezet. In reactie hierop hebben meerdere bewoners aan Vitens laten weten dat zij een sterke voorkeur hebben voor een individuele energievoorziening en dat herstel voor hen niet een reële optie is. 3.29 Bij brief van 1 oktober 2013 heeft Vitens (de heer [medewerker 3] ) aan de individuele bewoners van De Teuge, hoewel herstel van het WKO-systeem volgens haar een reële en goede oplossing is, aangeboden over te gaan tot “verketelen” (omzetting naar verwarming door aardgas). De bewoners konden kiezen tussen een eenmalige vergoeding van € 8.250,- waarbij zij zelf een oplossing zouden regelen, en ombouw naar een HR cv-ketel door Vitens en uitkering van een coulancebedrag van € 3.750,-. “Als aanvulling op bovengenoemde bedragen zal Vitens 50% van het vastrecht met terugwerkende kracht verrekenen tot 1 mei 2012. Dit was het moment van afschakelen van de infiltratiebronnen en het daardoor ontbreken van koeling.” Door te kiezen voor één van beide opties zouden de bewoners Vitens finale kwijting verlenen voor alle aanspraken die mogelijk uit de “WKO problematiek” zouden voortvloeien. Voorwaarde was verder dat minimaal 70% van de bewoners zou meedoen, omdat de Gemeente Zutphen dan bereid zou zijn het convenant met Vitens te ontbinden. Zou dat percentage niet worden gehaald en het convenant niet worden ontbonden, dan zou Vitens meteen starten met herstel van de WKO-installatie. Bij brief van 22 november 2013 heeft Vitens meegedeeld dat dit percentage niet is gehaald en dat daarmee het aanbod van Vitens is komen te vervallen. 3.30 De bewoners van De Teuge, onder wie [de bewoners] , hebben bij brief van hun raadsman van 5 december 2013 aan Vitens gesteld dat Vitens toerekenbaar tekort is geschoten in de op haar rustende verplichtingen doordat zij heeft verzuimd zorg te dragen voor een goed functionerend WKO-systeem. Daarbij hebben zij Vitens aansprakelijk gesteld voor de als gevolg daarvan door hen geleden schade.

Volgens het Convenant dient Vitens in het kader van de exploitatie van het collectieve systeem aan de woningen water aan te bieden in overeenstemming met de aansluit- en leveringsvoorwaarden (Convenant, Bijlage 2). 5.7 Blijkens de informatie die Vitens op 1 april 2003 aan de bouwers van de woningen in het project De Teuge heeft verstrekt over de kosten voor de bewoners van de woningen betreffen deze kosten zowel verwarming als koeling (zie 3.11). Deze informatie heeft zij op 22 april 2003 met de gemeente Zutphen gedeeld onder bijvoeging van een folder. Uit die folder volgt dat de “aardwarmte” wordt gewonnen uit grondwater en dat het toegepaste systeem volgens Vitens in de zomer wordt gebruikt voor koeling van de woning en dat alleen een vast bedrag voor de aansluiting in rekening wordt gebracht omdat de invloed van het gebruik van de warmtepomp of de koeling op de bedrijfsvoering gering is. 5.8 Vitens heeft op 6 juli 2004 de gemeente Zutphen verzocht de meerwaarde van koeling te benadrukken (zie 3.12). 5.9 In een document van Vitens van 12 april 2005 over “aansluitgegevens van het aardwarmtesysteem” is vermeld dat het water in het systeem ook voor koeling kan worden gebruikt en dat bij gebruik van een Inventum warmtepomp de koeling op dezelfde wijze wordt uitgevoerd als de verwarming (zie 3.13). 5.10 Aan Vitens kan worden toegegeven dat [de bewoners] en de overige bewoners van De Teuge geen partij zijn bij het Convenant en dat het Convenant niet een beding ten behoeve van hen inhoudt. Dit laat onverlet dat de eigenaren van de woningen in De Teuge op grond van een kettingbeding verplicht op het collectieve systeem zijn aangesloten. In haar brief van 9 december 2005 aan onder anderen [bewoner 10] en [bewoner 9] over de inhoud van het contract tussen haar en de bewoner heeft Vitens dit toegelicht met een verwijzing naar de betreffende bepaling in de “toekomstige grondakte” en de mededeling dat daarvoor het Convenant geldt waar ook de grondeigenaar aan is gebonden omdat de gemeente “dit convenant bindend verklaart in de grondakte.” In die brief spreekt Vitens de hoop uit dat zij met de toezending van de in die brief genoemde stukken en de verstrekte toelichting “een compleet beeld van de rechten en plichten voor het aardwarmte systeem De Teuge” heeft gegeven (zie 3.14). Ook indien de heer [de projectmanager] als projectmanager niet bevoegd zou zijn geweest om bindende uitspraken te doen over rechtsbetrekkingen die Vitens is aangegaan, zoals Vitens heeft gesteld (memorie van antwoord, onder 22), neemt dat niet weg dat het Convenant met bijlagen de oorsprong is van zowel de aanleg en exploitatie van het WKO-systeem als de verplichte aansluiting daarop van de woningen in De Teuge. 5.11 In genoemde brief van 9 december 2005 heeft Vitens tevens meegedeeld dat in de bijlagen bij het Convenant de rechten en plichten worden beschreven zoals die ook voor een drinkwaterleiding van Vitens gelden. In de Aansluit- en Leveringsvoorwaarden (zie 3.7) wordt vermeld dat sprake is van een “aardwarmtesysteem” en vervolgens dat het aanbieden van koeling in de woning een belangrijke bijdrage levert aan de regeneratie van de bronnen en resulteert in een kosten effectiever extern regeneratiesysteem en dat daardoor het wooncomfort in een goed geïsoleerde woning wordt verhoogd. Daarnaast wordt met zoveel woorden in de voorwaarden vermeld dat het LTV-systeem geschikt dient te zijn voor verwarming en koeling van de wooneenheid. 5.12 Blijkens het advies Systeemomschrijving (zie 3.16) heeft Vitens in De Teuge een project gerealiseerd waarvan het principe kan worden beschreven aan de hand van twee bedrijfssituaties (“warmte- en koudelevering”). Daarbij wordt “bronwarmte en –koude” geleverd aan woningen en vindt de koudelevering in de zomer plaats. De bronwarmte wordt via een warmtewisselaar aan het grondwater onttrokken en overgedragen aan het distributienet. Die koudelevering zou worden gerealiseerd door warmte aan de woningen te onttrekken en deze via de warmtewisselaar in het grondwatersysteem terug te brengen. Een en ander diende te geschieden met het oog op de energiebalans die in de vergunning van GS voor het WKO-systeem is voorgeschreven (zie 3.8). Blijkens het memo van B&W van Zutphen van 16 oktober 2010 is die balans niet gerealiseerd onder meer omdat de woningen in de zomer minder koelen dan voorzien en derhalve minder energie aan het systeem leveren (zie 3.18). In het TNO-rapport van 20 april 2011 (zie 3.20) wordt opgemerkt dat de woningen in De Teuge zijn uitgerust met een individuele warmtepomp voor verwarming, wamtapwater en passieve koeling, op basis van collectieve warmte/koude opslag in de bodem. In verband met de mogelijkheid van vervanging van de aansluiting op het WKO-systeem door een aardgasaansluiting met verwarmingsketels wordt in dat rapport aangetekend dat daarmee “de koelfunctie van de woninginstallaties vervalt.” 5.13 Met de beschrijving op hoofdlijnen van de werking van het WKO-systeem in haar verweer in een klachtprocedure bij de Geschillencommissie Energie & Water heeft Vitens bevestigd dat het ontwerp en de exploitatie van dit systeem via een warmtewisselaar energie uit het grondwater van circa 9-11ºC haalt en eveneens is bedoeld om de woningen in De Teuge te koelen (zie 3.22). Dit volgt tevens uit haar brief van 26 september 2012 aan 151 bewoners van De Teuge, waar zij schrijft dat koeling helaas niet meer mogelijk is (zie 3.25). Ook uit e-mailcorrespondentie tussen Vitens en een nieuwe bewoner van 27 mei en 5 juni 2013 blijkt dat sprake is van een “aardwarmtenet” waarmee ook koude wordt geleverd (zie 3.26, 3.27). 5.14 Mede gezien de omstandigheid dat afkoppeling van de woningen van het WKO-systeem en afschakeling van dat systeem hebben plaatsgevonden en pas konden plaatsvinden nadat het Convenant was ontbonden (zie 3.34, 3.35), is de slotsom dat het Convenant met bijlagen doorwerkt in de individuele rechtsverhouding tussen Vitens en de eigenaren/bewoners van de woningen in De Teuge, onder wie [de bewoners] Hetgeen [de bewoners] in hun rechtsverhouding tot Vitens ter zake van de energielevering in redelijkheid mochten verwachten wordt derhalve mede bepaald door het Convenant met bijlagen. Uit dat document, de afspraken die (de rechtsvoorganger van) Vitens ter zake van het realiseren van de energievoorziening heeft gemaakt, de hiervoor aangehaalde informatie die zij daarover met de gemeente Zutphen heeft gedeeld en aan de bouwers van de woningen in De Teuge heeft verstrekt, alsmede aan de bewoners over de rechten en plichten met betrekking tot het WKO-systeem, blijkt dat Vitens ook zelf ervan uitging dat zij de verplichting had om aardwarmte te leveren. 5.15 Vitens heeft verder betoogd dat de levering van koude/koeling in ieder geval geen deel uitmaakt van haar leveringsverplichting omdat de bewoners van De Teuge (stilzwijgend) hebben ingestemd met een wijziging van de overeenkomst op het moment dat zij de eerste factuur voor vastrecht betaalden nadat Vitens de energie leverde door via een conventionele installatie bij te stoken (memorie van antwoord, onder 30, 73; pleitnotitie zijdens Vitens ter comparitie in hoger beroep, onder 3, 10; conclusie van antwoord, onder 34). Het hof volgt Vitens niet in dat betoog. Vitens heeft niet gesteld, noch is anderszins gebleken dat Vitens de eigenaren/bewoners van de op het WKO-systeem aangesloten woningen in november 2010, respectievelijk december 2011 heeft geïnformeerd dat zij energie deels, respectievelijk geheel zou leveren op een wijze die afwijkt van wat volgens de overeenkomst tot energielevering met de WKO-installatie was bedoeld. Uit het dossier kan niet worden afgeleid dat Vitens vóórdat zij in november 2010 met een conventionele installatie ging bijstoken met de bewoners van De Teuge overleg erover heeft gehad dat en waarom moest worden bijgestookt.

(…)” 3.12 Naar aanleiding van “punt 7 leermomenten” in een door de heer [ambtenaar 1] van de gemeente Zutphen opgesteld verslag van een bespreking tussen Vitens en de gemeente Zutphen op 16 juni 2004 heeft Vitens ( [de projectmanager] ) bij e-mail van 6 juli 2004 aan de gemeente Zutphen ( [ambtenaar 1] ) onder meer opgemerkt: “(…) 2 De koeling als meerwaarde benadrukken zodat er geen negatieve sfeer rond aardwarmte komt. (…)” 3.13 In een document van de hand van [de projectmanager] op papier met het briefhoofd van Vitens van 12 april 2005 is onder meer vermeld: “De aansluitgegevens van het aardwarmte systeem in de wijk de Teuge te Zutphen. In de straten ligt een dubbel leidingsysteem. (…) Er wordt geen warmtemeter geplaatst omdat Vitens alleen voor de aansluiting een maandelijkse bijdrage vraagt. Het water kan zowel voor verwarming als voor koeling worden gebruikt. Omdat in de rest van de wijk reeds 111 warmtepompen van Inventum zijn geplaatst wordt door Vitens sterk de voorkeur gegeven aan toepassen van dit fabrikaat omdat er dan geen afstemmingsproblemen kunnen ontstaan. Zowel de verwarming als de koeling wordt dan op dezelfde wijze uitgevoerd. Ontwerptemperaturen van het watercircuit in gr C: Winter Zomer Aanvoer 9,5 12 Retour 4,0 14 Kosten worden geindexeerd volgens CBS: Prijsniveau 2005 incl BTW (…) Maandelijkse bijdrage voor gebruik. € 50,40 (…)” 3.14 Bij brief van 9 december 2005 heeft Vitens (Watertechnologie, de heer [de projectmanager] , projectmanager) aan onder meer de heer [bewoner 10] en de heer en mevrouw [bewoner 9] bericht, voor zover van belang: “Op verzoek van de gem. Zutphen stuur ik u een kopie van de contractstukken voor de aansluiting op het aardwarmtenet Zutphen De Teuge. Het contract tussen de bewoner en de eigenaar van het aardwarmtenet is opgebouwd uit meerdere stukken.  Grondakte De toekomstige grondakte van uw kavel verklaart dat aansluiting van de woning op het aardwarmtenet verplicht is en dat daarvoor een convenant geldt tussen de Gem. Zutphen en Vitens (…)  Convenant In het convenant staan de rechten en plichten van de Vitens en de Gemeente Zutphen. Doordat de gemeente dit convenant bindend verklaart in de grondakte is ook de grondeigenaar aan het convenant gebonden. (…)  brief 10 okt. 2001 In de brief van 10 okt. wordt op de derde pag. (…) het maandbedrag genoemd van € 45,- incl. BTW. Deze kosten gelden vanaf het moment dat de woning op het leidingnet is aangesloten. Genoemde kosten zijn prijspeil 2001.  CBS prijsindex (…) Voorts staan in het convenant ook bijlagen genoemd welke handelen over technische zaken als de aansluitleidingen en de waterkwaliteit. Deze bijlagen beschrijven de rechten en plichten zoals die ook voor een drinkwaterleiding van Vitens gelden. (…) Mocht u een exemplaar daarvan willen ontvangen dan kunt u dat aan mij dorgeven. Hopelijk hebt u hiermee een compleet beeld van de rechten en plichten voor het aardwarmte systeem De Teuge. (…)” Als bijlagen bij deze brief zijn gevoegd het Convenant en de brief van Waterbedrijf Gelderland aan de gemeente Zutphen van 10 oktober 2001, kenmerk Hse 44595 (memorie van grieven, productie 10), waarin informatie wordt verstrekt over het aan te leggen aardwarmtesysteem voor 200 woningen en wordt opgemerkt dat het risico van het op termijn niet functioneren van het systeem bij een verzekeraar moet worden ondergebracht. Eveneens op 9 december 2005 heeft Vitens (de heer [de projectmanager] ) aan de gemeente Zutphen een brief gestuurd met dezelfde inhoud als de hiervoor geciteerde brief aan [bewoner 10] en [bewoner 9] . Aan de voet van de brief aan de gemeente Zutphen is vermeld: “Deze info alleen aan gem Zutphen: en lijst aspirant kopers, [bewoner 9] , [bewoner 12] , [bewoner 13] , [bewoner 10] , [bewoner 14] .” 3.15 Na de oplevering van zowel De Teuge I als De Teuge II kregen diverse bewoners problemen met de warmtepomp in hun woning: er traden storingen op, warmtepompen gingen kapot, hun woning werd niet behaaglijk verwarmd of er was geen warm tapwater beschikbaar. 3.16 Naar aanleiding van heroverweging van haar keuze tot verbreding van haar activiteiten met als uitkomst dat Vitens zich zal richten op haar kernactiviteit, het leveren van drinkwater, waartoe niet “het leveren van warmte en koude” behoort, heeft Vitens aan IF Technology B.V. (hierna: IFT) opdracht gegeven advies uit te brengen. Op 24 januari 2006 heeft IFT op papier met het briefhoofd van Vitens het advies “Bronwarmtesysteem De Teuge te Zutphen” met als subtitel “Systeemomschrijving” (hierna: het advies Systeemomschrijving) uitgebracht. Dit advies houdt onder meer in: “ 1. Inleiding [Vitens] heeft in Zutphen een project gerealiseerd, waarbij op een duurzame manier bronwarmte en –koude wordt geleverd aan woningen in de woonwijk ‘De Teuge’. Dit project is gerealiseerd in het kader van de verbreding van de activiteiten van Vitens. (…) Eén van de producten die daaruit is ontstaan is de levering van koude en warmte uit grondwater. (…) Deze systeemomschrijving omvat achtergrondinformatie betreffende het project en randvoorwaarden voor de warmte- en koudelevering. In dit document wordt onder andere beschreven uit welke onderdelen het systeem bestaat. Het betreft hierbij de technische afbakening van de installatie, een overzicht van het aantal aansluitingen, de tarieven en de voorwaarden. (…) Aan de hand van deze informatie zal een aanbieder in staat zijn om een eenduidige en goed onderbouwde aanbieding op te stellen voor overname van de energeisystemen. 2.2 Systeemconcept (…) Het principe kan beschreven worden aan de hand van twee bedrijfssituaties, te weten: warmte- en koudelevering. Warmtelevering Bij warmtelevering wordt door middel van onttrekkingsbronnen grondwater onttrokken aan de bodem. In een centrale technische ruimte wordt de bronwarmte door middel van een warmtewisselaar onttrokken aan het grondwater en overgedragen aan het distributienet, waarna het afgekoelde grondwater weer door middel van de infiltratiebronnen aan de bodem wordt toegevoerd. Via het distributienet wordt de warmte gedistribueerd naar de woningen. Elke woning is voorzien van een combi-waterpomp, die de laagwaardige warmte omzet in hoogwaardige warmte waarmee de woning verwarmd wordt en waarmee tapwater wordt (voor)verwarmd. Koudelevering In de zomer kunnen de aangesloten woningen worden gekoeld door het water uit het distributienet rechtstreeks door het warmte afgiftesysteem van de woning te laten circuleren.

Dit wordt ondersteund door de door Vitens niet weersproken verklaring ter comparitie van de zijde van de bewoners (de heer [bewoner 16] ) dat zij Vitens tijdens het overleg op 14 juli 2011 hebben gevraagd waarom eigenlijk moest worden bijgestookt. Dat Vitens voor november 2010, onderscheidenlijk december 2011 hun instemming voor die wijziging heeft gevraagd en verkregen is evenmin gebleken. Maar ook als dat overleg wel zou hebben plaatsgevonden en de bewoners ermee hebben ingestemd om bij te stoken, laat dit onverlet dat zij wat betreft de levering van energie op dat moment volledig van Vitens afhankelijk waren: door het kettingbeding waren zij geheel en uitsluitend op het WKO-systeem van Vitens aangewezen en hadden zij daarvoor geen alternatief. Naar het oordeel van het hof brengt dit mee dat de instemming van de bewoners met de door Vitens gestelde wijziging van de overeenkomst niet kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat zij (stilzwijgend, door betaling van de eerste desbetreffende factuur) hebben aanvaard dat Vitens - in ieder geval - warmte is gaan leveren op een andere wijze dan is overeengekomen, noch dat de bewoners hun rechten op levering van energie zoals is overeengekomen hebben verwerkt. 5.16 Uit de hiervoor aangehaalde verklaringen en gedragingen van Vitens tegenover de gemeente Zutphen, de bouwers van de woningen en de bewoners over het WKO-systeem voordat de woningen in De Teuge I respectievelijk II waren gerealiseerd en haar mededelingen aan de gemeente Zutphen en de bewoners nadat de problemen met de WKO-installatie aan het licht kwamen en de rapporten waarop Vitens zich daarbij heeft gebaseerd, volgt dat ook in de opvatting van Vitens zelf uit de overeenkomst tot levering van energie voor haar tegenover de bewoners tevens de verplichting voortvloeide om koeling te leveren. Daarbij betrekt het hof dat de koelfunctie een integrerend onderdeel en een kenmerkende eigenschap van een deugdelijk functionerend WKO-systeem is en daaraan in ieder geval inherent is. Gemeten over een bepaalde periode dient de hoeveelheid warmte die voor levering aan de woningen aan de bodem wordt onttrokken immers in evenwicht te zijn met de hoeveelheid warmte die in de bodem wordt teruggevoerd. Dat doel kan niet worden gerealiseerd zonder de koelfunctie van het WKO-systeem, waarmee de in de bodem terug te voeren hoeveelheid warmte aan de woningen wordt onttrokken. De koelfunctie was volgens Vitens bovendien een meerwaarde van het WKO-systeem, die benadrukt moest worden om een negatieve sfeer rond aardwarmte te voorkomen (zie 3.12). Daarmee strookt dat zij in haar verweer bij de Geschillencommissie en haar brief van 26 september 2012 heeft geschreven dat het systeem ook wordt gebruikt voor het koelen van de woningen en dat koeling van de woning “helaas” niet meer mogelijk is (zie 3.22, 3.25). 5.17 [de bewoners] hebben gesteld dat de prijs voor de aansluiting op het WKO-systeem en het energieverbruik redelijk dienen te zijn. Uit het betoog van Vitens dat de rechtbank niet heeft vastgesteld dat de door Vitens berekende prijs onredelijk is en dat de door haar berekende prijs niet het maximale bedrag is dat zij zowel voor als na inwerkingtreding van de Warmtewet en de onder die wet geldende maximumtarieven in rekening had mogen brengen (memorie van antwoord, onder 55, 60 en volgende), begrijpt het hof dat ook Vitens dat standpunt huldigt. 5.18 [de bewoners] hebben voorts gesteld dat Vitens tekortgeschoten is in haar verplichting om mee te werken aan de overgang op gas als het WKO-systeem niet blijkt te werken. Dit standpunt vooronderstelt dat Vitens een dergelijke verplichting op zich heeft genomen. Het hof volgt [de bewoners] daarin niet. Dat Vitens zich bij de (mondelinge) overeenkomst tot energielevering of op een ander moment tegenover [de bewoners] ook heeft verplicht om voor haar rekening de overgang van de afzonderlijke bewoners op een gasaansluiting te realiseren indien het WKO-systeem niet zou blijken te werken, volgt niet uit het dossier. Daaruit kan naar het oordeel van het hof slechts worden afgeleid dat Vitens heeft aangeboden om over te gaan naar verwarming door aardgas (“verketeling”) nadat het principe van een collectief WKO-systeem was verlaten (zie 3.29, 3.30, 3.32, 3.33). Feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere conclusie leiden, hebben [de bewoners] niet gesteld en zijn ook anderszins niet gebleken. 5.19 Het voorgaande leidt tot de slotsom dat [de bewoners] op grond van de overeenkomst tot energielevering in redelijkheid mochten verwachten dat deze Vitens verplichtte om hen via de WKO-installatie aardwarmte en koude/koeling tegen een redelijke prijs te leveren. Verplichting tot levering van energie: toerekenbare tekortkoming en/of verzuim van Vitens? 5.20 Blijkens het memo van B&W van Zutphen van 16 oktober 2010 (zie 3.18) werd in 2007 voor het eerst een hoog energieverbruik gemeld en is de door Vitens in mei 2009 voorgenomen verkoop wegens onbalans van het WKO-systeem (in de winter een hoger energieverbruik dan berekend, in de zomer minder koeling dan voorzien) niet doorgezet. In mei 2009 wordt gemeld dat in De Teuge II het energieverbruik veel hoger is dan eerder was aangegeven en worden klachten geuit over het comfort en geluidsoverlast. Naar aanleiding van onderzoek en een door haar ingediend herstelplan heeft Vitens desverzocht toegezegd dat plan “zodanig aan te passen dat er uitzicht is op een oplossing voor de gehele wijk.” 5.21 TNO heeft in haar rapport van 20 april 2011 geconcludeerd dat de grootste knelpunten voor het WKO-systeem liggen bij het bronsysteem, waarvan zij als voorbeeld onder meer de structurele onbalans in de bodem en een onherstelbare bronverstopping bij vier van de vijf bronnen noemt (zie 3.20). Volgens TNO vereist oplossing van deze problemen forse aanpassingen en investeringen, waarbij het de vraag is of die inspanning opweegt tegen het resultaat. Als gevolg van die problemen heeft Vitens de overeengekomen energie (aardwarmte en koeling) vanaf november 2010 deels en vanaf december 2011 in het geheel niet meer geleverd met de WKO-installatie zoals dat was voorzien en bedoeld, maar door bij te stoken met behulp van een conventionele installatie. In oktober 2010 en in april 2011 was blijkens de contacten met de gemeente Zutphen en het TNO-rapport de mogelijkheid nog aanwezig dat herstel van het WKO-systeem tot een goed functionerend systeem zou plaatsvinden (zie 3.18, 3.20). 5.22 In een overleg op 14 juli 2011 tussen Vitens, de gemeente Zutphen en de Belangenvereniging de Teuge is aan de orde geweest dat het principe van een collectief WKO-systeem wordt verlaten. Tevens is bij die gelegenheid besproken dat een fonds wordt gevormd waaruit de overgang naar “verketeling” (aansluiting op het aardgasnet en plaatsing van een cv-ketel) of een evenredig geldbedrag waarmee de bewoners een individuele warmtevoorziening in de vorm van bijvoorbeeld een individuele WKO-installatie naar keuze van de bewoners bekostigd kan worden. De infiltratiebronnen zijn in mei 2012, althans uiterlijk per 1 juli 2012 afgeschakeld (zie 3.34, 3.35). 5.23 In de klachtprocedure bij de Geschillencommissie Energie & Water heeft Vitens bevestigd dat het systeem niet meer volledig kan functioneren doordat de filters onderin de winputten zijn dichtgeslibd, dat dit niet kan worden gerepareerd en dat alleen de aanleg van nieuwe putten “een mogelijkheid voor herstel” biedt. Zij heeft voorts meegedeeld dat zij op dat moment al enige tijd met een conventionele installatie de benodigde warmte aanbiedt. In dat verband heeft zij onderkend dat dit “een drama voor de bewoners” is en zij “met de brokken zitten”, omdat zij worden geconfronteerd met storingen in de warmtepompen en dat de warmtevoorziening en de behaaglijkheid van de woningen veel meer vereist dan het instellen van de thermostaat.

De warmte afkomstig uit de woningen wordt vervolgens door middel van de warmtewisselaar in de centrale technische ruimte overgedragen aan het grondwatersysteem. Middels de infiltratiebronnen wordt de warmte weer aan de bodem toegevoerd. Energiebalans Om te voorkomen dat de bodem op termijn gaat afkoelen is het van belang dat op jaarbasis gemiddeld dezelfde hoeveelheid warmte aan de bodem wordt toegevoerd als dat eraan wordt onttrokken (energiebalans). (…) Door het leveren van koeling in de zomer wordt een gedeelte van de onttrokken warmte in de winter weer aan de bodem toegevoerd. Voor het verkrijgen van een energiebalans wordt in de zomer aanvullend warmte aan de bodem toegevoerd door middel van een regeneratiesysteem. (…) 2.3 Fasering en moment van overdracht (…) In de eindsituatie bestaat de woonwijk uit 187 woningen, die allemaal aangesloten zijn op de warmtevoorziening.(…) 2.4 Demarcatie De leveringsgrens bevindt zich binnen de woningen direct na de kogelkranen van de aanvoer- en retourleidingen. De individueel opgestelde warmtepompinstallaties behoren niet tot de centrale warmtevoorziening. (…)” 3.17 Ter beantwoording van aanvullende vragen met betrekking tot de geconstateerde energetische onbalans van het koude-/warmteopslagsysteem van de uit een tenderprocedure naar voren gekomen gegadigde voor overname van het WKO-systeem van Vitens heeft IFT in opdracht van Vitens op 3 augustus 2009 het rapport “De Teuge te Zutphen, Onderzoek energiebalans” uitgebracht. In dat rapport wordt het systeemconcept op dezelfde wijze beschreven als in het advies Systeemomschrijving. 3.18 Het College van B&W van Zutphen heeft aan de gemeenteraad van de gemeente Zutphen in een memo van 16 oktober 2010 de gang van zaken met betrekking tot problemen met het WKO-systeem, een mogelijke oplossing en het vervolg weergegeven. Het memo houdt onder meer in: “Inleiding (…) In het begin waren er klachten over geluidsoverlast en de bediening van het systeem. BAM systems die als onderaannemer van Vitens het systeem tot aan de woningen beheert, heeft de klachten wat betreft de woningen in fase I grotendeels verholpen. In 2007 werd voor het eerst melding gemaakt van een hoog energieverbruik. (…) In 2009 maakt Vitens melding van het voornemen tot verkoop van het systeem. Deze verkoop is niet doorgezet omdat bleek dat het systeem in onbalans was. (…) De woningen leveren in de zomer minder energie aan het systeem omdat zij minder koelen dan voorzien en de woningen in de Teuge 2 verbruiken in de winter meer energie dan was berekend. In mei 2009 maakt de kopersvereniging De Teuge 2 kenbaar dat zij problemen heeft met de energievoorziening in de woning. Het energieverbruik is veel hoger dan eerder werd aangegeven en er zijn klachten over het comfort en geluidsoverlast. (…) Technische en juridische complexiteit De situatie is zeer complex. In het algemeen geldt dat de invloed van het eigen gedrag op het energieverbruik groot is en moeilijk te onderscheiden van het functioneren van de installatie in de woning. Daarbij was het niet duidelijk wat oorzaak was of oorzaken waren. (…) In fase 2 zijn bovendien verschillende warmtepompen en afgifte systemen toegepast. (…) Onderzoek klachten (…) De bewonersvereniging heeft inzage gekregen in alle relevante stukken. In dit gesprek wordt tevens de toezegging gedaan om samen met Vitens opdracht te geven voor een quick-scan om de problemen in kaart te brengen en mogelijke oplossingen in beeld te brengen. Vitens en de gemeente Zutphen geven IF-technology opdracht voor dit onderzoek die voor het bouwkundig onderzoek DGMR inschakelt. Inmiddels is het onderzoek afgerond. Daarnaast heeft de gemeente warmtescans laten maken om een beeld te krijgen van de isolatiewaarde van de ‘schil’ van de woning. (…) Naar aanleiding van de bevindingen in het onderzoek van IF-technology en DGMR (…) kunnen een aantal conclusies worde getrokken. De belangrijkste zijn, zonder al te veel in technische details te vervallen: Verbruik: - De warmtevraag is groter dan in het ontwerp is voorzien; (…) - De warmtevraag van het WKO systeem in het geheel van fase I voldeed aan de ontwerpuitgangspunten tot de bouw van Teuge 2; Ontwerp: (…) - In de detaillering van de woningen zijn zaken aangetroffen die verbetering behoeven. De EPC (Energie Prestatie Coëfficient) waarde van de woningen wijken niet in die mate af van wat in de bouwvergunning is opgenomen dat de oorzaak van de problemen hierin gezocht moeten worden. Hierbij moet de aantekening gemaakt worden dat de EPC een theoretische waarde is waarbij fabrieksgegevens van de toegepaste materialen en installaties maatgevend zijn maar niet de werking in praktijk. Met de EPC normen wordt niet het werkelijke energieverbruik berekend en de EPC berekening is geen methode om de meterstanden voor gas en elektriciteit te voorspellen. Installatie: - Het type warmtepomp dat is toegepast in de woningen van Reinbouw is en is niet zonder meer geschikt voor toepassing in de Teuge en levert in de praktijk te weinig rendement; (…) - De warmtepompen pendelen wat betekent dat deze te vaak uit en aan gaan; - Het comfort laat te wensen over en het geluidsniveau ligt te hoog; Gebruik (…) De warmtescans hebben enkele onvolkomenheden in de detaillering aangetoond maar geven ook aan dat de oorzaak voor de problemen niet in de isolatie van de buitenwanden c.q. ‘schil van de woning’ gezocht moet worden. Juridisch advies (…) Vitens heeft de door Reinbouw aangedragen warmtepomp geaccepteerd. Vitens heeft de gemeente destijds niet op de hoogte gebracht van de correspondentie tussen Vitens en Reinbouw. (…) De gemeente heeft de ontwerpverantwoordelijkheid en het toezicht in redelijkheid, en vanuit de opzet van de concessieovereenkomst, kunnen overlaten aan een deskundige partij, namelijk Vitens. (…) Oplossingsrichting Op bestuurlijk niveau heeft met Vitens een gesprek plaatsgevonden waarin Vitens is gewezen op haar verantwoordelijkheid. In dit gesprek heeft Vitens aangegeven het project tot een goed einde te willen brengen en heeft een herstelplan opgesteld. Zij heeft hiervoor gespecialiseerde bedrijven ingehuurd, de ontwerper van het systeem, IF technology en Cofely. (…) Een herstelplan kan op korte termijn worden uitgevoerd bij enkele woningen en dan kunnen ook snel de eerste resultaten bekend worden. Er zijn echter vanuit de gemeente en de kopersvereniging vragen gerezen over het herstelplan. In een tweede gesprek heeft Vitens aangegeven dat zij niet alleen het herstelplan wil uitvoeren. De gemeente heeft Vitens gevraagd om herstelplan zodanig aan te passen dat er uitzicht is op een oplossing voor de gehele wijk.

Volgens Vitens geldt “voor het project als totaal” dat de verwachtingen en uitgangspunten van het WKO-systeem bij de exploitatie niet zijn uitgekomen. Na raadpleging van deskundigen en bestuurders heeft zij de conclusie getrokken, “dat de optredende problemen zodanig groot zijn dat herstel tot de oorspronkelijke uitgangspunten niet reëel is en bovendien niet betaalbaar.” Ook in haar brief aan 151 bewoners van 26 september 2012 heeft zij erkend dat de WKO-installatie niet meer naar behoren functioneert en zij warmte levert door middel van een vervangende stookinrichting waarbij koeling niet meer mogelijk is. 5.24 Het voorgaande leidt mede gezien de eigen stellingen van Vitens (conclusie van antwoord, onder 34) tot de conclusie dat Vitens vanaf november 2010, toen zij de energie niet meer leverde met louter warm water afkomstig uit de winputten, maar met water dat zij verwarmde door met behulp van een conventionele installatie bij te stoken, niet meer de energie heeft geleverd die [de bewoners] op grond van de overeenkomst tot energielevering met toepassing van dat systeem mochten verwachten, te weten aardwarmte en koeling. De bewoners ontvingen geen “WKO-warmte” meer, maar “conventionele warmte” en de verstopping van de bronfilters was een probleem van Vitens zelf (memorie van antwoord, onder 13 respectievelijk 51). Naar het hof begrijpt, was levering van koeling/koude toen in het geheel niet meer mogelijk (zie 3.24, 3.25). Uit de mededelingen van Vitens in onderling verband en samenhang bezien, evenals haar desbetreffende stelling (memorie van antwoord, onder 13), ligt de oorzaak van het niet functioneren van het WKO-systeem in de voor alle bewoners op dezelfde wijze geldende omstandigheid dat de winputten zijn dichtgeslibd, waardoor zij door middel van het WKO systeem niet meer de energie kon leveren waartoe zij zich contractueel had verplicht. Voor zover Vitens (ter comparitie) heeft betoogd dat dit haar niet kan worden toegerekend omdat de putten zijn dichtgeslibd door de te grote (warmte)vraag vanuit de woningen, kan dat betoog haar niet baten. Nadat BAM de WKO-installatie in opdracht van de rechtsvoorganger van Vitens had ontworpen en aangelegd (zie 3.5, 3.6 - de considerans onder j. en artikel 1.1 van het Convenant) heeft Vitens de WKO-installatie geëxploiteerd en in dat kader met de verschillende eigenaren/bewoners de hier aan orde zijnde mondelinge overeenkomst tot energielevering gesloten. Hoewel in de aanloop naar het Convenant vanuit - voornamelijk - financiële overwegingen is besloten om de initieel voor de woningen geadviseerde voorzieningen als een zonneboiler en PV-installatie achterwege te laten (zie 3.4, 3.5), is de hoeveelheid af te nemen aardwarmte in die overeenkomsten met de bewoners echter niet gemaximeerd (zie 3.23). Evenmin is gesteld of gebleken dat [de bewoners] in redelijkheid hadden moeten begrijpen dat de af te nemen hoeveelheid aardwarmte aan een maximum was gebonden. Gelet op de verplichting van Vitens om te zorgen voor een betrouwbare energievoorziening, die naast de levering van energie ook inhoudt dat zij het WKO-systeem zodanig diende aan te (laten) leggen en te exploiteren, onderhoud daaronder begrepen, dat zij daarmee de overeengekomen energie (aardwarmte en koeling) aan de woningen in De Teuge kan leveren (zie ook 5.5), is het dichtslibben van de winputten dan een omstandigheid die in haar rechtsverhouding tot [de bewoners] voor rekening en risico van Vitens komt. Dat betekent dat in haar verhouding tot [de bewoners] vanaf november 2010 sprake is van niet-nakoming door Vitens van haar verbintenis uit de overeenkomst tot energielevering bestaande uit aardwarmte en koude/koeling zoals deze met de WKO-installatie was bedoeld en voorzien (zie 5.14 - 5.16). Anders dan Vitens heeft gesteld (memorie van antwoord, onder 11 en volgende), doet daaraan niet af dat de ene bewoner geen problemen heeft ondervonden of meer dan een andere, nu dit een omstandigheid is die speelt bij de beantwoording van de vraag of, en zo ja in hoeverre de eigenaren/bewoners als gevolg daarvan individueel voor vergoeding in aanmerking komende schade hebben geleden. 5.25 Vitens is met de nakoming van die verplichting tevens in verzuim. Naar het oordeel van het hof is dat het geval vanaf de constatering tijdens de bijeenkomst tussen Vitens en onder anderen een vertegenwoordiging van de bewoners op 14 juli 2011 dat het principe van collectieve WKO wordt verlaten (zie 3.21). Daarin ligt de verklaring besloten waaruit [de bewoners] moesten afleiden dat Vitens in de nakoming van haar verplichting om de energie (aardwarmte en koude/koeling) te leveren tekort zal schieten, in welk geval het verzuim zonder ingebrekestelling intreedt. Zoals Vitens zelf ook heeft bevestigd in haar reactie van 26 september 2012 op de brief van 151 bewoners was levering van koeling immers niet meer mogelijk vanaf het moment dat Vitens water leverde dat volledig was verwarmd met een conventionele verwarmingsinstallatie, wat leidde tot onder meer storingen in de waterpompen (zie 3.24, 3.25). 5.26 [de bewoners] hebben met hun grief 3 en de toelichting daarop betoogd dat Vitens al veel eerder dan vanaf december 2011, te weten vanaf de ingebruikname van het systeem op meerdere punten ernstig tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen. In dat verband hebben [de bewoners] gesteld dat Vitens bij zowel het ontwerp als de uitvoering en exploitatie heeft gefaald. Al snel na oplevering van De Teuge I bleek dat de werkelijkheid niet overeenkwam met de uitgangspunten. Er waren veel problemen met de individuele warmtepomp en het voorzien van de bewoners van De Teuge I van (tap)water op de gewenste temperatuur, er is ondanks een daartoe strekkend advies nooit onderzoek gedaan naar de balans tussen warmtevraag en warmteaanbod, bij de aanleg en in de exploitatie zijn fouten gemaakt onder meer doordat bronnen niet op juiste diepte zijn geslagen, leidingen te ondiep zijn gelegd en daarvoor een ongeschikte buis is gebruikt, vanaf het begin niet is voldaan aan de voorgeschreven energiebalans, en er verschillende lekkages zijn opgetreden, aldus steeds [de bewoners] 5.27 Het hof volgt [de bewoners] niet in hun stelling. Uit het dossier volgt dat de bewoners van De Teuge I in het begin klachten hebben geuit over geluidsoverlast en de bediening van het systeem, die grotendeels zijn verholpen, en dat in 2007 een hoog energieverbruik is gemeld. In 2009 hebben bewoners van De Teuge II geklaagd over de energievoorziening in de woning, over het comfort en geluidsoverlast en een veel hoger energieverbruik dan eerder was aangegeven. Vitens heeft echter - ook in hoger beroep - onvoldoende weersproken aangevoerd dat het verhelpen van de storingen die zich voor december 2011 in de WKO-installatie hebben voorgedaan voor haar rekening zijn uitgevoerd (conclusie van antwoord, onder 14; memorie van antwoord, onder 42 en volgende; notitie van mrs. Baneke en Bindels ter comparitie in hoger beroep, onder 2). Het moet er daarom voor worden gehouden dat Vitens bedoelde klachten heeft verholpen, waarbij het hof opmerkt dat niet is gesteld of gebleken dat Vitens ter zake van de hier bedoelde klachten in gebreke is gesteld. 5.28 Vitens heeft nog aangevoerd dat het verzuim sinds september 2012 is opgeheven doordat de bewoners op dat moment hebben besloten tot halvering van de betaling van het vastrecht en sindsdien nimmer bij Vitens hebben aangedrongen op herstel van het WKO-systeem. Herstel was wel degelijk mogelijk, maar Vitens is daartoe niet overgegaan omdat de bewoners steeds meedeelden daarin alleen vertrouwen te hebben als Vitens of een andere partij ook de installaties in de woningen zou gaan beheren. Omdat Vitens daartoe niet bereid of verplicht was, moesten partijen gezamenlijk vaststellen dat onder de bewoners geen draagvlak bestond voor herstel van het WKO-systeem.

Bovendien heeft de gemeente Zutphen herstel gefrustreerd, zodat van Vitens in redelijkheid niet kan worden verlangd om verdere stappen te nemen tot zeer kostbaar herstel van het WKO-systeem (conclusie van antwoord, onder 39 - 41). 5.29 Het hof verwerpt het standpunt van Vitens. De omstandigheid dat de bewoners vanaf september 2012 de helft van het vastrecht zijn gaan betalen, brengt niet mee dat het verzuim van Vitens daarmee eindigt. Zoals Vitens ook zelf heeft aangevoerd, kon de overeengekomen energie niet meer worden geleverd doordat de winputten waren dichtgeslibd. [de bewoners] waren gedwongen om de overeenkomst tot levering van energie via het door, dan wel in opdracht van Vitens aangelegde stelsel van winputten en leidingnet met Vitens te sluiten. Van belang is dan dat Vitens in het overleg met de gemeente Zutphen in 2010 heeft toegezegd haar herstelplan zodanig aan te passen dat er uitzicht is op een oplossing voor de gehele wijk (zie 3.18). Blijkens het TNO-rapport van 20 april 2011 liggen de grootste knelpunten bij het bronsysteem (zie 3.20). Het verslag van het overleg tussen Vitens, een vertegenwoordiging van de bewoners en de gemeente Zutphen op 14 juli 2011 vermeldt dat het principe van een collectief WKO-systeem wordt verlaten (zie 3.21). Volgens haar verweer in de procedure bij de Geschillencommissie Energie & Water in juni 2012 biedt alleen de aanleg van nieuwe winputten een “mogelijkheid voor herstel”, maar heeft zij na uitvoerige raadpleging van deskundigen en bestuurders geconcludeerd dat de problemen zodanig groot zijn dat herstel tot de oorspronkelijke uitgangspunten niet reëel is en bovendien niet betaalbaar (zie 3.22). Voorts hebben 151 bewoners Vitens op 10 september 2012 in gebreke gesteld “wegens toerekenbare tekortkoming in de nakoming, zoals al eerder is gedaan in een schrijven van RWV Advocaten te Leiden van 25 augustus 2012.” en daarbij opgemerkt dat zij tot dusver aan hun betalingsverplichting hebben voldaan in de verwachting dat “op korte termijn de WKO hersteld zal worden dan wel een adequate warmtevoorziening daarvoor in de plaats komt.” (zie 3.24). Uit het verloop van de feiten volgt dat Vitens in juni 2013 aan de individuele bewoners heeft meegedeeld dat het traject voor herstel van de WKO installatie is ingezet en dat herstel volgens haar een reële en goede oplossing is (zie 3.28, 3.29). Bij deze stand van zaken lag het op de weg van Vitens om te onderbouwen hoe en op welke termijn zij de WKO-installatie zodanig zou herstellen dat zij weer aardwarmte en koeling kon leveren zoals overeengekomen en dat zij daartoe ook daadwerkelijk bereid en in staat was. Dat heeft Vitens echter niet gedaan. Zij heeft niet gesteld noch is anderszins gebleken dat de bewoners in september 2012 zodanig waren geïnformeerd over de door haar gedachte en toegezegde oplossing voor het herstel van het WKO-systeem in de gehele wijk en de termijn waarop dit zou worden gerealiseerd, dat de eigenaren/bewoners een redelijke inschatting konden maken of ná herstel de overeengekomen energie wel behoorlijk geleverd zou worden. De e-mail van Vitens aan een nieuwe bewoner van De Teuge van 5 juni 2013 dat zij nog geen duidelijkheid over de oplossingsrichting kon geven (zie 3.27) duidt daar eveneens op. De hiervoor genoemde mededelingen van Vitens kunnen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, dan ook niet worden aangemerkt als een - rechtens relevant - aanbod om haar verplichting tot levering van aardwarmte en koeling alsnog behoorlijk na te komen. Evenmin kan de omstandigheid dat bij de bewoners geen draagvlak voor herstel bestond, worden geduid als een weigering om de overeengekomen energie af te nemen, noch is het anderszins een beletsel voor Vitens om, indien zij dit wenste, tot herstel over te gaan door nieuwe bronnen te slaan. Ook indien bij wijze van veronderstelling met Vitens wordt aangenomen dat de gemeente Zutphen het herstel heeft gefrustreerd, leidt dat niet tot een andere uitkomst. De handelwijze van de gemeente Zutphen als de contractuele wederpartij van Vitens bij het Convenant levert in de verhouding tussen Vitens en [de bewoners] niet een zodanig beletsel op. Meer of andere feiten die, indien bewezen, tot de door Vitens bepleite conclusie leiden zijn niet gesteld noch gebleken. 5.30 Het voorgaande betekent dat de verklaring voor recht dat Vitens toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van op haar jegens [de bewoners] rustende verplichtingen kan worden toegewezen, zij het voor een beperktere periode dan [de bewoners] hebben gevorderd, namelijk vanaf 14 juli 2011. Indien [de bewoners] als gevolg van de toerekenbare tekortkoming van Vitens vanaf 14 juli 2011 schade hebben geleden die aan die tekortkoming kan worden toegerekend, dient Vitens die schade in beginsel te vergoeden. Ten aanzien van het vastrecht 5.31 Met grief 5 en de toelichting daarop zijn [de bewoners] opgekomen tegen het oordeel van de rechtbank dat zij het door Vitens gevorderde bedrag aan vastrecht verschuldigd is en hebben zij gesteld dat de buitensporige energielasten bestaande uit torenhoge elektriciteitsrekeningen en een vastrecht dat meer dan twee maal het daarvoor in redelijkheid door de ACM vast te stellen maximale tarief bedraagt een belangrijk deel van de geleden schade zijn. De bewoners van De Teuge mochten er gezien het hoofddoel van de WKO-installatie (minder energie verbruiken) van uitgaan dat zij minder en in ieder geval niet meer stookkosten zouden hebben dan bij gebruik van een conventioneel systeem. Vitens handelt in strijd met de op 1 januari 2014 in werking getreden Warmtewet doordat zij over de jaren 2014 en 2015 per jaar € 600,- aan vastrecht in rekening heeft gebracht waar zij daarvoor over 2014 € 254,- en voor 2015 € 281,78 in rekening had mogen brengen. Derhalve is de overeenkomst nietig voor zover deze de jaren 2014 en 2015 betreft. [de bewoners] hebben uit deze tarieven afgeleid dat het vastrecht dat Vitens vóór de invoering van de Warmtewet in rekening bracht ook onredelijk hoog was. Het gemiddelde vastrecht over de jaren 2014 tot en met 2015 bedraagt € 270,64 en Vitens had tot december 2011, het moment dat zij toerekenbaar tekort schoot in haar verplichting uit de overeenkomst met de bewoners, in alle redelijkheid nooit meer dan dat bedrag in rekening mogen brengen. Zowel de teveel betaalde elektriciteit als gevolg van de gebreken van het systeem - na de overgang van het WKO-systeem op gas waren de elektriciteitskosten schrikbarend veel lager dan daarvoor - als het teveel in rekening gebrachte vastrecht vormen een onderdeel van de geleden schade en komen op grond van een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige handelwijze van Vitens voor vergoeding in aanmerking (memorie van grieven, onder 90 - 114). 5.32 Vitens heeft aangevoerd dat de Warmtewet ten aanzien van de periode vóór 1 januari 2014 geen rol kan spelen, omdat de maximumprijs toen niet toegepast hoefde te worden. Niet duidelijk is of de maximumprijs op grond van de Warmtewet kan worden toegepast op een systeem als het onderhavige dat inmiddels is opgeheven en in situaties waarin met de verbruikers andere afspraken zijn gemaakt. Ook indien de Warmtewet vanaf 1 januari 2014 van toepassing is, heeft Vitens niet teveel in rekening gebracht. Volgens het haalbaarheidsrapport werd uitgegaan van een jaarverbruik van 20,9 gigajoule voor een gemiddelde woning en bij het jaarlijks door haar in rekening gebrachte bedrag (circa € 620,-) onder aftrek van het volgens de Warmtewet maximale vastrecht van een jaarverbruik van 15 gigajoule. In het geval zij gelet op de maximumprijs ingevolge de Warmtewet teveel in rekening zou hebben gebracht, heeft Vitens echter geen wanprestatie gepleegd noch onrechtmatig gehandeld. De Warmtewet kent geen bepaling dat een dergelijke overeenkomst nietig is. Ook vóór 1 januari 2014 was het vastrecht niet onredelijk hoog of onrechtmatig. [de bewoners] hebben namelijk ook na de inzet van een stookketel via hun aansluiting laag temperatuur warm-water ontvangen.

Dat rechtvaardigt niet dat zij minder vastrecht hoeven te betalen (memorie van antwoord, 60 - 71). 5.33 Het hof overweegt als volgt. In de situatie dat de levering van energie en het beheer van het distributienetwerk door dezelfde partij worden verricht, dient de afnemer naast de prijs voor de geleverde energie ook een tarief te betalen voor de aansluiting op het distributienetwerk. Partijen zijn het erover eens dat de prijs voor de aansluiting en het energieverbruik redelijk dient te zijn (zie 5.17). In deze zaak is de prijs voor de geleverde energie nihil en brengt Vitens alleen voor de aansluiting op het WKO-systeem een vast bedrag in rekening. Zo wordt in april 2003 in de folder “Aardwarmte in De Teuge in Zutphen” daarvoor als reden genoemd dat het gebruik van de warmtepomp en de koeling vrijwel geen invloed heeft op de bedrijfsvoering (zie 3.11). Ook in de brief van 9 december 2005 wordt vermeld dat het daar genoemde maandbedrag van € 45,- (prijspeil 2001, fl. 99,16) geldt vanaf het moment dat de woning is aangesloten op het distributienetwerk en dat dit bedrag is gebaseerd op de totale kosten om het distributienetwerk inclusief de onttrekkings- of winputten te realiseren, welke kosten zijn gespecificeerd in bijlage 1 bij de brief van Vitens aan de gemeente Zutphen van 10 oktober 2001 (zie 3.13; memorie van grieven, productie 10). Voorts volgt uit de correspondentie tussen 151 bewoners en Vitens in september 2012 dat het vastrecht de aansluiting op de WKO installatie betreft en op dat moment € 55,- per maand bedraagt (zie 3.24, 3.25). Uit een en ander kan slechts worden afgeleid dat de overeenkomst tot energielevering tussen partijen inhield dat [de bewoners] voor de aansluiting op het WKO-distributienetwerk een vastrecht verschuldigd was, dat na jaarlijkse indexering van het in 2001 geldende tarief van € 45,- in september 2012 € 55,- per maand bedroeg. 5.34 [de bewoners] hebben de gevorderde verklaring tot vaststelling van het vastrecht voor de jaren waarop [de bewoners] op het WKO-distributienetwerk aangesloten zijn geweest en de daarmee direct samenhangende vordering tot restitutie van hetgeen [de bewoners] aan vastrecht meer hebben betaald dan de over de verschillende jaren vastgestelde bedragen gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad van Vitens. Zij merken de door Vitens door de jaren heen gehanteerde tarieven aan als een aan Vitens toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad. [de bewoners] hebben echter niet onderbouwd dat en op welke grond(en) het in de overeenkomst tot energielevering afgesproken tarief voor vastrecht als een zodanige tekortkoming of onrechtmatige handelwijze tegenover [de bewoners] moet worden aangemerkt hoewel zij op dat distributienetwerk aangesloten zijn geweest. Anders dan [de bewoners] met de twee door hen voor de gevorderde verklaring voor recht gestelde grondslagen - kennelijk - beogen, bieden die grondslagen geen ruimte om in te grijpen in een overeenkomst tussen partijen om de inhoud of de gevolgen daarvan te wijzigen. Evenmin hebben [de bewoners] (partiële) ontbinding van de overeenkomst tot levering en ongedaanmaking gevorderd. Nu de hiervoor bedoelde vordering tot restitutie hand in hand gaat met de gevorderde verklaring voor recht en eveneens op een toerekenbare tekortkoming dan wel onrechtmatige daad is gegrond, bestaat voor toewijzing van die vordering evenmin grond. Dat is niet anders doordat op 1 januari 2014 de Warmtewet in werking is getreden. De Warmtewet heeft geen terugwerkende kracht. Aan de Warmtewet ligt het Niet-Meer-Dan-Anders-beginsel ten grondslag. Dit geldt ook in situaties als de onderhavige waar de overeenkomst tot energielevering niet op schrift is gesteld. Het houdt in dat de maximumprijs voor warmte is gebaseerd op de integrale kosten die een verbruiker zou moeten maken voor het verkrijgen van dezelfde hoeveelheid warmte bij het gebruik van gas als energiebron: een verbruiker die is aangesloten op een warmtenet betaalt voor zijn energieverbruik in principe niet meer dan een vergelijkbaar persoon die is aangesloten op een gasnet (Kamerstukken II 2005-2006, 29048, nr. 15, Toelichting, Onderdeel B). Daargelaten dat de Warmtewet een overeenkomst tot levering van warmte waarin een met dat beginsel strijdige tariefafspraak is opgenomen niet als (deels) nietig aanmerkt, hebben [de bewoners] te weinig gesteld om de conclusie te kunnen dragen dat Vitens hogere prijzen in rekening heeft gebracht dan wanneer sprake zou zijn geweest van aansluiting op het gasnet. [de bewoners] hebben geen concrete gegevens verstrekt over de (theoretische) prijs die zij voor de aansluiting op het gasnet in 2014 en 2015 zouden hebben betaald. Ook indien bij wijze van veronderstelling met [de bewoners] wordt aangenomen dat het in rekening brengen van een te hoog bedrag aan vastrecht een toerekenbare tekortkoming of onrechtmatige daad van Vitens zou opleveren, kan derhalve niet worden vastgesteld of [de bewoners] meer hebben betaald aan vastrecht voor de aansluiting op het WKO-netwerk dan zij voor een aansluiting op het gasnet zouden hebben betaald. Daarbij komt dat [de bewoners] het huns inziens teveel betaalde vastrecht aanmerken als deel van de schade die zij als gevolg van de toerekenbare tekortkoming(en) van Vitens stellen te hebben geleden: in de rapporten van Nieman wordt het vastrecht meegenomen als component van de schadepost energielasten (de rapporten van Nieman, p. 12, 13). Op deze schadepost zal hierna worden ingegaan. Grief 5 faalt derhalve en de gevorderde verklaring voor recht en restitutie zullen worden afgewezen. Ten aanzien van de schade 5.35 Vitens heeft aangevoerd dat de vordering van [de bewoners] is verjaard voor zover deze betreft schade als gevolg van een lekkage in het distributienet in 2008 (memorie van antwoord, onder 47) onderscheidenlijk toezicht op het ontwerp van de installaties in verband met klachten van de bewoners van De Teuge I kort na realisatie van De Teuge I in 2004 (conclusie van antwoord, onder 30). 5.36 Hiervoor is overwogen dat Vitens vanaf november 2010 haar verplichting om via de WKO-installatie aardwarmte en koeling te leveren niet is nagekomen en daarmee vanaf 14 juli 2011 ook in verzuim is. Nu de inleidende dagvaarding op 6 maart 2014 is uitgebracht en [de bewoners] daarbij de schade als gevolg van het toerekenbaar tekortschieten van Vitens vorderen, betekent dit dat het beroep van Vitens op verjaring wordt verworpen voor de na 14 juli 2011 ingetreden schade. Omdat het verzuim is ingetreden op 14 juli 2011 komt het door [de bewoners] vóór 14 juli 2011 geleden nadeel niet voor vergoeding in aanmerking. Ter zitting bij het hof heeft Vitens nog een beroep gedaan op de klachtplicht. Dat beroep faalt reeds omdat het, gelet op de twee-conclusieregel, te laat is gedaan. 5.37 Vitens heeft voorts aangevoerd dat gelet op de artikelen 1.1, 1.4 en 1.7 van het Convenant de Algemene Voorwaarden Drinkwater 1994 en de Aansluitvoorwaarden Drinkwater 1994 van toepassing zijn (conclusie van antwoord, onder 19). Deze zijn als bijlage 5 en 6 bij het Convenant gevoegd zodat aan de eis van terhandstelling is voldaan. De eventuele schadevergoedingsplicht van Vitens is volgens artikel 20.4 van de Aansluitvoorwaarden Drinkwater 1994 beperkt tot fl. 2.000.000,- (€ 907.560,-) voor alle aanvragers en gebruikers tezamen, met dien verstande dat de aansprakelijkheid per individuele gebruiker is beperkt tot fl. 3.000,- (€ 1.361,-). Aangezien Vitens een veelvoud van laatstgenoemd bedrag aan de individuele bewoners heeft uitgekeerd (€ 4.500,-) heeft zij geen verdere verplichtingen jegens de bewoners, aldus Vitens (conclusie van antwoord, onder 33). 5.38 Het hof kan Vitens in dit betoog niet volgen. Tussen partijen staat vast dat de overeenkomst tot levering van energie mondeling is gesloten.

Weliswaar heeft Vitens gesteld dat de algemene voorwaarden als bijlage bij het Convenant waren gevoegd, doch zij heeft niet aan de hand van concrete feiten en omstandigheden toegelicht dat zij of haar rechtsvoorganger het Convenant inclusief haar algemene voorwaarden als een van de bijlagen ten laatste bij het sluiten van de mondelinge overeenkomsten aan [de bewoners] heeft overhandigd, noch dat zij de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden heeft bedongen (vgl. Hof Den Haag 6 oktober 2009, LJN BJ9742). Evenmin heeft Vitens onderbouwd dat en hoe zij erop mocht vertrouwen dat [de bewoners] met haar algemene voorwaarden hebben ingestemd. Haar enkele stelling dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, is onvoldoende (vgl. Hof Den Haag 20 september 2011, LJN BS8935). Gelet op haar standpunt dat [de bewoners] , evenals de andere bewoners, geen partij bij het Convenant zijn (memorie van antwoord, onder 16), lag een en ander wel op haar weg. Dit geldt temeer nu Vitens die algemene voorwaarden ook niet heeft meegezonden toen zij desgevraagd eigenaren en aspirant-kopers over de rechten en plichten ter zake van het aardwarmtesysteem informeerde (zie 3.14). De conclusie is dat de algemene voorwaarden geen deel uitmaken van de rechtsverhouding tussen Vitens en [de bewoners] Bovendien treft doel het beroep van [de bewoners] op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden, voor zover de toepasselijkheid daarvan is overeengekomen, op de grond dat deze hun niet (tijdig) ter hand zijn gesteld (pleitaantekeningen [de bewoners] eerste aanleg, onder 19, 20; aantekeningen comparitie van mr. Bruens in hoger beroep, p. 2, 7e alinea; het hof verstaat dit beroep in de zin dat [de bewoners] die algemene voorwaarden hebben vernietigd). Het beroep van Vitens op de aansprakelijkheidsbeperking wordt verworpen. 5.39 In deze procedure vorderen [de bewoners] onder verwijzing naar de rapporten van Nieman zowel vervangende schadevergoeding om een alternatieve installatie te verkrijgen (pleitaantekeningen van mr. Bruens in onder meer de zaak [de bewoners] tegen Vitens, onder 2, gevoegd bij het proces-verbaal van comparitie in eerste aanleg), als vergoeding van gevolgschade waar het gaat om bijvoorbeeld de hogere elektriciteitskosten, de waardedaling van de woning, de aantasting van het wooncomfort (onder meer het vervallen van de koelfunctie), de versnelde afschrijving van de waterpomp in de woning en de kosten van door de bewoners gemaakte uren. Die schade dient volgens [de bewoners] op abstracte wijze te worden berekend (aantekeningen comparitie van mr. Bruens in hoger beroep, p. 3). In het rapport van Nieman betreffende [bewoner 1] en [bewoner 2] wordt de totale schade becijferd op € 52.386,- aan eenmalige kosten in verband met het wijzigen van een WKO- installatie naar een cv-installatie. In het rapport van Nieman betreffende [bewoner 3] en [bewoner 4] wordt de uit die kosten bestaande totale schade op € 53.595,- gesteld. In de situatie van [bewoner 5] en [bewoner 6] worden die kosten en daarmee de totale schade gesteld op € 48.620,-. Bij die bedragen zijn de schadecomponenten ‘comfortklachten’ en ‘waardedaling van de woning door de WKO-problematiek’ niet in een geldswaarde uitgedrukt. 5.40 Mede onder verwijzing naar haar desbetreffende verweer in eerste aanleg heeft Vitens de door [de bewoners] gestelde schade(posten) en de hoogte daarvan betwist. De WKO-installatie is met instemming van de bewoners afgekoppeld en door de bewoners zelf vervangen door alternatieve systemen. Dat de bewoners schade hebben geleden door het enkele feit dat laag temperatuur-warm water niet (langer) door een WKO-bron, maar door een diesel-/gasgestookte installatie werd geleverd, hebben zij onvoldoende onderbouwd. Het rapport van Nieman gaat uit van zeer algemene veronderstellingen en bevat algemene beschouwingen over schadeposten die zouden kunnen ontstaan. Zo heeft Vitens de investeringskosten voor een c.v.- of andere alternatieve installatie al vergoed met € 4.500,- per aansluiting. Omdat de bewoners met dat bedrag een individuele WKO-bodemlus konden aanschaffen, vormen de destijds door de bewoners betaalde aansluitkosten geen schade. Met genoemd bedrag zijn [de bewoners] erop vooruitgaan nu zij een nieuwe warmtevoorziening hebben aangeschaft. Ook de versnelde afschrijving van de door de bewoners aangeschafte waterpomp is daarmee gedekt. De compressor koelmachine, de kosten van installatie daarvan (bouwkundige en elektrische voorzieningen onder meer ter beperking van geluid van de compressorkoelmachine) en de post afgifte systeem koeling komen niet voor vergoeding in aanmerking omdat Vitens niet verplicht was om koude te leveren. In ieder geval is die machine een veel luxere machine die veel meer koeling levert dan het WKO-systeem zou hebben kunnen leveren. De zonneboiler en PV-panelen zijn niet nodig omdat warmte met de alternatieve installatie kan worden geleverd. Zij zijn evenmin noodzakelijk ter compensatie van de EPC-waarde van de woning omdat die waarde, evenals de installatie van een alternatief verwarmingssysteem, niet van invloed is op de marktwaarde van de woning. Wat betreft de hogere energielasten geldt dat de bewoners niet hebben aangetoond dat zij een hoger energieverbruik hadden door een aan Vitens te wijten omstandigheid. Vitens heeft nooit een bepaalde hoogte van energielasten beloofd of voorgespiegeld. Weliswaar wordt in de als bijlage bij het Convenant gevoegde notitie van 10 oktober 2001 een zeer globale berekening gemaakt, maar daarin wordt uitgegaan van het op die datum gepresenteerde concept inclusief zonneboiler en wordt vermeld dat ook de gezinssamenstelling, het verbruikersgedrag en aanwezige apparatuur van invloed is op het energieverbruik. Evenals andere energiebesparende maatregelen waaronder de PV-panelen, is die er niet gekomen. Indien de bewoners minder energielasten hebben door de omschakeling van het WKO-systeem naar een ander systeem, dan zou dat voordeel in mindering op de totale schade moeten worden gebracht. [de bewoners] hebben de schade aan het wooncomfort niet onderbouwd. Bovendien heeft Vitens betwist dat de comfortklachten vanwege disfunctioneren van de WKO-installatie aan haar kunnen worden toegerekend. De post “uren opdrachtgever” betreft kosten waarvoor het forfaitaire liquidatietarief geldt, nu het rapport in het kader van deze procedure (in opdracht van de raadsman van [de bewoners] ) is opgesteld. Voor zover al een schadevergoeding wordt toegekend, moeten de bedragen die Vitens uit het noodfonds heeft betaald voor reparaties van storingen hoewel die storingen niet aan haar te wijten waren, bij wege van voordeeltoerekening (artikel 6:100 BW) op het eventueel te betalen bedrag aan schadevergoeding in mindering worden gebracht. 5.41 Het hof overweegt het volgende. Onder 5.15 is overwogen, kort gezegd, dat de omstandigheid dat [de bewoners] (stilzwijgend) heeft aanvaard dat Vitens - in ieder geval - warmte is gaan leveren op een andere wijze dan is overeengekomen, gelet op hun volledige afhankelijkheid van Vitens voor de levering van energie (warmte en koeling) en het ontbreken van een alternatief vanwege de verplichte aansluiting op het collectieve WKO-systeem niet betekent dat [de bewoners] hun rechten op levering van energie zoals is overeengekomen hebben verwerkt. Dat [de bewoners] zelf voor een vervangende energievoorziening hebben gezorgd nádat zij van dat systeem waren afgekoppeld, heeft dan evenmin tot gevolg dat zij tegenover Vitens geen aanspraken meer geldend kunnen maken ter zake van schade waarmee zij door het falen van het WKO-systeem zijn geconfronteerd. Ook hier geldt dat zij geen alternatief hadden. Als uitgangspunt voor berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dient de benadeelde zoveel mogelijk in de toestand te worden gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien het tekortschieten van de zijde van Vitens zou zijn uitgebleven.

Dit brengt mee dat de omvang van de schade wordt bepaald door een vergelijking van de situatie zoals deze in werkelijkheid is met die situatie zoals die vermoedelijk zou zijn geweest als dat tekortschieten niet had plaatsgevonden (o.a. HR 29 maart 2010, ECLI:NL:HR:2010:BL0539). De schade wordt berekend met inachtneming van alle omstandigheden van het geval (HR 5 december 2008, ECLI:NL:HR:2008:BE9998), waarbij het bij de hypothetische situatie gaat om redelijke verwachtingen over toekomstige ontwikkelingen (HR 15 december 2017, ECLI:NL:HR:2017:3145). Op praktische gronden kan in bijzondere gevallen om redenen van redelijkheid en billijkheid echter van een of meer omstandigheden van het geval worden geabstraheerd (o.a. HR 10 februari 2017, ECLI:NL:HR:2017:208). De omvang van de schade, die naar objectieve maatstaven wordt begroot, dient in beginsel te worden berekend naar het moment waarop zij wordt geleden. Gebeurtenissen van latere datum kunnen onder omstandigheden evenwel meebrengen dat van de getroffen eigenaar in redelijkheid kan worden verlangd dat hij zijn aanspraak beperkt. Voormeld beginsel laat bovendien onverlet dat uit gebeurtenissen van later datum soms gevolgtrekkingen kunnen worden gemaakt met betrekking tot de situatie die bestond op het tijdstip waarop de schade werd geleden. Indien bij de vergelijking aan het licht komt dat de nieuwe toestand voor de partij die schadevergoeding verlangt geen achteruitgang (waaronder mede is te verstaan waardevermindering en vermindering van exploitatiemogelijkheden van een haar toebehorende zaak) inhoudt ten opzichte van de oude situatie, kan worden geoordeeld dat geen vermogensschade is geleden en kan de vordering tot vergoeding van de kosten van herstel in de oude toestand op die grond worden afgewezen. (HR 11 januari 2013, ECLI:NL:HR:2013:BX9830). Als het gaat om een vordering tot vervangende schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:87 BW moet de schade worden begroot op basis van de vermogensvermindering, in de zin van substitutie van een vermogensbestanddeel, die ten tijde van de niet-nakoming door de gerechtigde is geleden ten opzichte van de situatie waarin hij zou zijn geraakt bij behoorlijke nakoming van de verbintenis (HR 26 april 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9339). 5.42 [bewoner 1] en [bewoner 2] en [bewoner 5] en [bewoner 6] hebben elf schadeposten gesteld, [bewoner 3] en [bewoner 4] twaalf (memorie van grieven, onder 159, 160 en 161) Het hof zal deze posten gerubriceerd bespreken. De post “Kosten te hoog energieverbruik huidige (WKO)-installatie” (post 4 op de lijst) betreft de hogere energielasten wegens het falen van WKO-systeem. Deze post zal het hof onder a. bespreken. Onder b. zullen de kosten worden besproken die zijn gemoeid met de vervanging van de collectieve WKO-installatie met koelfunctie. Dat betreft de posten die [de bewoners] hebben opgevoerd onder 1. (“Investeringskosten CV installatie en compressorkoelmachine, zonneboiler en PV panelen”), 2. (”Vermindering energielasten door wijziging WKO naar CV”), 3. (“Overige schadeposten”), 5. (“Versnelde afschrijving warmtepomp”), alsmede 7. (“Bouwkundige aanpassingen aanbrengen compressorkoelmachine”), 8. (“Maatregelen beperken geluid”) en 9 (“Afgiftesysteem koeling”). Daarna zal het hof onder c. de gestelde waardedaling van de woning behandelen (post 6.). Onder d. zullen de comfortklachten in de zin van aantasting van het wooncomfort (post 10.) worden besproken. Tot slot zal onder e. de post “Uren opdrachtgever” (post 11.) aan de orde komen, ten aanzien van Van [bewoner 3] en [bewoner 4] tezamen met de door hen onder 12. genoemde schadenota’s. a. Hogere energielasten wegens het falen van het WKO-systeem 5.43 In het haalbaarheidsrapport is uitgegaan van een gemiddeld woningtype, waarvoor een referentiewoning uit de EPV-voorbeeldenreeks is aangehouden met onder meer zeer goede isolatie- en kierdichtingsvoorzieningen en met name ook een zonneboiler en PV-panelen als energiebesparende maatregelen. Door “alle energiebesparende voorzieningen tezamen”, naar het hof begrijpt derhalve met inbegrip van de zonneboiler en de PV-panelen, werd de EPC-waarde volgens het haalbaarheidsrapport verlaagd van 0,98 naar 0,34. Daarbij werd het voorbehoud gemaakt dat per projectontwikkelaar op basis van kosten en baten keuzes worden gemaakt waardoor niet alle energiebesparende voorzieningen in de woningen worden toegepast (zie 3.4). In de rapporten van Nieman wordt opgemerkt dat is uitgegaan van de EPC-waarde ten tijde van de bouwvergunning (voor [de bewoners] elk 0,77, p. 10), hoewel deze niet eenduidig en correct is opgesteld omdat het opwekkingsrendement per woningtype verschilt (p. 6, 7). In die rapporten wordt tevens opgemerkt dat de EPC-waarde van de woningen afwijkt van de EPC-waarde in het haalbaarheidsrapport en dat een directe vergelijking tussen de gerealiseerde woning en de referentiewoning om die reden niet kan worden gemaakt. Naar het hof die rapporten begrijpt worden de redelijk te verwachten energielasten desondanks gebaseerd op de EPC-waarde (0,34) die de woning volgens het haalbaarheidsrapport heeft, derhalve met inbegrip van met name zonneboiler en PV-panelen, en worden de te verwachten lasten vervolgens afgezet tegen de energielasten die op basis van de EPC-waarde van de volgens bouwvergunning gerealiseerde woning kon worden verwacht waarbij de invloed van het gebruik van de woning (aantal personen, thermostaatinstelling, ventilatiegedrag en gebruik van huishoudelijke apparaten) naar het hof begrijpt buiten beschouwing is gelaten (pp. 10, 13, 14 en 22). Op basis van deze vergelijking komt de energielast volgens genoemde rapporten dan op jaarbasis voor [bewoner 1] en [bewoner 2] € 1.612,- (€ 1.952 - € 340) , voor [bewoner 3] en [bewoner 4] € 1.387,- (€ 1.727 - € 340) en voor [bewoner 5] € 1.431,- (€ 1.771, - € 340) hoger uit ten opzichte van de referentiewoning (memorie van grieven, productie 19a, 19b en 19c, telkens, p. 22). 5.44 Naar het oordeel van het hof kan bij de berekening van de energielast die [de bewoners] bij aansluiting op het WKO-systeem in redelijkheid mochten verwachten, anders dan in de rapporten van Nieman is gedaan, de EPC-waarde die in het haalbaarheidsrapport is genoemd niet als uitgangspunt dienen. Vast staat immers dat de zonneboiler en de PV-panelen bij de bouw van de woningen geen deel uitmaakten van de woningen zoals deze volgens bouwvergunning zijn gerealiseerd, maar optioneel waren (zie 3.5). Als vertrekpunt voor de berekening van de in redelijkheid te verwachten energielasten bij aansluiting op de WKO-installatie zoals die door (de rechtsvoorganger van) Vitens gerealiseerd moest worden, dient derhalve (de EPC-waarde van) de woning te worden genomen zoals deze volgens de bouwvergunning is gerealiseerd, waarbij de zonneboiler en PV-panelen buiten beschouwing worden gelaten. Daarbij betrekt het hof dat volgens het TNO2-rapport de beschikbare praktijkgegevens (de meetgegevens in 2008 en 2010) geen aanleiding geven om te veronderstellen dat in de realisatie van de woningen sprake is van structurele afwijkingen ten aanzien van de uitgangspunten in de EPC-berekeningen die leiden tot een hogere warmtevraag. 5.45 Deze procedure hangt samen met de procedure die is ingesteld door [bewoner 7] , [bewoner 8] en [bewoner 9] en de collectieve actie die is ingesteld door Stichting de Teuge en waarin vandaag ook uitspraak wordt gedaan. Het hof beslist daarom met een beroep op artikel 6:97 BW en ter vereenvoudiging van de afwikkeling van de schadevergoedingen van de bewoners, dat deze zal worden vastgesteld op basis van het verbruik van een gemiddeld huishouden.

Het hof zal dus abstraheren van het bijzondere energieverbruikspatroon van [de bewoners] Het op grond van het haalbaarheidsonderzoek verwachte elektriciteitsverbruik van de warmtepomp, benodigd voor verwarming en koeling van de ruimtes in de woning en verwarming van het tapwater, aangepast op de in 5.44 beschreven manier, zal daarom worden vergeleken met het werkelijke elektriciteitsverbruik van de warmtepomp van een gemiddeld huishouden, daarbij rekening houdend met het type van de woning van [bewoner 1] en [bewoner 2] , [bewoner 3] en [bewoner 4] , respectievelijk [bewoner 5] en [bewoner 6] . Het hof merkt daarover het volgende op. Een aanknopingspunt om dit gemiddelde werkelijke gebruik te berekenen zou de werkelijke temperatuur en het werkelijke debiet van het water in de WKO-installatie zijn: zouden deze immers lager zijn dan de waarden van de gerealiseerde woning, dan zou daaruit de extra benodigde elektriciteit zijn te herleiden. Een probleem is echter dat Vitens die waarden niet heeft geregistreerd (akte tot het overleggen van producties van [de bewoners] in eerste aanleg, productie 17b: TNO-rapport van 20 april 2011, p. 14 e.v.). De door het hof te benoemen deskundige zal daarom worden gevraagd of hij of zij een schatting kan maken van de mate waarin temperatuur en debiet achter bleven bij de verwachte waarden en welk verhoogd elektriciteitsverbruik daarmee, gelet op het werkelijke elektriciteitsverbruik van de warmtepomp van een gemiddeld huishouden, correspondeert. Daarbij zijn ook in de periode van verzuim opgetreden storingen relevant. Als dat onmogelijk zal blijken te zijn, zal de deskundige worden gevraagd een andere methode van vaststelling of schatting van dat extra energieverbruik te kiezen. Verder is relevant dat de schadevergoeding verschuldigd is over de periode van verzuim. De ingangsdatum is 14 juli 2011 (zie 5.25). Toen was Vitens al overgeschakeld naar bijstoken van de installatie met diesel, waarna zij in december 2011 is overgeschakeld naar een gasgestookte installatie (zie 3.19). De vraag is daarom gerechtvaardigd of er in de periode van verzuim nog sprake was van warm water met een te lage temperatuur of een onvoldoende debiet. Die vraag zal de deskundige moeten onderzoeken. Verder zal partijen worden verzocht zich uit te laten over het einde van de schadeperiode. 5.46 Verder overweegt het hof nog het volgende. Het gaat in dit geval om een vergelijking van het energieverbruik waarbij niet alleen wordt geabstraheerd van de invloed van het gebruik van de woning (zie 5.43 - 5.45) maar ook rekening wordt gehouden met een eventueel lager energieverbruik en navenant lagere energiekosten als gevolg van de overgang van een collectieve WKO-installatie op een individuele warmtevoorziening. Bij de vaststelling of schatting van de totale energielasten in beide situaties dient ook het vastrecht te worden betrokken. Vast staat immers dat [de bewoners] dit ook verschuldigd zouden zijn geweest in de hypothetische situatie dat hun woningen op een deugdelijk functionerend collectief WKO-systeem aangesloten zouden zijn gebleven. Voor het verschil tussen het vastrecht in beide situaties kan, anders dan in de rapporten van Nieman (p. 13) verdedigd, een vastrecht van circa € 340,- per jaar niet als uitgangspunt dienen omdat een indicatie van latere datum een hoger bedrag noemt: € 45,- per maand volgens prijspeil 2001 komt neer op € 540,- per jaar (zie 5.33). b. Kosten vervanging WKO-installatie met koelfunctie 5.47 Vitens heeft € 4.500,- per aansluiting aangeboden en betaald om ter vervanging van de aansluiting op de collectieve WKO-installatie een individuele warmtevoorziening naar keuze te realiseren (zie 3.32). Ter comparitie in hoger beroep heeft zij aangeboden meerkosten, mits onderbouwd, te vergoeden. Tijdens die comparitie is eveneens gebleken dat niet alle bewoners hebben gekozen voor aansluiting op het gasnet, maar dat een deel van hen heeft gekozen voor een individuele WKO-lus en een enkeling voor luchtverwarming. Eveneens staat vast dat de overeenkomst mede inhield het leveren van koude en dat de koelfunctie van de WKO-installatie is vervallen vanaf het moment dat Vitens in november 2010 met een conventionele installatie ging bijstoken. 5.48 Het gaat bij deze post in wezen om de vraag wat ten opzichte van het bedrag van € 4.500,- de meerkosten zijn van het door [de bewoners] gekozen alternatief, inclusief installatie en montage, dat wat betreft kwaliteit en capaciteit van te leveren warmte en koude gelijk althans vergelijkbaar is met de aansluiting op een deugdelijk functionerend collectief WKO-systeem. Dat is uit het dossier niet duidelijk geworden, zodat ook daarnaar een deskundigenonderzoek noodzakelijk is. Anders dan bij de hogere energielasten (post a) zal het hof hier wel uitgaan van een concrete schadevaststelling, omdat deze schadepost gemakkelijker aan de hand van facturen te begroten is. 5.49 Bij de vaststelling van de meerkosten moet rekening ermee worden gehouden dat in het licht van de verwachte (technische) levensduur van de warmtepomp van 20 jaar en de tot 14 juli 2011 reeds gepleegde afschrijvingen (rapporten van Nieman, p. 22) de ene eigenaar de voor aansluiting op het WKO-systeem aangeschafte warmtepomp in verband met de keuze voor een individuele WKO-lus niet (sneller) hoeft af te schrijven, terwijl een andere eigenaar de resterende (boek)waarde van zijn individuele warmtepomp wel ineens of sneller moet afschrijven omdat deze voor hem als gevolg van de afsluiting van het WKO-systeem van Vitens en het in verband daarmee door hem gekozen alternatief geen of - in verband met gebruik voor koelingsdoeleinden - minder (gebruiks)waarde heeft. [de bewoners] moeten het door hen aangeschafte alternatief ook weer afschrijven. Op dit punt bestaat de schade dan in wezen uit de extra afschrijving op de warmtepomp als gevolg van het niet langer kunnen gebruiken van de warmtepomp, op een eerder tijdstip dan deze gezien zijn levensduur van 20 jaar volledig zou zijn afgeschreven en de kosten van installatie en montage van het alternatief, een en ander verminderd met € 4.500,-. Bij het bepalen van de schade moet worden meegenomen dat [de bewoners] geen zonneboiler en PV-panelen hadden laten aanleggen (zie 5.44), zodat de daarvoor in het rapporten van Nieman opgevoerde bedragen buiten beschouwing moeten blijven. In het geval er eigenaren zijn die wel één of beide voorzieningen hebben laten aanleggen, dienen zij wel te worden meegenomen indien de vervanging van de WKO-installatie aanpassingen vergt om in ieder geval de zonneboiler als voorheen te kunnen blijven gebruiken. Eveneens moet rekening ermee worden gehouden dat [de bewoners] in verband met het realiseren van het door hun gekozen alternatief mogelijk een of meer voordelen hebben genoten die, voor zover redelijk, op die kosten in mindering moet worden gebracht. Het kan immers zijn dat men de warmtepomp nadat men van het collectieve WKO-systeem werd afgekoppeld heeft verkocht. Ook kan het de omstandigheid betreffen dat [bewoner 1] en [bewoner 2] , [bewoner 3] en [bewoner 4] , respectievelijk [bewoner 5] en [bewoner 6] in het geval van een keuze voor een ander alternatief dan een individuele WKO-lus en afhankelijk van het type van hun woning, een alternatief hebben aangeschaft dat wat betreft de levering van warmte en koeling/koude een hogere kwaliteit en/of capaciteit heeft dan het collectieve WKO-systeem. De desbetreffende technische gegevens en stukken over de prijs van het gekozen alternatief inclusief installatie en montage, op basis waarvan kan worden vastgesteld of geschat welk deel van de kosten ter zake van het gekozen alternatief vanwege die hogere kwaliteit en/of capaciteit als een voordeel voor [de bewoners] zou moeten of kunnen worden aangemerkt, bevinden zich niet in het dossier. Als voordeel moet in beschouwing worden genomen de besparing die ontstaat doordat de vervangende warmte-installatie ook na de levensduur van de warmtepomp een aantal jaar kan worden gebruikt.

5.50 [de bewoners] zullen in de gelegenheid worden gesteld om de onder 5.49 bedoelde concrete gegevens (die nodig zijn voor de begroting van de schade in verband met de meerkosten) te verstrekken en daarbij gelet op de in aanmerking te nemen schadeperiode (zie 5.45) mee te delen wanneer de vervangende energievoorziening in gebruik is genomen en wat de resterende (boek)waarde van hun individuele warmtepomp was, die zij ineens of versneld hebben moeten afschrijven. Nadat Vitens zich daarover heeft mogen uitlaten en dan blijkt dat over de meerkosten geen overeenstemming kan worden bereikt, is het hof voornemens om aan een deskundige te vragen wat de kosten voor [bewoner 1] en [bewoner 2] , [bewoner 3] en [bewoner 4] , respectievelijk [bewoner 5] en [bewoner 6] zijn voor het omschakelen van een aansluiting op de WKO-installatie naar een alternatieve warmtevoorziening. c. Comfortschade: aantasting van het wooncomfort 5.51 [de bewoners] hebben betoogd dat het ontbreken van de koelfunctie heeft geleid tot een grote afname van het wooncomfort in de zomer en de noodzaak tot het treffen van extra maatregelen om in de zomer toch koeling te realiseren (memorie van grieven, onder 32). Naar het hof begrijpt, is het ontbreken van de koelfunctie in de rapporten van Nieman opgenomen onder de component “Schade wooncomfort” bij het subonderdeel “Huidige installatie” als “Comfortklachten disfunctioneren huidige WKO-installatie”. Daarbij is echter niet een concreet schadebedrag genoemd, maar de afkorting “n.b.” (memorie van grieven, producties 19a, 19b en 19c, telkens p. 26), die het hof gezien het overzicht van de schade van [de bewoners] opvat als een post pro memorie (memorie van grieven, onder 159 – 161). 5.52 De kosten die samenhangen met de vervanging van de aansluiting op het collectieve WKO-systeem en het treffen van maatregelen om koeling te realiseren zijn onder b. aan de orde gekomen. Bij deze post gaat het dan om het ongemak, het ongerief en de ergernis, die [de bewoners] hebben als gevolg van het falen van het collectieve WKO-systeem hebben ondervonden. Op grond van de gebleken feiten en omstandigheden kan het hof zich voorstellen dat bij [de bewoners] op z’n minst een gevoel van ergernis en irritatie is ontstaan over de problemen door het niet-functioneren van het collectieve WKO-systeem waarmee zij als gevolg van het falen van het collectieve WKO-systeem werden geconfronteerd, welk gevoel sterker werd naarmate de tijd vorderde en duidelijk werd dat een alternatief voor het collectieve WKO-systeem moest worden gezocht. Daarnaast is aannemelijk dat [de bewoners] gezien het karakter van hun woning als energiezuinig meer last hebben gehad van hoge temperaturen in de woning op warme dagen dan bewoners van een traditionele woning. Deze ongemakken en ergernissen vormen echter geen vermogensschade. Gelet op artikel 6:106 BW bestaat voor ander nadeel dan vermogensschade recht op een naar billijkheid vast te stellen schadevergoeding, voor zover in deze zaak relevant, indien Vitens het oogmerk had zodanig nadeel toe te brengen, of indien [de bewoners] in hun eer of goede naam zijn geschaad of op andere wijze in hun persoon zijn aangetast. Het ligt op de weg van [de bewoners] als benadeelden om feiten en omstandigheden te stellen die, zo nodig na bewijslevering, de conclusie kunnen dragen dat zij in hun eer of goede naam of persoon zijn geschaad. Dat hebben [de bewoners] niet gedaan. Zij hebben niet met concrete gegevens onderbouwd dat en op welke wijze het falen van het WKO-systeem bij hen tot een zodanige aantasting heeft geleid. Deze schadepost zal daarom worden afgewezen. d. Waardedaling van de woning 5.53 [de bewoners] hebben als schadecomponent tevens genoemd dat hun woning in waarde is gedaald doordat deze niet meer op het WKO-systeem is aangesloten en daardoor een minder gunstige EPC-waarde hebben. In de rapporten van Nieman wordt in verband hiermee ook gewezen op imagoschade en de omstandigheid dat in verband met de discussie over duurzaamheid de vraag naar gasgestookte woningen zal afnemen. Vitens heeft onder verwijzing naar een verklaring van DTZ Zadelhoff betoogd dat het verschil in EPC-waarde geen invloed heeft op de waarde van de woningen. Het procesdossier verschaft daarover geen duidelijkheid. 5.54 Gelet hierop zal het hof aan een deskundige de vraag voorleggen of sprake is van een waardeverlies van de woningen van [bewoner 1] en [bewoner 2] , [bewoner 3] en [bewoner 4] , respectievelijk [bewoner 5] en [bewoner 6] , doordat de woningen zijn gerealiseerd met een EPC van 0,77 en aansluiting op een collectieve WKO-installatie, terwijl deze aansluiting uit bedrijf is genomen en de eigenaren zijn overgeschakeld op een alternatieve warmtevoorziening. e. Uren opdrachtgever 5.55 [de bewoners] stellen onder verwijzing naar de rapporten van Nieman dat zij als gevolg van het disfunctioneren van het WKO-systeem in de afgelopen jaren meer uren hebben besteed voor regulier preventief onderhoud dan bij een normaal goed functionerende warmtepomp of c.v.-ketel het geval zou zijn geweest en ook “het verhaalbaar maken van het niet functioneren individueel/ in wijkverband” daarbij speelt. In dat verband wordt gesteld dat tot september 2013 in totaal door [bewoner 1] 332 uren à € 25,70 zijn besteed, door [bewoner 3] 86 uren à € 42, exclusief BTW en door [bewoner 5] 430 uren (producties 19a, 19b en 19c: rapporten van Nieman, telkens p. 25). Vitens heeft deze schadepost gemotiveerd betwist. 5.56 Naar het hof uit de toelichting van [de bewoners] op deze post in telkens bijlagen 5 van de rapporten van Nieman begrijpt, betreft deze post in wezen door hen zelf bestede tijd aan correspondentie en overleg met betrekking tot het geschil met Vitens. Zoals zo vaak bij zich over een bepaalde periode voortslepende geschillen besteden partijen daaraan veel tijd. Dat is echter niet tijd die aan de door de partij uitgeoefende beroepsactiviteiten moet worden toegerekend. Het hof gaat ervan uit dat deze schadepost verloren uren in vrije tijd betreft. Een op deze verloren uren begrote schadepost komt niet voor vergoeding in aanmerking. Tussenconclusie ten aanzien van de schade 5.57 De onder c. en e. gevorderde schadeposten zullen worden afgewezen. Ten aanzien van de schadepost onder a., b. en d. zal het hof een deskundige benoemen om zich over de daar genoemde vraagpunten en daarmee samenhangende kwesties te laten voorlichten. Het hof stelt zich voor om ten aanzien van de schadeposten onder a. en b. een ter zake van energietransitie deskundige persoon of instantie te benoemen aan wie in ieder geval de vraagpunten zullen worden voorgelegd zoals onder 5.45 respectievelijk 5.50 in verbinding met 5.49 is overwogen. Wat betreft de gestelde schade gelegen in een waardedaling van de woningen van [de bewoners] (schadepost onder d.) stelt het hof zich voor om aan de makelaar/taxateur ten minste de onder 5.54 geformuleerde vraagpunten voor te leggen. Het hof is voornemens de volgende vragen aan de deskundigen voor te leggen: A. Voor de deskundige(n) met betrekking tot de posten a en b: 1.a. Wat waren voor [bewoner 1] en [bewoner 2] , [bewoner 3] en [bewoner 4] , respectievelijk [bewoner 5] en [bewoner 6] de kosten van elektriciteitsverbruik in de periode van 11 juli 2011 tot […] waarin de WKO-installatie onvoldoende warmte leverde? b. Wat zouden de kosten van elektriciteitsverbruik voor [de bewoners] zijn geweest als de WKO-installatie volgens de verwachting in onder meer de haalbaarheidsstudie zou hebben gefunctioneerd, met dien verstande dat uitgegaan moet worden van een woning met een EPC van 0,77? c. Wilt u bij de beantwoording van de vragen 1.a. en b.

uitgaan van het gemiddelde verbruik van een gezin van vier personen op basis van de door u vastgestelde of geschatte prestaties van de WKO-installatie in de schadeperiode? d. Wilt u bij de vaststelling van het te verwachten verbruik onderscheid maken tussen een hoekwoning, tussenwoning en vrijstaande woning en uw berekening toespitsen op het verbruik ten behoeve van de ruimteverwarming en de verwarming van het tapwater? e. Wat is gelet op de beantwoording van de voorgaande vragen het verschil tussen het werkelijke verbruik en het hypothetische verbruik voor [bewoner 1] en [bewoner 2] , [bewoner 3] en [bewoner 4] , respectievelijk [bewoner 5] en [bewoner 6] ? 2.a. Wat zijn de kosten voor [bewoner 1] en [bewoner 2] , [bewoner 3] en [bewoner 4] , respectievelijk [bewoner 5] en [bewoner 6] voor het omschakelen van een aansluiting op de WKO-installatie naar een alternatieve warmtevoorziening? b. Wilt u bij de bepaling van de omvang van de kosten de opmerkingen in 5.49 betrekken? B. Voor de deskundige met betrekking tot post d: 3.a. Wat is de waarde van de woningen van [bewoner 1] en [bewoner 2] , [bewoner 3] en [bewoner 4] , respectievelijk [bewoner 5] en [bewoner 6] op 14 juli 2011, wanneer ervan wordt uitgegaan dat de woningen zijn gerealiseerd met een EPC van 0,77 en zouden zijn aangesloten op een deugdelijk functionerende collectieve WKO-installatie? b. Wat is de waarde van elk van die woningen op 14 juli 2011, de datum van intreden van verzuim, toen duidelijk werd dat de collectieve WKO-installatie uit bedrijf zou worden genomen en de eigenaren moesten overschakelen op een alternatieve warmtevoorziening? C. Voor alle deskundigen? 4. Geeft het onderzoek u nog aanleiding tot het maken van verdere opmerkingen? 5.58 Met het oog op dat onderzoek door deskundigen wordt de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van akte aan de zijde van [de bewoners] om de onder 5.50 bedoelde gegevens over te leggen. Vervolgens zal Vitens daarop bij antwoordakte mogen reageren. Partijen worden tevens verzocht om zich bij hun akte uit te laten over de door het hof voorgestelde vraagpunten en werkwijze door de deskundige, over de personen, hoedanigheden en relevante kwaliteiten van de te benoemen deskundige, zijn bereikbaarheid (adressen, telefoonnummers en e-mailadressen), de marges waarbinnen diens loon mag of moet liggen (waaronder de maximale hoogte daarvan) en de verdere (algemene) voorwaarden waaronder de opdracht aan de deskundige zou moeten worden verstrekt. Ook kunnen zij bij hun akte zelf vragen aan de deskundigen formuleren. Voorts verzoekt het hof aan partijen tijdig met elkaar in overleg te treden over in ieder geval de personen van de te benoemen deskundigen en daartoe zo mogelijk een gezamenlijke voordracht te doen. Indien partijen daarin niet slagen, verzoekt het hof aan partijen in hun tevoren over en weer aan elkaar toe te zenden akten in te gaan op de door de wederpartij voor te dragen personen en op eventuele bezwaren tegen benoeming van bepaalde personen, dan wel mee te delen dat partijen zich op dit punt refereren aan het oordeel van het hof. 5.59 Bij dit alles gaat het hof ervan uit dat partijen de deskundigen desgevraagd van alle noodzakelijke ontbrekende informatie te voorzien, uiteraard enkel voor zover zij daarover (kunnen) beschikken, en dat de deskundigen zich bij hun onderzoek mede baseren op de door partijen overgelegde rapporten van (partij)deskundigen. Nu de aansprakelijkheid van Vitens vast staat en het in de rede ligt dat de schade die [de bewoners] als gevolg daarvan hebben geleden, de tegemoetkoming van Vitens in de schade overschrijdt, zal het hof het te betalen voorschot ter zake van de kosten van de deskundigen in afwijking van de in artikel 195 Rv. neergelegde hoofdregel, ten laste van Vitens brengen. 5.60 Het hof merkt nog op dat de stellingen van [de bewoners] dat Vitens op de voet van artikel 6:162 BW verplicht is de schade te vergoeden, dat de vordering op de subsidiaire grondslag ten onrechte is afgewezen, en voorts dat Vitens geheel verantwoordelijk was voor het ontwerp, de bouw en de exploitatie van het WKO systeem (grieven 8, 9, 10 en 15), geen bespreking behoeven, omdat [de bewoners] de periode van onrechtmatig handelen laten samenvallen met de periode van toerekenbaar tekortschieten door Vitens (memorie van grieven, onder 127). Dat geldt eveneens voor zover [de bewoners] aan die verplichting van Vitens artikel 6:174 BW ten grondslag leggen, nu Vitens onweersproken heeft aangevoerd dat alle reparaties aan eventueel uitgevallen warmtepompen op haar kosten zijn uitgevoerd (zie 5.27; memorie van antwoord, onder 8, 46 en 85). 5.61 Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.