ECLI:NL:GHARL:2018:948

GERECHTSHOF ARNHEM - LEEUWARDEN locatie Arnhem nummer 16/01382 uitspraakdatum: 30 januari 2018 Uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer op het hoger beroep van Fiscale eenheid [X] B.V. en [Y] B.V. c.s. te [Z] (hierna: belanghebbende), tegen de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 6 oktober 2016, nummer AWB 15/4015, in het geding tussen belanghebbende en de inspecteur van de Belastingdienst / kantoor Groningen (hierna: de Inspecteur). 1Ontstaan en loop van het geding 1.1. Belanghebbende heeft over het tijdvak 1 oktober 2014 tot en met 31 oktober 2014 op aangifte een bedrag van € 5.751 aan omzetbelasting teruggevraagd. De Inspecteur heeft conform de aangifte beschikt. 1.2. Belanghebbende heeft bezwaar gemaakt tegen de beschikking en heeft verzocht om een aanvullende teruggaaf omzetbelasting van € 8.224. 1.3. De Inspecteur heeft bij uitspraak op bezwaar van 4 september 2015 het bezwaar afgewezen. 1.4. Belanghebbende is tegen die uitspraak in beroep gekomen. De rechtbank Noord-Nederland (hierna: de Rechtbank) heeft bij uitspraak van 6 oktober 2016 het beroep ongegrond verklaard. 1.5. Belanghebbende heeft op 16 november 2016 tegen de uitspraak van de Rechtbank hoger beroep ingesteld. 1.6. De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. 1.7. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 december 2017. Namens belanghebbende is verschenen haar gemachtigde mr. [A] . Namens de Inspecteur zijn verschenen mr. [B] en mr. [C] .

2.1. Belanghebbende vormt een fiscale eenheid voor de omzetbelasting. Een tot de fiscale eenheid behorende entiteit exploiteert een horecagelegenheid in [Z] , waar onder meer lunches, diners en borrels worden geserveerd. Bij de lunch en bij het diner kan de klant kiezen uit verschillende gerechten die vermeld staan op de menukaart. Er is tevens een aparte wijn- en drankenkaart. 2.2. In de onder 1.1. genoemde aangifte over de maand oktober 2014 heeft belanghebbende onder de post 1a: ‘leveringen/diensten belast met hoog tarief’, een bedrag van € 56.414 aangegeven, met een bijbehorend bedrag aan verschuldigde omzetbelasting van € 11.847. Daarnaast heeft belanghebbende onder de post 1b: ‘leveringen/diensten belast met laag tarief’ een bedrag van € 94.900 aangegeven, met een bijbehorend bedrag aan verschuldigde omzetbelasting van € 5.694. Na aftrek van € 17.541 voorbelasting en € 23.292 kleine ondernemersregeling, verzocht belanghebbende om teruggaaf van € 5.751. 2.3. De Inspecteur heeft de verzochte teruggaaf bij beschikking verleend. Nadien heeft belanghebbende om een aanvullende teruggaaf van € 8.224 verzocht omdat zij de omzet die is behaald met alcoholhoudende drank die is geserveerd bij de borrels, lunches en diners ten onrechte onder post 1a (belast met 21 percent) had aangegeven. Belanghebbende meent dat dit onder post 1b had gemoeten (belast met 6 percent). Belanghebbende heeft zich in de bezwaarfase nader op het standpunt gesteld dat de alcoholhoudende drank geserveerd tijdens de borrels wel naar het algemene tarief van 21 percent belast is en dat de teruggaaf € 4.194 dient te bedragen. 2.4. De Inspecteur heeft de aanvullende teruggaaf afgewezen. 2.5. De Rechtbank heeft de Inspecteur in het gelijk gesteld.

3.1. In hoger beroep is in geschil of de alcoholhoudende drank die bij lunches en diners wordt gebruikt, belast is naar het verlaagde tarief van 6 percent omzetbelasting (standpunt belanghebbende) of naar het algemene tarief van 21 percent (standpunt Inspecteur). 3.2. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, tot vernietiging van de uitspraak van de Inspecteur op het bezwaar en tot teruggaaf van een bedrag van € 4.194. Ter zitting van het Hof heeft belanghebbende bevestigd geen aanleiding meer te zien om de zaak aan te houden in verband met de prejudiciële vraag die de Hoge Raad op 12 augustus 2016, ECLI:NL:HR:2016:1866, heeft gesteld aan het Hof van Justitie, aangezien die vraag een andere situatie betreft niet zijnde de situatie waarin Richtlijn 2006/112/EG niet uitdrukkelijk de toepassing van verschillende omzetbelastingtarieven op onderdelen van één dienst mogelijk maakt.

4.1. Artikel 98 van Richtlijn 2006/112/EG luidt, voor zover van belang, als volgt: “1. De lidstaten kunnen een of twee verlaagde tarieven toepassen. 2. De verlaagde tarieven zijn uitsluitend van toepassing op de goederenleveringen en de diensten die tot de in bijlage III genoemde categorieën behoren. (…)” 4.2. Bijlage III bij Richtlijn 2006/112/EG luidt, voor zover van belang: “12bis) restaurantdiensten, restauratie en cateringdiensten, waarbij het mogelijk is de levering van (alcoholhoudende en/of niet-alcoholhoudende) dranken uit te sluiten; (…)” 4.3. Artikel 9 van de Wet op de omzetbelasting 1968 (de Wet) luidt, voor zover hier van belang: “1. De belasting bedraagt 21 percent. 2. In afwijking van het eerste lid bedraagt de belasting: a. 6 percent voor leveringen van goederen en diensten, genoemd in de bij deze wet behorende tabel I; (…)” 4.4. Tabel I behorende bij de Wet luidt, voor zover hier van belang: “a. 1. voedingsmiddelen, te weten: a. eet- en drinkwaren die plegen te worden aangewend voor menselijke consumptie; b. produkten die kennelijk zijn bestemd om te worden aangewend voor de bereiding van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren en daarin geheel of ten dele opgaan; c. produkten die zijn bestemd om te worden aangewend als aanvulling op dan wel ter vervanging van de onder a bedoelde eet- en drinkwaren; met dien verstande dat tot de voedingsmiddelen niet worden gerekend alcoholhoudende dranken; (…) b. 12. het verstrekken van voedingsmiddelen als bedoeld in post a 1, voor gebruik ter plaatse binnen het kader van het hotel-, café-, restaurant-, pension- en aanverwant bedrijf;” 4.5. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat bij haar restaurantdiensten sprake is van één dienst in de zin van de omzetbelasting waarbij het verstrekken van voedingsmiddelen voorop staat en het verstrekken van (alcoholhoudende) drank daarin opgaat in welk geval die verstrekkingen kunnen delen in het verlaagde tarief van tabelpost b.12 bij de Wet. Ter ondersteuning van haar standpunt verwijst belanghebbende naar jurisprudentie van het Hof van Justitie. 4.6. Naar het oordeel van het Hof kan het standpunt van belanghebbende dat sprake is van één dienst waarbij het verstrekken van voedingsmiddelen voorop staat, afgezien van de vraag of dit standpunt juist is, niet tot gevolg hebben dat de gehele restaurantdienst is onderworpen aan het verlaagde tarief voor voedingsmiddelen. Richtlijn 2006/112/EG staat immers uitdrukkelijk toe dat Lidstaten in het kader van één restaurantdienst twee onderscheiden tarieven hanteren, en daarmee de levering van alcoholhoudende drank in het kader van die dienst van het verlaagde tarief uitsluiten. Nederland heeft van deze mogelijkheid gebruik gemaakt. Reeds daarom kan belanghebbendes primaire standpunt niet tot gegrondverklaring van het hoger beroep leiden. 4.7. Subsidiair heeft belanghebbende zich op het standpunt gesteld dat onderdeel 12bis van Bijlage III van Richtlijn 2006/112/EG niet juist is geïmplementeerd. Het Hof volgt belanghebbende evenmin in dit standpunt. Uit de formulering van post b.12 in samenhang gelezen met post a.1 van de Tabel I bij de Wet blijkt dat de wetgever zowel de levering van voedingsmiddelen als diensten waarvan de verstrekking van voedingsmiddelen onderdeel uitmaken onder het verlaagde tarief heeft gebracht, en daarbij een uitzondering voor alcoholhoudende dranken heeft gemaakt in de Nederlandse wet. Dit is niet in strijd met Richtlijn 2006/112/EG. Artikel 98 van Richtlijn 2006/112/EG geeft expliciet de mogelijkheid om voor (alleen) alcoholhoudende dranken een dergelijke uitzondering te maken. Dat Nederland deze mogelijkheid in de Wet heeft opgenomen door in de definitie van voedingsmiddelen de alcoholhoudende dranken uit te sluiten, is niet in strijd met Richtlijn 2006/112/EG. Uit deze richtlijn blijkt immers niet dat de communautaire wetgever naast een materieelrechtelijke ook een wetstechnische instructie heeft gegeven over de wijze waarop de Lidstaten de tarieven van alcoholhoudende producten en voedingsmiddelen in hun wetgeving dienen te implementeren. Het stond de Nederlandse wetgever derhalve vrij te wetgeving op dit punt naar eigen inzicht in te vullen. 4.8. Gelet op het vorenstaande dient het hoger beroep van belanghebbende ongegrond te worden verklaard. 5Proceskosten Het Hof ziet geen aanleiding voor een veroordeling in de proceskosten.

Het Hof bevestigt de uitspraak van de Rechtbank. Deze uitspraak is gedaan door mr. E. Polak, voorzitter, mr. J.P.M. Kooijmans en mr. A.J.H. van Suilen, in tegenwoordigheid van mr. N.G.U. Wasch als griffier.

De griffier, De voorzitter is verhinderd de uitspraak te ondertekenen. In verband daarmee is de uitspraak ondertekend door mr. J.P.M. Kooijmans. (N.G.U. Wasch) (J.P.M. Kooijmans) Afschriften zijn aangetekend per post verzonden op: 31 januari 2018 Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij: de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), postbus 20303, 2500 EH Den Haag Daarbij moet het volgende in acht worden genomen: 1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd; 2 – het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden: a. de naam en het adres van de indiener; b. de dagtekening; c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht; d. de gronden van het beroep in cassatie. Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.