ECLI:NL:GHARL:2018:9484

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN

locatie Arnhem

afdeling civiel recht, handel

zaaknummer gerechtshof 200.196.965/01

(zaaknummer rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo: 161070/HA ZA 14-418)

arrest van 30 oktober 2018

in de zaak van

[appellant]

,

wonende te [woonplaats] ,

appellant,

in eerste aanleg: eiser,

hierna: [appellant] ,

advocaat: mr. H.J.M. van Denderen te Hengelo,

tegen:

[geïntimeerde 1]

en

[geïntimeerde 2]

,

beiden wonende te [woonplaats] ,

geïntimeerden,

in eerste aanleg: gedaagden,

hierna: [geïntimeerden] (in enkelvoud),

advocaat: mr. P.H.J. Nij Bijvank te Hardenberg.

1 Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

1.1 Het hof neemt de inhoud van het tussenarrest van 27 september 2016, waarbij een comparitie van partijen is gelast, hier over.

1.2 Het verdere verloop blijkt uit:

- de constatering op de rol van 12 oktober 2016 dat de comparitie geen doorgang heeft gevonden;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord.

1.3 Vervolgens zijn de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

3 De vaststaande feiten

3.1 Tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.1 tot en met 2.4 van het bestreden vonnis van 3 februari 2016 zijn geen grieven gericht, noch is daartegen anderszins kenbaar bezwaar gemaakt. Die feiten vormen daarom samen met het volgende voor het hof het uitgangspunt. Het gaat in dit geding om het volgende.

3.1.1. [appellant] heeft samen met zijn vader (hierna: [vader appellant] ), broer en drie zussen (hierna allen gezamenlijk aan te duiden als: [broer en zussen appellant] .) op 8 december 1997 een deel van de hun in eigendom toebehorende grond verkocht aan [geïntimeerden] (productie 4 bij conclusie van antwoord). De bij [broer en zussen appellant] achtergebleven grond is plaatselijk bekend als [adres] te [plaats] en grenst aan het door hen aan [geïntimeerden] geleverde stuk grond dat de gemeentelijke aanduiding [adres] draagt.

3.1.2. Voorafgaand aan de schriftelijke vastlegging van de koopovereenkomst zijn de grenzen van het door [broer en zussen appellant] aan [geïntimeerden] te leveren stuk grond door het Kadaster ingemeten, waarna aan dat stuk grond twee nieuwe kadastrale nummers zijn toegekend, te weten [gemeente] , sectie M nummer 3946, en [gemeente] , sectie M nummer 3947.

3.1.3. In de akte van levering van 19 december 1997 zijn [broer en zussen appellant] . afzonderlijk genoemd en gezamenlijk als “verkoper” aangeduid. [geïntimeerden] is in de akte van levering als “koper” aangeduid. In de akte zijn verder (onder meer) de volgende bepalingen opgenomen (productie 1 bij inleidende dagvaarding):

"LEVERING. REGISTERGOED. GEBRUIK

Verkoper heeft blijkens een met koper aangegane overeenkomst van koop en verkoop, gedateerd acht december negentienhonderd zeven en negentig, aan koper verkocht en levert op grond daarvan aan koper, die blijkens voormelde overeenkomst van verkoper heeft gekocht en bij deze aanvaardt en wel ieder voor de onverdeelde helft:

een perceel bouwterrein gelegen aan de [adres] tussen de huisnummers [nummers] te [plaats] , kadastraal bekend [gemeente] , sectie M nummers 3946 en 3947, samen groot zes aren en veertig centiaren; (...), door koper te gebruiken als bouwterrein bestemd voor de bouw van een woning. Het verkrijgen van de voor dit gebruik vereiste vergunning(en) is geheel voor rekening en risico van de koper.

VOORAFGAANDE VERKRIJGING

Het verkochte is voor wat betreft gemeld kadasternummer 3946 door genoemde heer [vader appellant] [ [vader appellant] ., hof] en zijn genoemde echtgenote [mevrouw [naam echtgenote] , hof] verkregen (...). Ten tijde van voormelde eigendomsverkrijging waren voormelde echtelieden in algehele gemeenschap van goederen met elkander gehuwd, uit welk huwelijk vijf kinderen zijn geboren te weten [en dan volgt dat dit [appellant] , zijn broer en drie zussen zijn, hof](...). Vervolgens overleed genoemde mevrouw [naam echtgenote] (...), waarbij zij aan haar echtgenoot legateerde, zulks in plaats van zijn erfdeel bij versterf, het levenslange recht van vruchtgebruik van haar gehele nalatenschap, zodat zij als haar enige erfgenamen heeft achtergelaten haar vijf kinderen, voornoemd, ieder voor het een/vijfde gedeelte van haar nalatenschap, belast met voormeld recht van vruchtgebruik. (...)

Het verkochte is voor wat betreft gemeld kadasternummer 3947 door genoemde kinderen [appellant] verkregen, ieder voor het een/vijfde gedeelte, belast met het levenslange recht van vruchtgebruik ten behoeve van hun vader, de heer [vader appellant] , voornoemd, door toedeling (…) krachtens een akte van verdeling (…)”

GEBRUIK VERKOCHTE/KETTINGBEDING/BEDING MET KWALITATIEVE WERKING

1. het verkochte is bestemd voor de bouw van een vrijstaand woonhuis (...)

De koper verplicht zich bij deze dat bedoelde bouw onder meer zal voldoen aan de navolgende voorwaarden:

- - de maximale breedte van de hoofdbouw zal acht meter bedragen;

- - de hoofdbouw zal dienen te worden uitgevoerd in een zogenaamde "tentdakkapconstructie";

- - aan weerszijden van de hoofdbouw mag een aanbouw worden gerealiseerd ter breedte van maximaal respectievelijk twee meter vijftig centimeter en vier meter;

(...)

3. Bij overtreding van het vorenstaande verbeurt de koper of diens rechtsopvolger(s) ten behoeve van de verkoper of diens rechtsopvolger(s) een zonder rechterlijke tussenkomst direct opeisbare boete ten bedrage van eenhonderd duizend gulden (ƒ 100.000,--), onverminderd de bevoegdheid van verkoper of diens rechtsopvolger(s) tot het vorderen van volledige schadevergoeding dan wel nakoming van voormelde onder 1. genoemde bepalingen. (…).

Enige tijd na de levering van de grond is het vermogen van [vader appellant] onder beschermingsbewind gesteld. Tot bewindvoerder werd benoemd oud-notaris mr. W.J. Hilarius (hierna: Hilarius).

3.1.4. Na het overlijden van zijn vader in [datum overlijden] , heeft [appellant] in de zomer van dat jaar de onverdeelde eigendom van [adres] van zijn broer en zussen gekocht en geleverd gekregen. [appellant] is daar toen ook gaan wonen.

3.1.5. [geïntimeerden] is in augustus 2005 gestart met de bouw van een woonhuis op het perceel [adres] . Oplevering heeft plaatsgevonden in 2007. De woning heeft geen tentdakkapconstructie.

4 Het geschil en de beslissing in eerste aanleg

4.1. [appellant] vordert veroordeling van [geïntimeerden] om (kort weergegeven):

I. € 45.378 (ƒ 100.000,-) aan hem te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2010 tot de voldoening;

II. mee te werken aan de eigendomsoverdracht aan [appellant] van het in punt 27 van de inleidende dagvaarding bedoelde perceelsgedeelte;

III. het hekwerk te verwijderen, althans te verplaatsen, dat op het onder II bedoelde perceelsgedeelte staat, alsmede de in dat perceelsgedeelte aanwezige werken (zoals buizen);

de vorderingen onder II en III op straffe van verbeurte van een dwangsom, en ten aanzien van de vordering onder II met de bepaling op de voet van artikel 3:301 lid 1 BW dat de uitspraak in de plaats treedt van een voor levering bestemde akte.

[appellant] heeft aan zijn vordering sub I ten grondslag gelegd dat de door [geïntimeerden] gebouwde woning in strijd met de akte van levering is gebouwd: de woning is niet voorzien van een tentdakconstructie maar van een andere dakconstructie en de hoofdbouw is breder dan acht meter. Gelet daarop is [geïntimeerden] de overeengekomen boete verschuldigd geworden. Aan zijn vorderingen sub II en III heeft [appellant] ten grondslag gelegd dat partijen voorafgaand aan de levering tezamen piketpaaltjes hebben geplaatst ter aanduiding van het aan [geïntimeerden] te leveren perceel. Volgens [appellant] heeft [geïntimeerden] die paaltjes ten gunste van het aan hem te leveren perceel verplaatst, waardoor het Kadaster dat perceel te groot heeft ingemeten en [geïntimeerden] zich dus op slinkse wijze een perceel heeft laten leveren dat 72 m2 groter is dan overeengekomen. Gelet daarop moet het teveel geleverde door [geïntimeerden] aan [appellant] terug worden geleverd en moet de thans aanwezige perceelafscheiding en de in het perceel aanwezige buizen worden verwijderd of verplaatst.

[geïntimeerden] heeft gemotiveerd verweer gevoerd tegen de vorderingen.

4.2 De rechtbank heeft bij het in dit hoger beroep bestreden vonnis van 3 februari 2016 de vorderingen van [appellant] afgewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.

Bij aanvullend vonnis van 17 februari 2016 heeft de rechtbank op de voet van artikel 32 Rv het bestreden vonnis wat de proceskostenveroordeling betreft alsnog uitvoerbaar bij voorraad verklaard.

5 De motivering van de beslissing in hoger beroep

5.1. [appellant] heeft in hoger beroep vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het bestreden vonnis en tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen. [geïntimeerden] heeft de grieven bestreden. In het hiernavolgende zal het hof de grieven bespreken.

5.2.1. Het hof behandelt eerst grief II. De rechtbank heeft overwogen (rechtsoverweging 4.8 van het bestreden vonnis) dat [geïntimeerden] onweersproken heeft gesteld dat hij van Hilarius (als bewindvoerder namens [vader appellant] toestemming heeft gekregen om afwijkend van de bouwvoorschriften in de akte van levering te bouwen. Volgens de rechtbank (rechtsoverweging 4.7 van het bestreden vonnis) kan het geven van deze toestemming worden gekwalificeerd als een beheershandeling, waartoe [vader appellant] . als vruchtgebruiker van de in de gemeenschap vallende onroerende zaak zelfstandig bevoegd was. Hieruit volgt de conclusie dat [geïntimeerden] niet heeft gehandeld in strijd met de akte van levering, omdat Hilarius namens [vader appellant] toestemming heeft gegeven om af te wijken van de desbetreffende bepalingen in de akte van levering, aldus de rechtbank in rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis. Met grief II betoogt [appellant] dat de rechtbank ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat het geven van toestemming om af te wijken van de in de akte van levering opgenomen bouwvoorschriften  indien en voor zover Hilarius die toestemming namens [vader appellant] heeft gegeven, [appellant] betwist dat en daar heeft zijn eerste grief betrekking op  kan worden beschouwd als een beheershandeling waartoe de vruchtgebruiker bevoegd is. Het hof oordeelt daarover als volgt.

5.2.2. Op grond van artikel 3:207 lid 2 BW is de vruchtgebruiker bevoegd tot het verrichten van alle handelingen die tot een goed beheer van de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen dienstig kunnen zijn. Tot alle overige handelingen ten aanzien van die goederen zijn de hoofdgerechtigde en de vruchtgebruiker slechts tezamen bevoegd. Daarnaast is er sprake van een gemeenschap waarbij uit art. 3:170 BW volgt dat, tenzij een regeling tussen de deelgenoten anders bepaalt en behoudens de gevallen genoemd in het eerste lid, het beheer aan de deelgenoten gezamenlijk is toegekend. Waar een handeling niet als beheershandeling kan worden aangemerkt geldt de dwingendrechtelijke bepaling van het derde lid van art. 3:170 BW dat uitsluitend de deelgenoten gezamenlijk bevoegd zijn. Weliswaar kunnen bij de akte tot vestiging van een recht van vruchtgebruik aan de vruchtgebruiker verdergaande bevoegdheden worden toegekend dan de wettelijke, maar gesteld noch gebleken is dat zich dat in het onderhavige geval heeft voorgedaan. Het hof gaat er daarom van uit dat [vader appellant] als vruchtgebruiker over het aandeel van zijn kinderen, niet over méér bevoegdheden beschikte dan de vruchtgebruiker bij wet zijn toegekend. Het afstand doen van rechten/aanspraken uit de onderhavige akte van levering, dan wel het sluiten van een overeenkomst ten aanzien van een in de akte van levering geregeld onderwerp zoals nieuwe bouwvoorschriften, kan naar het oordeel van het hof niet worden aangemerkt als een beheershandeling in de zin van artikel 3:207 lid 2 BW, die dienstig kan zijn aan de onderhavige gemeenschap van een onroerende zaak. Het betrof geen dagelijkse handeling die geen uitstel kon velen en voor de normale exploitatie van het perceel dienstig kan zijn ten behoeve van het in stand houden van de onroerende zaak. Het betreft geen handeling die kan worden geschaard onder één van de bevoegdheden die de wet een vruchtgebruiker toekent

[geïntimeerden] mocht er daarom niet van uitgaan dat (Hilarius namens) [vader appellant] zonder de andere deelgenoten (waar het de gemeenschap betreft) respectievelijk de hoofdgerechtigden (waar het betreft het vruchtgebruik ) bevoegd was toestemming te verlenen om afwijkend te bouwen. Die toestemming betreft naar het oordeel van het hof een beschikkingshandeling waartoe alleen, gezien artikel 3:207 lid 2, tweede zin, BW, de vruchtgebruiker en de hoofdgerechtigden tezamen ( [vader appellant] , [appellant] en diens broer en drie zussen, dus alle gerechtigden tot de tot de gemeenschap behorende onroerende zaak) bevoegd zijn.

Vaststaat dat [appellant] geen toestemming heeft gegeven om afwijkend van de bepalingen in de akte van levering te bouwen. De enkele toestemming van Hilarius namens [vader appellant] was, indien gegeven, dus onvoldoende. Grief II slaagt.

5.3. Gelet op het hiervoor overwogene behoeft grief I, waarmee [appellant] betoogt dat er, anders dan de rechtbank heeft overwogen, van toestemming van Hilarius namens [vader appellant] (feitelijk) geen sprake is geweest, geen behandeling. Ook indien ervan wordt uitgegaan dat Hilarius die toestemming heeft gegeven, doet dat niet af aan de voorgaande conclusie dat voor afwijking van de overeengekomen bouwvoorschriften (een beschikkingshandeling) niet kon worden volstaan met toestemming van [vader appellant] maar dat naast zijn toestemming ook de medewerking vereist was van alle hoofdgerechtigden, waaronder [appellant] .

5.4. Het slagen van grief II brengt mee dat het hof de in eerste aanleg verworpen of niet behandelde verweren van [geïntimeerden] tegen de in rechtsoverweging 4.1 onder I bedoelde vordering (betaling van de boete), voor zover die verweren in hoger beroep niet zijn prijsgegeven, opnieuw of alsnog dient te beoordelen. In dat kader overweegt het hof als volgt.

5.5.1. [geïntimeerden] heeft aangevoerd dat hij (althans zijn architect) zijn aanvankelijke ontwerp voor de nieuwe woning, met tentdakconstructie, in een vooroverleg door de welstandscommissie van de gemeente heeft laten toetsen. Uit dat overleg is gebleken dat de gemeente een ontwerp met tentdakconstructie niet passend vond en daarvoor geen vergunning zou verlenen. [geïntimeerden] is dus door de gemeente genoodzaakt het ontwerp aan te passen en een bouwvergunning aan te vragen voor het gewijzigde ontwerp zoals dat uiteindelijk is gerealiseerd. Bouwen conform het aanvankelijke ontwerp zou strijd hebben opgeleverd met de Woningwet, uit welke wet immers volgt dat er niet zonder vergunning gebouwd mag worden. De bouwvoorschriften in de akte van levering verplichten tot een verboden prestatie en zijn daarom op grond van artikel 3:40 BW (ver)nietig(baar), aldus [geïntimeerden] .

5.5.2. Het beroep op artikel 3:40 BW faalt. Het is geoorloofd afspraken te maken over de bouw(uitvoering) van een woonhuis en de Woningwet heeft niet de strekking om afspraken die met de eisen van de Woningwet strijdig zijn, nietig te verklaren.

5.6. Het beroep van [geïntimeerden] op overmacht gaat evenmin op. Daartoe overweegt het hof dat op [geïntimeerden] niet de verplichting rustte een woning te bouwen en dat hij onvoldoende heeft onderbouwd dat het voor hem met inachtneming van de bouwvoorschriften in de akte van levering in het geheel niet mogelijk was een woning met een tentdakkapconstructie te bouwen. Uit de door [geïntimeerden] in dit verband in het geding gebrachte brief van zijn architect (productie 6 bij conclusie van antwoord) kan slechts worden afgeleid dat het specifieke door [geïntimeerden] in eerste instantie gedachte/voorgestelde 'laagbouwhuis met een groot pannendak' volgens de welstandscommissie dan wel de gemeente niet passend was. Uit die brief blijkt niet dat specifiek de vorm van het dak tot bezwaren leidde, noch dat elk ontwerp met een tentdakkapconstructie niet passend zou worden gevonden. Tegenover de betwisting door [appellant] heeft [geïntimeerden] derhalve onvoldoende concreet onderbouwd dat het voor hem onmogelijk was om met inachtneming van de bouwvoorschriften uit de leveringsakte een huis te bouwen dat voldeed aan de eisen van welstand van de gemeente.

Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat in de akte van levering is bepaald dat het verkrijgen van vergunning(en) voor het in de akte voorziene gebruik van het desbetreffende perceel, namelijk als bouwterrein bestemd voor de bouw van een woning, geheel voor rekening en risico van de koper ( [geïntimeerden] ) is.

Al met al kan naar het oordeel van het hof niet worden gezegd dat er voor [geïntimeerden] geen alternatief voorhanden was, te weten niet bouwen of met alle betrokkenen, waaronder [appellant] , trachten tot een akkoord komen voor een alternatief ontwerp. Die wegen heeft hij niet bewandeld, zodat de omstandigheid dat hij toch in strijd met de bepaling uit de leveringsakte is gaan bouwen voor zijn rekening dient te komen.

5.7.1. [geïntimeerden] heeft voorts een beroep op verjaring gedaan. Hij heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] reeds in 2001, toen een zus [appellant] informeerde over het gewijzigde ontwerp (zonder tentdakconstructie), dan wel in 2002, toen de vergunningsaanvraag voor het gewijzigde ontwerp ter inzage is gelegd, bekend is geworden met de afwijking van de bouwvoorschriften in de akte van levering, zodat toen de termijn van verjaring van [appellant] 's vordering van tot betaling van de boete is aangevangen. Omdat er nadien geen (rechtsgeldige) stuiting heeft plaatsgevonden en de inleidende dagvaarding eerst op 4 augustus 2014 (ruim meer dan vijf jaar na 2001/2002) is uitgebracht, is de vordering verjaard, aldus [geïntimeerden] . Het hof verwerpt dit standpunt.

5.7.2. Naar het oordeel van het hof is de verjaringstermijn van artikel 3:310 lid 1 BW eerst gaan lopen vanaf het moment waarop de woning, voorzien van het met de bouwvoorschriften van de akte van levering in strijd zijnde dak, is gerealiseerd. Eerst op dat moment is immers strijd met de bouwvoorschriften van de akte van levering ontstaan, is de boete opeisbaar geworden en is [appellant] ook bekend geworden met de opeisbaarheid van de boete en met de daarvoor aansprakelijke persoon, [geïntimeerden] . Het ontwerp, of de indiening ervan, leverde als zodanig nog geen strijd met de bouwbepaling uit de akte van levering op. Nu oplevering van de woning, naar [geïntimeerden] stelt, heeft plaatsgevonden in 2007, is toen ook de verjaringstermijn gaan lopen.

Anders dan [geïntimeerden] meent, heeft de namens [appellant] aan [geïntimeerden] binnen vijf jaar na oplevering gezonden brief van 8 juni 2010 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) tot stuiting van de verjaring geleid. In die brief wordt aan [geïntimeerden] medegedeeld: "Gebleken is met betrekking tot dezelfde onroerende zaak dat U Uw verplichtingen, volgens de akte van levering d.d. 19 december 1997, niet bent nagekomen.

De heer [appellant] verwijst naar de in de akte opgenomen boeteclausule. Het betreft een direct opeisbare vordering, zonder rechterlijke tussenkomst, van FL 100.000,- (… ). Uiterlijk op

30 juni 2010

dient U voldaan te hebben aan hetgeen dat is afgesproken.

Het betreft het betalen van de opeisbare vordering (…)."

In deze brief maant [appellant] onmiskenbaar [geïntimeerden] aan tot betaling van de boete, zodat de brief, gezien artikel 3:316 BW lid 1, tot stuiting heeft geleid van de verjaring van de vordering tot nakoming van het boetebeding en er een nieuwe verjaringstermijn van vijf jaar is gaan lopen. Nu de inleidende dagvaarding binnen vijf jaar na 8 juni 2010 is uitgebracht, verwerpt het hof het beroep van [geïntimeerden] op verjaring. Diens verweer faalt.

5.8.1. [geïntimeerden] heeft verder ten verwere aangevoerd dat zonder voldoende belang niemand een rechtsvordering toekomt en dat de vordering van [appellant] , hiervoor bedoeld in rechtsoverweging 4.1 onder I, daarom moet worden afgewezen. Hij heeft in dit verband aangevoerd dat het gerealiseerde dak weliswaar niet over het gehele dakoppervlak uit een tentdakconstructie bestaat, maar wel het uiterlijk daarvan heeft aan de kant van de woning van [appellant] en dat [appellant] vanuit zijn woning (vrijwel) geen zicht heeft op de woning van [geïntimeerden] . Niet valt daarom in te zien, aldus [geïntimeerden] , welk belang [appellant] heeft bij een tentdakconstructie in plaats van de gerealiseerde dakconstructie.

5.8.2. [geïntimeerden] miskent dat de vordering van [appellant] er niet toe strekt het dak te doen verwijderen of te wijzigen, maar tot betaling van de volgens [appellant] wegens de vorm van de dakconstructie contractueel verschuldigd geworden boete. Bij betaling van die boete heeft [appellant] onmiskenbaar belang. Het verweer faalt.

Bij het voorgaande neemt het hof in aanmerking dat [appellant] heeft aangevoerd (bladzijde 22 conclusie van repliek) dat hij heeft willen voorkomen dat naast zijn huis (een monument) een detonerend huis zou worden gebouwd dat een waardevermindering van zijn eigen woning tot gevolg zou (kunnen) hebben. Vanuit dat oogpunt is, zo voert hij aan, van [geïntimeerden] bedongen dat op het te verkopen perceel een huis zou worden gebouwd met een tentdakkapconstructie. Wat er van dit argument ook zij, [geïntimeerden] is daarmee akkoord gegaan en diende nadat de grond aan hem was geleverd ook zijnerzijds de afspraken na te komen.

5.9. Uitgangspunt bij de beoordeling van het beroep op rechtsverwerking van [geïntimeerden] is dat enkel tijdsverloop geen toereikende grond oplevert voor het aannemen van rechtsverwerking. Daartoe is immers de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden vereist als gevolg waarvan hetzij bij de schuldenaar ( [geïntimeerden] ) het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt dat de schuldeiser ( [appellant] ) zijn aanspraak niet (meer) geldend zou maken, hetzij de positie van de schuldenaar onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard in geval de schuldeiser zijn aanspraak alsnog geldend zou maken.

Van dergelijke bijzondere omstandigheden is in het onderhavige geval geen sprake. Tussen partijen zijn in de achterliggende periode vele bestuursrechtelijke procedures en andere acties gevoerd die onder meer betrekking hadden op het door [geïntimeerden] gerealiseerde bouwplan. Het hof verwijst daartoe naar de door ieder van partijen in het geding gebrachte overzichten (productie 2 bij inleidende dagvaarding en productie 12 bij conclusie van antwoord) betreffende de periode van 2002 tot 2014. Gelet daarop kan bij [geïntimeerden] geenszins het vertrouwen zijn gewekt dat [appellant] de overeengekomen boete zou laten varen, integendeel. Ook volgt daaruit dat [geïntimeerden] erop bedacht moest zijn dat hij bleef beschikken over de relevante documenten en bewijsstukken teneinde zijn procedurele positie niet te benadelen of te verzwaren. Bij het voorgaande weegt mee dat het voor de hand lag dat [appellant] eerst civielrechtelijk aanspraak zou maken op de boete nadat zijn bestuursrechtelijke procedures tegen de bouwvergunning en het bestemmingsplan op niets waren uitgelopen en het met de bouwvoorschriften strijdige bouwplan was gerealiseerd. Het beroep op rechtsverwerking gaat niet op.

5.10. Gelet op hetgeen in de vorige rechtsoverweging uiteen is gezet gaat ook het beroep van [geïntimeerden] op artikel 6:89 BW niet op. [appellant] heeft reeds in de bestuursrechtelijke procedures bezwaren geuit tegen het bouwplan (zonder tentdakconstructie), nog voordat er feitelijk sprake was van schending van de bouwvoorschriften van de akte van levering (bij de oplevering in 2007). Die bezwaren heeft [appellant] nadien herhaaldelijk herhaald. Niet kan worden gezegd dat [appellant] te laat heeft geklaagd over het gebrek in de nakoming van de uit de leveringsakte voortvloeiende verplichting van [geïntimeerden] ten aanzien van de tentdakconstructie. Reeds bij oplevering moest het [geïntimeerden] duidelijk zijn dat [appellant] bezwaren had tegen de vorm van het dak. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat het protest vormvrij is.

5.11. Grief III is gericht tegen rechtsoverweging 4.9 van het bestreden vonnis, voor zover de rechtbank daarin (het hof begrijpt: ten overvloede) overweegt: "Voor het overige heeft [geïntimeerden] gemotiveerd het standpunt van [appellant] weersproken dat sprake zou zijn van schending van de bouwvoorschriften in de akte van levering terwijl [appellant] daar verder niet inhoudelijk op is teruggekomen. Daarmee heeft [appellant] in onvoldoende mate voldaan aan zijn eigen stelplicht."Niet in geschil is dat de door [geïntimeerden] gebouwde woning niet is voorzien van een tentdakkapconstructie. In zoverre is er in ieder geval niet voldaan aan de bouwvoorschriften in de akte van levering. Voor de vraag of de overeengekomen boete is verschuldigd, is niet van belang of er al dan niet nog meer schendingen hebben plaatsgevonden. Grief III behoeft daarom geen (verdere) behandeling.

De conclusie is dat nu grief II slaagt de vordering onder 4.1 (I) van [appellant] toewijsbaar is.

5.12. In rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis heeft de rechtbank overwogen en beslist dat de vordering tot teruglevering van een strook grond (de hiervoor in rechtsoverweging 4.1 onder II bedoelde vordering) moet worden afgewezen: " [geïntimeerden] . heeft onbetwist gesteld dat het kadaster bij brief van 2 augustus 2001 het bezwaarschrift (…) gericht tegen de afwijzing van het kadaster van het verzoek tot herstel van een kennelijke fout, ongegrond heeft verklaard. Bovendien heeft [geïntimeerden] deze brief van het kadaster in het geding gebracht, waaruit een en ander bovendien genoegzaam blijkt. Daarbij komt dat van enige erkenning van de stellingen van [appellant] van de zijde van [geïntimeerden] niet is gebleken. Bovendien is de stelling van [appellant] dat 72 m2 te veel zou zijn ingemeten, verder op geen enkele wijze onderbouwd. Hieruit volgt ook dat de vordering van [appellant] tot verwijdering van het hekwerk moet worden afgewezen, omdat een grondslag daartoe ontbreekt.", aldus de rechtbank. Hiertegen is grief IV gericht.

5.13. Bij beslissing van 2 augustus 2001 (productie 16 bij conclusie van antwoord) heeft het Kadaster het bezwaar van [appellant] tegen de weigering een kennelijke fout te herstellen, verworpen. Het Kadaster heeft daartoe overwogen dat de akte van levering, die dwingende bewijskracht heeft wat betreft de inhoud van die akte en de wilsovereenstemming tussen partijen ten aanzien van hetgeen is overgedragen, in de kadastrale registratie is overgenomen. De kadastrale registratie heeft met andere woorden conform de akte van levering plaatsgevonden, ook wat betreft de oppervlakte van het aan [geïntimeerden] geleverde perceel. [appellant] heeft in het onderhavige geding niet bestreden dat de kadastrale registratie conform de akte van levering heeft plaatsgevonden. De kadastrale registratie bepaalt echter niet wat door [broer en zussen appellant] . in eigendom aan [geïntimeerden] is overgedragen.

5.14.1. [appellant] heeft aangevoerd dat [geïntimeerden] , nadat partijen de perceelgrens van het te verkopen perceel hadden uitgezet door middel van het plaatsen van piketpaaltjes, die paaltjes ten gunste van het aan hem te leveren perceel heeft verplaatst en dat de koopovereenkomst en de akte van levering op basis van die door [geïntimeerden] verzette paaltjes zijn opgesteld. Volgens [appellant] betrof de overeenstemming tussen partijen tot koop en verkoop derhalve een kleiner perceel dan verwoord is in de koopovereenkomst en de akte van levering (de percelen met de nummers 3946 en 3947). Ook (of subsidiair) legt [appellant] aan de hiervoor in rechtsoverweging 4.1 onder II bedoelde vordering ten grondslag, zo begrijpt het hof, dat [geïntimeerden] heeft erkend dat hij de paaltjes heeft verzet en in verband daarmee heeft toegezegd het te veel geleverde (althans een perceelsgedeelte van 40 m2) terug te leveren. heeft een en ander uitdrukkelijk en gemotiveerd betwist.

5.14.2. Het hof verwerpt het standpunt van [appellant] dat [geïntimeerden] heeft erkend dat hij gehouden is tot teruglevering van een gedeelte van het aan hem geleverde perceel. De stukken waarop [appellant] in dit verband een beroep doet geven aan zijn stellingen geen steun. Uit die stukken blijkt daarentegen, zoals [geïntimeerden] heeft aangevoerd, dat [geïntimeerden] in het kader van een minnelijke regeling bereid is geweest een perceelsgedeelte terug te verkopen. Dit geldt voor alle stukken die [appellant] op de op één na laatste bladzijde van zijn memorie noemt, waaronder de tussen de broer en zussen van [appellant] en [geïntimeerden] op 11 maart 2002 gesloten overeenkomst tot koop en verkoop van een perceelsgedeelte van 40 m2 (productie 19 conclusie van repliek). Van die overeenkomst, waaraan volgens [appellant] geen uitvoering is gegeven en die volgens [geïntimeerden] is 'geannuleerd', kan [appellant] overigens geen nakoming verlangen omdat hij daarbij geen partij is.

5.15. Als het juist is dat, zoals [appellant] stelt en [geïntimeerden] betwist, méér vierkante meters grond aan [geïntimeerden] zijn geleverd dan door [broer en zussen appellant] . aan [geïntimeerden] zijn verkocht, ontbreekt voor dit meerdere (hierna: de strook grond) de titel van overdracht zodat [geïntimeerden] niet door overdracht eigenaar van de strook grond is geworden. Het gaat er dus om wat door [broer en zussen appellant] . aan [geïntimeerden] is verkocht. Op grond van artikel 157 lid 2 Rv levert de koopovereenkomst (een onderhandse akte in de zin van 156 lid 3 Rv) dwingende bewijskracht op omtrent hetgeen daarin is vermeld, derhalve ook ten aanzien van de wilsovereenstemming tussen [broer en zussen appellant] en [geïntimeerden] omtrent het object van de koop dat daarin is aangeduid met de kadastrale nummers 3946 en 3947. Tegenbewijs is echter mogelijk. Het hof zal [appellant] daarom in de gelegenheid stellen bewijs te leveren van zijn stelling dat [geïntimeerden] piketpaaltjes heeft verplaatst, ten gevolge waarvan [geïntimeerden] met de kadastrale percelen gemeente Hengelo sectie M, nummers 3946 en 3947, circa 72 m2 grond méér grond geleverd heeft gekregen dan waarover tussen [broer en zussen appellant] enerzijds en [geïntimeerden] anderzijds in 1997 wilsovereenstemming bestond.

5.16. Indien [appellant] niet slaagt in dat bewijs moet worden aangenomen dat aan [geïntimeerden] is geleverd wat hij van [broer en zussen appellant] heeft gekocht. Dan ontbreekt de grondslag voor de vorderingen onder 4.1 (II) en (III) en faalt grief IV. Indien [appellant] wel slaagt in dat bewijs betekent dit nog niet dat grief IV slaagt en dat de vorderingen onder 4.1 (II) en (III) kunnen worden toegewezen. Het hof dient immers ambtshalve de vraag te beantwoorden of [geïntimeerden] door verkrijgende verjaring op de voet van art. 3:99 lid 1 BW of artikel 3:105 lid 1 BW eigenaar is van de strook grond. [geïntimeerden] heeft bij conclusie van antwoord (punt 108), herhaald bij conclusie van dupliek (punt 40), het verweer gevoerd dat de vordering tot teruglevering van grond en daarmee samenhangend de vordering tot verwijdering/verplaatsing van een hek c.a., is verjaard. [geïntimeerden] heeft daartoe aangevoerd dat [appellant] zich reeds kort na de levering (die heeft plaatsgevonden op 19 december 1997) op het standpunt heeft gesteld dat er te veel grond zou zijn geleverd en dat er nadien geen enkele stuitingshandeling heeft plaatsgevonden.

Het hof overweegt hierover als volgt. Een dergelijke vordering verjaart ingevolge artikel 3:306 BW, mede gelet op de daaropvolgende artikelen, na verloop van twintig jaren. Nu levering van de strook grond heeft plaatsgevonden bij akte van 19 december 1997 en de onderhavige inleidende dagvaarding is uitgebracht op 4 augustus 2014, is die verjaringstermijn tijdig gestuit en daarom niet voltooid. Krommendijks beroep op verkrijgende verjaring door art. 3:105 lid 1 BW gaat derhalve niet op.

5.17. Voor verkrijgende verjaring van art. 3:99 lid 1 BW is vereist dat [geïntimeerden] met de levering van de strook grond op 19 december 1997 meende en mocht menen dat hij door die overdracht ook eigenaar was geworden van de strook grond. Als deze goede trouw bij [geïntimeerden] toen aanwezig was is hij na verloop van tien jaar door verjaring ex 3:99 lid 1 BW eigenaar van het strookje grond geworden tenzij deze verjaring voor 20 december 2007 is gestuit.

5.18. Artikel 3:118 lid 3 BW geeft het door [appellant] te weerleggen wettelijk vermoeden dat de goede trouw bij [geïntimeerden] aanwezig was op 19 december 1997 en artikel 3:118 lid 2 BW heeft tot gevolg dat een eenmaal aangenomen goede trouw niet meer kan worden weerlegd. Het hof is van oordeel dat, indien [appellant] slaagt in het bewijs van zijn stelling dat [geïntimeerden] piketpaaltjes heeft verzet zodat er geen wilsovereenstemming bestond ten aanzien van de overdracht van het strookje grond, tevens het wettelijk vermoeden van de aanwezigheid van de goede trouw van [geïntimeerden] voorshands is weerlegd, zodat [geïntimeerden] vervolgens zijn goede trouw nader zal hebben te bewijzen. Verdere beslissingen worden aangehouden.

5.19. Gelet op het hiervoor overwogene wordt beslist als hierna volgt. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden, waaronder ook die wat betreft grief IV voor zover gericht tegen de afwijzing van vordering III (verwijdering/verplaatsing van het hek c.a.).

6 De beslissing

Het hof, recht doende in hoger beroep:

laat [appellant] toe tegenbewijs te leveren als bedoeld in de rechtsoverwegingen 5.15 en 5.18;

bepaalt dat, indien [appellant] uitsluitend bewijs door bewijsstukken wenst te leveren, hij die stukken op roldatum 27 november 2018 in het geding dient te brengen,

bepaalt dat, indien [appellant] dat bewijs (ook) door middel van getuigen wenst te leveren, het verhoor van deze getuigen zal geschieden ten overstaan van het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. R.A. van der Pol, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem en wel op een nader door deze vast te stellen dag en tijdstip;

bepaalt dat partijen in persoon bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat aan hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

bepaalt dat [appellant] het aantal voor te brengen getuigen alsmede de verhinderdagen van beide partijen, van hun advocaten en van de getuigen zal opgeven op roldatum 13 november 2018, waarna dag en uur van het verhoor (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat [appellant] overeenkomstig artikel 170 Rv de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dient op te geven;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van het getuigenverhoor nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.F. Groos, R.A. van der Pol en E.J. van Sandick, is bij afwezigheid van de voorzitter ondertekend door de rolraadsheer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2018