ECLI:NL:GHARL:2019:10570

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.238.424/01 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht: 5004389) arrest van 10 december 2019 in de zaak van [appellante] , wonende te [woonplaats] , appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [appellante] , advocaat: mr. S.E.C. Segeren-Krijnen, tegen: 1FineDent B.V., gevestigd te Houten, 2. [geïntimeerde 2], wonende te [woonplaats] , geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, hierna: FineDent en [geïntimeerde 2] , advocaat: mr. R. Stekelenburg. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1. Het hof verwijst naar het tussenarrest van 19 juni 2018. 1.2. Het verdere verloop blijkt uit: - de brief met producties 23 tot en met 30 van [appellante] ; - het proces-verbaal van comparitie van partijen van 26 september 2018; - de memorie van grieven (met producties); - de memorie van antwoord; - de akte met producties 33 tot en met 35, tevens akte vermindering van eis en de antwoordakte. 1.3. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 2De ontvankelijkheid in hoger beroep 2.1. Voor zover [appellante] opkomt tegen het vonnis van 13 juli 2016, is zij daarin niet-ontvankelijk, omdat in dat vonnis enkel een comparitie was gelast (artikel 131 Rv).

3.1. Deze zaak gaat over een tandheelkundige behandeling die [appellante] in 2014 heeft ondergaan en die is uitgevoerd door tandarts [geïntimeerde 2] in de praktijk van FineDent. Op 10 februari 2014 heeft [geïntimeerde 2] kronen en brugwerk verwijderd van de gebitselementen 11, 12, 21 en 22. Hij heeft (nieuwe) kronen geplaatst op de elementen 11, 12, 21, 22, 35, 36 en 38 en het eerste brugonderdeel van element 37 gemaakt. Op 14 maart 2014 heeft hij kronen geplaatst op de elementen 14, 15, 24 en 25. [appellante] was niet tevreden. Op 9 april 2014 heeft tandarts [tandarts 1] op haar verzoek een opinie gegeven. Op 14 april 2014 heeft zij een klacht ingediend bij FineDent. Op 4 juli 2014 heeft tandarts [tandarts 2] een aanvullende opinie gegeven. Op 8 mei 2014 heeft [appellante] een klacht ingediend bij de Koninklijke Nederlandse Maatschappij ter bevordering van de Tandheelkunde (KNMT). De klacht is behandeld door de Centrale Klachten Commissie (CKC). De CKC heeft het gebit van [appellante] laten onderzoeken door tandarts [tandarts 3] op 11 september 2014 en uitspraak gedaan op 6 januari 2015. De CKC heeft de klacht op verschillende punten gegrond bevonden. 3.2. [appellante] heeft in eerste aanleg primair schadevergoeding gevorderd wegens door andere tandartsen uitgevoerde herstelwerkzaamheden aan haar gebit van € 10.493,73 en een bedrag van € 5.000,00 aan immateriële schadevergoeding. Subsidiair heeft zij aangevoerd dat de overeenkomst met FineDent is ontbonden en zij heeft terugbetaling gevorderd van € 3.922,42. De kantonrechter heeft de vorderingen afgewezen en [appellante] veroordeeld in de proceskosten. 3.3. [appellante] heeft elf grieven aangevoerd en haar eis in hoger beroep zowel bij memorie van grieven als bij akte van 2 april 2019 gewijzigd. Thans vordert zij – kort samengevat – de behandelingsovereenkomst te ontbinden en [geïntimeerde 2] en FineDent te veroordelen tot terugbetaling van hetgeen [appellante] ingevolge de behandelingsovereenkomst heeft betaald, [geïntimeerde 2] en FineDent te veroordelen tot betaling van materiële en immateriële schadevergoeding en tot betaling van de kosten van de deskundigen (de diverse opinies van andere tandartsen) alsmede tot betaling van de proceskosten. 3.4. Het hof staat allereerst voor de vraag of [geïntimeerde 2] te kort is geschoten in de nakoming van de behandelingsovereenkomst (zie artikel 7:446 e.v. BW) met [appellante] . Aansprakelijkheid van de hulpverlener veronderstelt een fout, wat betekent dat hij anders heeft gehandeld dan hij had moeten doen. Zijn handelen moet worden afgemeten aan het handelen als goed hulpverlener. Uitgangspunt daarbij is dat de hulpverlener handelt in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard (zie artikel 7:453 BW). Deze zorgplicht betekent dat de hulpverlener die zorg moet betrachten die de redelijk bekwaam en redelijk handelend vakgenoot in dezelfde omstandigheden zou hebben betracht. De rechter dient bij de toetsing van deze norm, regels en normen die op het gebied van de hulpverlening in de gezondheidszorg gelden te gebruiken als bouwstenen voor zijn oordeel. Zo zullen terzake van het handelen van een individuele beroepsbeoefenaar gedragsregels die worden gehanteerd door de betreffende beroepsorganisatie van belang kunnen zijn. Tuchtrechtelijke uitspraken kunnen hierbij van betekenis zijn, maar zijn niet doorslaggevend. Zij komen echter grote betekenis toe, zodanig dat de rechter zal moeten motiveren waarom hij afwijkt van het tuchtrechtelijk oordeel. De bewijslast van de fout rust ingevolge de hoofdregel van artikel 150 Rv op de patiënt. De arts dient zijnerzijds aanknopingspunten te verschaffen aan de patiënt voor de op hem rustende stelplicht en bewijslast. Dit houdt in dat de arts zo nauwkeurig mogelijk zijn lezing moet geven van hetgeen, voor zover relevant, tijdens de medische behandeling is voorgevallen en de gegevens verschaffen waarover hij als arts de beschikking heeft of kan hebben. Deze verzwaarde stelplicht doet er niet aan af dat de bewijslast van de fout op de patiënt rust (HR 15 juni 2007, NJ 2007/335; HR 20 april 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA1093): het is geen omkering van de bewijslast. 3.5. [tandarts 3] heeft (naar aanleiding van het door hem uitgevoerde onderzoek aan het gebit van [appellante] in verband met de klacht bij de CKC) onder meer het volgende geconstateerd (zie productie 8 inleidende dagvaarding en productie 9 punt 6.8. in de beslissing van de CKC): “De kroon op de 14 is weg, het geprepareerde element is nog wel aanwezig. De facings 13 en 23 vertonen palatinaal een matige aansluiting. Kroon 24 is palatinaal tekort, een deel van de preparatie is onbedekt, buccaal is er vulmateriaal o.i.d. bij de kroonrand. De kroonranden van de 11 en 21 lijken op een paar plaatsen binnen de preparatie te staan. Buccale kroonrand 12 goed sondeerbaar Brug 36-38, de dummy is fors uitgevoerd, geen adequate interdentale reiniging mogelijk, de kroonranden van de pijlers zijn dik uitgevoerd, gingiva-irritatie rondom de pijlers. Bij de 38 is mesiolinguaal het element gevoelig voor lucht, deel element is daar onbedekt. Het kroon- en brugwerk is uniform van kleur en vlak van kleurstelling. De mondhygiëne is voldoende.” Bij beslissing van 14 november 2014 (die meervoudig onder meer door twee tandartsen is genomen) heeft de CKC de klacht van [appellante] , dat [geïntimeerde 2] bij het vervaardigen en plaatsen van acht kronen, een driedelige brug en twee facings kwalitatief slecht werk heeft afgeleverd en onzorgvuldig heeft gehandeld, gegrond bevonden. [geïntimeerde 2] is door de CKC aanbevolen om betere diagnostiek toe te passen voorafgaande aan het indiceren van kronen en zijn dossiervorming en behandelplanning te verbeteren. In het bijzonder is geadviseerd om voor over te gaan tot plaatsing van kronen solo röntgenfoto’s te maken teneinde het bestaan van ontstekingen uit te sluiten dan wel tot behandeling daarvan over te gaan. De CKC heeft onder meer overwogen: “Ten aanzien van de kwalitatief slecht uitgevoerde kronen, driedelige brug en facings; 7.1. Vast staat dat verweerder voorafgaande aan het plaatsen van de kronen geen solo röntgenfoto’s van de elementen heeft gemaakt. De professionele standaard binnen de beroepsgroep is dat voorafgaande aan het indiceren van kronen zorgvuldig en deugdelijk onderzoek naar de situatie van de wortelkanalen dient plaats te vinden door middel van het maken van solo röntgenfoto's. Een OPG en een mondelinge anamnese zijn hiertoe niet de juiste methode. Het feit dat verweerder stelt dit al jaren te doen en het altijd goed gaat en er nooit klachten zijn maakt dit niet anders. De CKC is van oordeel dat de diagnostiek van verweerder niet in overeenstemming is met de hiervoor geldende richtlijnen. Het feit dat verweerder klaagster heeft geadviseerd de vier elementen in het bovenfront te extraheren en haar heeft laten ondertekenen tegen zijn advies in te gaan door toch kronen op deze elementen te laten maken, ontslaat hem niet van de op hem rustende verplichting zijn werk juist en volgens de hiervoor binnen de beroepsgroep geldende normen uit te voeren. Daarbij zij nog opgemerkt dat een zorgverlener behorende tot verweerders beroepsgroep geen aansprakelijkheid uit kan sluiten ten aanzien van door hem uitgevoerde werkzaamheden.

Het hof, recht doende in hoger beroep: - verklaart [appellante] niet-ontvankelijk in haar hoger beroep tegen het vonnis van de kantonrechter te Midden-Nederland, locatie Utrecht van 13 juli 2016; - vernietigt de vonnissen van de kantonrechter te Midden-Nederland, locatie Utrecht van 20 december 2017 en 31 mei 2017 en doet opnieuw recht; - ontbindt de in 2014 gesloten behandelingsovereenkomst die door [appellante] is gesloten met [geïntimeerde 2] en FineDent; - veroordeelt [geïntimeerde 2] en FineDent hoofdelijk om binnen veertien dagen na betekening van dit arrest € 3.144,41 terug te betalen aan [appellante] , te vermeerderen met de wettelijke rente (artikel 6:119 BW) over dit bedrag vanaf de datum van dit arrest; - veroordeelt [geïntimeerde 2] en Finedent hoofdelijk aan [appellante] € 750,00 te betalen; - veroordeelt [geïntimeerde 2] en Finedent hoofdelijk aan [appellante] € 400,00 te betalen; - veroordeelt [geïntimeerde 2] en Finedent hoofdelijk in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van [appellante] wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 173,08 voor verschotten en op € 900,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 224,00 voor verschotten en op € 1.611,00 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; - verklaart dit arrest ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad; - wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mrs. P.P.M. Rousseau, O.G.H. Milar en R.F. Groos, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 10 december 2019.

Indien verweerder volgens de richtlijnen had gewerkt en solofoto's van de elementen had gemaakt had hij kunnen zien dat er aan twee elementen in het bovenfront een apicale ontsteking aanwezig was en had hij moeten indiceren om voorafgaande aan het plaatsen van deze kronen eerst een endodontische behandeling uit te voeren. Voor zover verweerder heeft bedoeld dat die behandeling achterwege kon blijven wegens het ontbreken van klachten, heeft verweerder een onjuiste maatstaf aangelegd. Door dit niet te doen en zonder onderzoek en nadere behandeling over te gaan tot het vervaardigen en plaatsen van vier kronen in het bovenfront heeft verweerder verwijtbaar gehandeld. (…) 7.3. Zowel uit het mondonderzoek als bij de uitgevoerde second opinions is geconstateerd dat verschillende kroonranden niet goed aansluiten en dat de driedelige brug dermate fors is uitgevoerd en kort aansluit waardoor interdentale reiniging onmogelijk is en er irritatie van het tandvlees kan ontstaan. Daarnaast is geconstateerd en op de röntgenfoto's waarneembaar, dat er nog veel cementresten in de mond aanwezig zijn. Ten aanzien van de stelling van verweerder niet in de gelegenheid te zijn gesteld zijn werk te kunnen controleren en de geconstateerde gebreken te herstellen in de nog gepland staande afspraak merkt de CKC op dat de gevonden gebreken te groot zijn om in één zitting te kunnen herstellen. De brug voldoet niet aan de hiervoor geldende vereisten en de geconstateerde gebreken, bestaande uit de forse uitvoering van de brug en het te kort op het element zitten van de brug, zijn niet te herstellen door middel van enkel het inslijpen van de brug zoals verweerder kennelijk van plan was. Daarbij komt dat het afleveren van tandheelkundig werk waarbij nog zoveel cementresten in de mond aanwezig zijn onaanvaardbaar is. De CKC begrijpt dat klaagster, nadat zij kennis had genomen van de tekortkomingen in het geleverde werk van verweerder, het vertrouwen in hem heeft verloren en hem niet meer de gelegenheid heeft willen geven om een en ander te herstellen. In de gegeven omstandigheden, met klachten over diverse elementen, is dat terecht en kon zij de behandeling afzeggen zonder verweerder nog de gelegenheid te geven aanpassingen te doen. Daarbij weegt mee dat verweerder, ook in deze procedure, het standpunt heeft ingenomen dat de behandeling geslaagd is. Juist dat uitgangspunt maakt dat klaagster de nog geplande behandeling met recht heeft kunnen afzeggen.” 3.6. Ten aanzien van de beslissing van de CKC voeren [geïntimeerde 2] en FineDent aan dat de klachtprocedure bij de CKC omgeven zou zijn door mindere waarborgen en dat geen beroep openstaat tegen het oordeel van de CKC (zie punt 14 memorie van antwoord). Voor zover [geïntimeerde 2] en FineDent hiermee betogen dat aan het oordeel van de CKC daarom geen gewicht toe zou komen, faalt hun betoog gelet op hetgeen hiervoor onder 2.4 is overwogen alsmede gelet op het feit dat de CKC voldoet aan de eisen die in de Wet kwaliteit, klachten en geschillen zorg (Wkkgz) worden gesteld. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat [geïntimeerde 2] in de gelegenheid is gesteld om verweer te voeren in die klachtprocedure. 3.7. Voorts voeren [geïntimeerde 2] en FineDent aan dat ook Tandartsenpraktijk [Tandartspraktijk x] (productie 27 bij memorie van grieven, pagina twee, derde alinea) het door [geïntimeerde 2] voorgenomen inslijpen van de brug van [appellante] als juiste oplossing ziet (zie memorie van antwoord punt 15). Dit blijkt echter niet uit voornoemde productie. In de brief van tandarts [tandarts 4] van de [Tandartspraktijk x] staat op pagina 2 in alinea drie tot en met vijf immers: “Het oude kroon- en brugwerk gaf spierklachten, vermoeidheid, spanningsklachten van de kaak. Inslijpen is niet altijd afdoende aangezien de gehele anatomie dusdanig veranderd kan worden, dat balans niet meer te vinden/herstellen is. Iedere mond heeft een bepaalde ideale vorm/curve van het gebit. Als de curve verstoord is, door bijvoorbeeld vullingen, kronen, bruggen waardoor de anatomie veranderd wordt, kan dit chronische klachten in de hand werken. Bij [appellante] heeft gehele vervanging geleid tot rust en balans in haar mond, een kostbare en lange weg voor [appellante] .” Hieruit blijkt dat er gehele vervanging (van de brug) heeft plaatsgevonden en indirect dat in het geval van [appellante] het inslijpen van de brug dus niet voldoende was. 3.8. Dat de CKC inslijpen van een brug sowieso nooit als oplossing zou zien (en zie memorie van antwoord punt 15) blijkt evenmin uit overweging 7.3. (zie hiervoor onder 2.5) van de CKC. De CKC is van oordeel dat in het geval van [appellante] het inslijpen van de brug onvoldoende oplossing biedt en is van oordeel dat van [appellante] niet gevergd kon worden, nu zij het vertrouwen in [geïntimeerde 2] had verloren, hem alsnog in de gelegenheid te stellen een en ander te herstellen. Ook het hof is van oordeel dat van [appellante] onder de omstandigheden van dit geval waarbij haar vertrouwen in tandarts [geïntimeerde 2] is verdwenen niet gevergd kon worden dat zij hem in de gelegenheid zou stellen alsnog de geconstateerde gebreken te herstellen. 3.9. Het betoog van [geïntimeerde 2] en FineDent dat de CKC voorbij zou zijn gegaan aan het specifieke Oostblok karakter van het gebit van [appellante] (punt 16 memorie van antwoord) is niet onderbouwd en faalt reeds daarom. 3.10. Hetgeen [geïntimeerde 2] en FineDent in de memorie van antwoord aanvoeren ten aanzien van het schenden van de richtlijn Praktijkrichtlijn Second Opinion ten aanzien van de second opinions van de door [appellante] ingeschakelde tandartsen (zie memorie van antwoord punt 9) kan buiten beschouwing blijven. De CKC heeft onafhankelijk onderzoek laten uitvoeren door tandarts [tandarts 3] waar zij haar oordeel (mede) op baseert. Bovendien heeft de CKC meervoudig beslist waarbij twee van haar leden zelf ook tandarts zijn. 3.11. Dit betekent dat alle bezwaren van [geïntimeerde 2] en Finedent tegen het oordeel van de CKC worden verworpen. Dan volgt de vraag of het handelen in strijd met de professionele standaard ook een toerekenbare tekortkoming van [geïntimeerde 2] en Finedent tegenover [appellante] oplevert. Het hof is van oordeel dat dit het geval is. De klacht van [appellante] die is ingediend bij de CKC betreft feitelijk handelen of nalaten van [geïntimeerde 2] bij de uitvoering van de behandelingsovereenkomst. Bij het vervaardigen en plaatsen van acht kronen, een driedelige brug en twee facings heeft [geïntimeerde 2] kwalitatief slecht werk afgeleverd en onzorgvuldig gehandeld. In het bijzonder staat vast dat [geïntimeerde 2] heeft nagelaten solo röntgenfoto’s te maken teneinde het bestaan van ontstekingen uit te sluiten alvorens kronen te plaatsen terwijl dit wel had behoren te gebeuren. Dit levert een toerekenbare tekortkoming op in de nakoming van de behandelingsovereenkomst die ontbinding van de behandelingsovereenkomst rechtvaardigt (artikel 6:265 BW). Hierbij geldt dat (zoals hiervoor reeds is overwogen) van [appellante] onder de omstandigheden van dit geval, waarbij zij het vertrouwen in haar tandarts [geïntimeerde 2] was verloren, niet gevergd kan worden dat zij [geïntimeerde 2] in de gelegenheid zou hebben gesteld nog herstelwerkzaamheden uit te voeren. 3.12. Het voorgaande betekent dat de eerste twee grieven in zoverre doel treffen en de vonnissen van 31 mei 2017 en 20 december 2017 reeds daarom niet in stand kunnen blijven. 3.13. De ontbinding van de behandelingsovereenkomst leidt tot een verplichting voor partijen tot ongedaanmaking van de reeds door hen ontvangen prestaties (artikel 6:271 e.v. BW).

Dat betekent in dit geval dat [geïntimeerde 2] en FineDent dienen terug te betalen hetgeen [appellante] heeft betaald voor de behandelingsovereenkomst, zijnde (volgens het petitum bij memorie van grieven) € 3.144,41. Door [geïntimeerde 2] en FineDent is onvoldoende concreet aangevoerd welke werkelijke waarde de verrichte prestatie voor [appellante] heeft gehad. In de gegeven omstandigheden acht het hof die waarde nihil. 3.14. Daarnaast bepaalt artikel 6:277 BW dat indien de overeenkomst wordt ontbonden de partij wier tekortkoming een grond voor ontbinding heeft opgeleverd, verplicht is haar wederpartij de schade te vergoeden die deze lijdt, doordat ontbinding van de overeenkomst plaatsvindt. 3.15. De door [appellante] gevorderde materiële schade komt echter niet voor vergoeding in aanmerking nu de door haar gevorderde schade bestaat uit het plaatsen van nieuwe kronen, een nieuwe brug, wortelkanaalbehandelingen en aanvullende kosten. Door [appellante] is onvoldoende gesteld en onderbouwd dat de kosten voor de vervolgbehandelingen meer bedragen dan bij een goed uitgevoerde behandelovereenkomst. De door [appellante] daarvoor gevorderde schade betreft dus geen schade die is ontstaan door de ontbinding van de overeenkomst, maar betreft kosten die [appellante] bij een goed uitgevoerde behandelingsovereenkomst sowieso had moeten maken. Dit geldt ook voor de vergoeding die zij vordert voor het alsnog plaatsen van diverse kronen, de nieuwe brug en de kosten (voor de uiteindelijk niet meer geplaatste) facings. Deze zijn door [geïntimeerde 2] gebrekkig uitgevoerd, maar het betreft kosten die [appellante] hoe dan ook had moeten maken nu zij kronen, facings en een brug kennelijk nodig had. Hetgeen zij betaald heeft aan [geïntimeerde 2] en FineDent ontvangt zij wegens de ontbinding van de overeenkomst terug. Aldus is zij in de vermogenspositie gebracht waarin zij verkeerde voorafgaande aan de behandeling door [geïntimeerde 2] en FineDent. [appellante] heeft niet gemotiveerd gesteld en onderbouwd welke extra kosten zij heeft moeten maken om alsnog haar gebit in orde te maken in zoverre ontbreekt het causaal verband tussen de door haar gevorderde schadevergoeding en de toerekenbare tekortkoming in de nakoming van de behandelingsovereenkomst door [geïntimeerde 2] en FineDent. Immateriële schadevergoeding 3.16. Het hof acht aannemelijk dat [appellante] pijn en ongemak heeft ervaren als gevolg van het tekort schieten in de behandelingsovereenkomst door [geïntimeerde 2] en FineDent. Zij heeft diverse behandelingen tweemaal moeten ondergaan, zoals het plaatsen van kronen en het plaatsen van een brug. Het hof acht voor de pijn en het ongemak die de extra behandelingen voor [appellante] hebben betekent een immateriële schadevergoeding van € 750,00 billijk (artikel 6:106 BW). De kosten van deskundigen 3.17. [appellante] heeft € 400,00 aan kosten van deskundigen gevorderd. [geïntimeerde 2] en FineDent hebben dit bedrag niet betwist. Nu vaststaat dat [appellante] diverse andere tandartsen om een beoordeling van de door [geïntimeerde 2] uitgevoerde werkzaamheden aan haar haar gebit heeft gevraagd - de redelijke kosten ter bepaling van schade en aansprakelijkheid voor toewijzing in aanmerking kunnen komen - en het bedrag het hof niet onredelijk voorkomt, zal dit bedrag worden toegewezen als hierna volgt. De wettelijke rente 3.18. De wettelijke rente over de terugbetaling van € 3.144,41 zal worden toegewezen vanaf datum arrest. Voor toewijzing van de wettelijke rente vanaf een eerdere datum ontbreekt een wettelijke grondslag. Proceskosten 3.19. Als de (overwegend) in het ongelijk te stellen partij zal het hof [geïntimeerde 2] en FineDent (hoofdelijk) in de kosten van beide instanties veroordelen. De kosten voor de procedure in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 94,08 - griffierecht € 79,00 totaal verschotten € 173,08 - salaris advocaat € 900,00 (3 punten x tarief € 300,00). De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van [appellante] zullen worden vastgesteld op: - explootkosten € 81,00 - griffierecht € 143,00 totaal verschotten € 224,00 - salaris advocaat € 1.611,00 (1,5 punten x tarief € 1.074,00).