ECLI:NL:GHARL:2018:8519

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.207.158/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4270576 \ CV EXPL 15-8598) arrest van 25 september 2018 in de zaak van 1 [appellant1] , wonende te [A] , 2. [appellant2], wonende te [A] , appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., advocaat: mr. P.J.G.G. Sluijter, kantoorhoudend te Assen, tegen Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, gevestigd te Barendrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: SNCU, advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen, kantoorhoudend te Amsterdam. Het hof heeft op 3 april 2018 een tussenarrest gewezen en verwijst daarnaar. 1Het verdere geding in hoger beroep 1.1 Ingevolge het tussenarrest van 3 april 2018 heeft op 29 augustus 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. 1.2 Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie overgelegde stukken en op het proces-verbaal van de comparitie. 1.3 [appellanten] c.s. vorderen in het hoger beroep de vernietigingen van de vonnissen van 26 januari 2016 en 6 september 2016 en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vordering van SNCU, met haar veroordeling in de kosten van beide instanties, een vergoeding voor nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente. 2. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.6 van het vonnis van 26 januari 2016. Daarmee, en met wat verder in hoger beroep onbestreden is gebleven, staat het volgende vast. 2.1 SNCU, in 2004 door werknemers- en werkgeversorganisaties opgericht, heeft als belangrijkste taak het toezien op correcte naleving van de cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Deze handhavingstaak is in de cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche vastgelegd, net als de bevoegdheid van SNCU om namens de bij de cao’s betrokken organisaties in en buiten rechte op te treden tegen partijen die de bepalingen van de cao niet naleven. Ten tijde van de periode, waarvan nu naleving wordt gevorderd - l april 2010 t/m 27 maart 2011 en 14 juli 2011 t/m 31 maart 2012 -, waren beide cao’s algemeen verbindend verklaard. 2.2 De werkingssfeer van de cao’s wordt in artikel 2 omschreven. De leden 1 en 3 luiden: De CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, (…) De CAO is niet van toepassing op de uitzendonderneming (in een andere sector dan de uitzend-sector), die valt onder de werkings-sfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-CAO, tenzij (…) 2.3 [appellanten] c.s. dreven in voormelde periodes een onderneming, de vennootschap onder firma Banjac Enterprise. Volgens een uittreksel uit het handelsregister bestonden toentertijd de activiteiten uit: SBI-code: 4329- Overige bouwinstallatie SBI-code: 78202- Uitleenbureaus Detacheringsbureau specifiek voor on-offshore. Aannemen en uitvoeren van isolatiewerkzaamheden. 2.4 SNCU heeft op 16 augustus 2012 haar onderzoek naar de naleving van de cao’s door de onderneming van [appellanten] c.s. gestart en daartoe schriftelijke bescheiden van [appellanten] c.s. opgevraagd en verkregen, waaronder arbeidsovereenkomsten met enkele werknemers. 2.5 In de op 30 oktober 2009 door [appellanten] c.s. met [B] respectievelijk [C] gesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is steeds - onder meer - bepaald: 2. Tijdsduur en beloning Het salaris bedraagt € 10,50 netto per uur, exclusief reiskosten en inclusief vakantiegeld, rekening houdend met gebruikmaking van de loonheffingskorting. Werknemer maakt geen aanspraak op vakantiegeld en vakantiedagen, deze worden geacht te zijn begrepen in de netto vergoeding per uur. 3. Duur van de overeenkomst De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en eindigt van rechtswege op ------------------, of voor de duur van het project zonder dat opzegging is vereist. De arbeidsovereenkomsten van [appellanten] c.s. met andere werknemers kennen vergelijkbare bepalingen. 2.6 In een op 16 december 2010 gedagtekende overeenkomst met aanhef “Contract Onderaanneming Isolatie” tussen Montmontaza Nederland B.V. te Rotterdam (hierna: Montmontaza) als “Opdrachtgever” en [appellanten] c.s. als “Onderaannemer” is onder meer het volgende vermeld: Overwegende: Dat Opdrachtgever behoefte heeft aan arbeidskrachten om de aan hun gegunde opdrachten te vervullen; Dat partijen besloten hebben dat Onderaannemer werkzaamheden zal verrichten voor Opdrachtgever, waarbij de exacte omschrijving van de werkzaamheden en de voorwaarden voor aanvang van de opdracht schriftelijk danwel mondeling kenbaar worden gemaakt; Dat de werkzaamheden de uitvoering van alle voorkomende isolatiewerkzaamheden betreft; Dat Onderaannemer bereid is deze werkzaamheden op betreffende voorwaarden te verrichten na oproeping doch slechts indien hij op dat moment in staat en bereid is tot het verrichten van deze werkzaamheden; Dat deze overeenkomst geen exclusiviteit of garantie op opdrachten geeft bij Opdrachtgever; (…) (…) Artikel 1: Verklaringen 1.1 Onderaannemer zal uitsluitend arbeidskrachten inzetten welke bij de Onderaannemer op de loonlijst staan.

3.1. SNCU heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd de veroordeling van [appellanten] c.s. tot naleving van de cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche op straffe van een dwangsom, alsook de veroordeling van [appellanten] c.s. tot een nabetaling aan hun werknemers van € 58.342,-, eveneens op straffe van een dwangsom, tot betaling aan SNCU van € 10.154,- aan schadevergoeding en van € 1.459,96 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten, onder veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten. 3.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 september 2016 de vordering van SNCU toegewezen, onder oplegging van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 100.000,- voor de veroordeling tot naleving en een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 59.000,- voor de veroordeling tot nabetaling, en onder bepaling van de proceskosten op € 3.440,19. Daartoe heeft de kantonrechter samengevat overwogen dat de raamovereenkomst met Montmontaza niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst van (onder)aanneming en dat die overeenkomst veeleer wijst op een algemene overeenkomst van opdracht, die wordt gesloten tussen opdrachtgever en uitzendonderneming. Dat [appellanten] c.s. of één van hen veelal zelf ook de werkplek aanwezig was en meewerkte, betekent niet dat niet is voldaan aan het vereiste van toezicht en leiding bij de opdrachtgever, omdat op basis van de raamovereenkomst moet worden aangenomen dat er feitelijk een instructiebevoegdheid bij de opdrachtgever lag. Verder waren [appellanten] c.s. voor de productiemiddelen afhankelijk van hun opdrachtgever, waarbij de arbeidsovereenkomsten aantonen dat [appellanten] c.s. hun werknemers ter beschikking hebben gesteld aan derden en waarbij gebruik is gemaakt van bepalingen die als uitzendbeding in de zin van artikel 7:691 lid 2 BW zijn te kwalificeren. Uit stukken als de inschrijving in het handelsregister en uit de uitlating van de eigen administrateur blijkt ook dat de activiteiten van [appellanten] c.s. (mede) bestaan uit het uitlenen en detacheren van personeel. Daardoor is voldaan aan de vereisten voor uitzendonderneming, waardoor de onderneming van [appellanten] c.s. onder de werkingssfeer valt van de cao’s.

4.1 De elf grieven, genummerd I tot en met XI, opgeworpen door [appellanten] c.s. tegen de vonnissen van 26 januari 2016 en 6 september 2016, keren zich in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter dat hun onderneming in de relevante periode voldoet aan de vereisten voor uitzendonderneming als bedoeld in artikel 7:690 BW en daardoor onder de werkingssfeer van artikel 2 van voormelde cao’s valt. De grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling. 4.2 In geschil is of [appellanten] c.s. in de relevante periodes van l april 2010 tot en met 27 maart 2011 en 14 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 een uitzendonderneming hebben gedreven. Op SNCU, als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen die verbonden zijn aan het door algemeen verbindendverklaring daarvan van toepassing zijn van de cao’s, rusten op dit punt stelplicht en bewijslast. 4.3 Voor zover de kantonrechter bij de beoordeling van het geschil de zogenoemde allocatiefunctie heeft betrokken, is dat achterhaald door het Care4Care-arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356) en niet meer ter zake doend. Het gaat er dan ook om of in geval van de overeenkomsten tussen [appellanten] c.s. en hun werknemers al dan niet wordt voldaan aan de vereisten voor het bestaan van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW en die overeenkomsten op die wijze door artikel 2 van de bedoelde cao’s worden bestreken. 4.4 Onomstreden is dat [appellanten] c.s. hun onderneming in het handelsregister hebben omschreven als één die mede was gericht op het uitlenen en detacheren van personeel, naast het aannemen en uitvoeren van isolatiewerkzaamheden. Ook in het in de september 2012 opgestelde jaarrapport over 2011 hebben [appellanten] c.s. zich gepresenteerd als een detacheringsbureau. Daarnaast hebben [appellanten] c.s. - al tijdens het onderzoek door SNCU naar hun naleving van de cao’s - door hun administrateur op 28 september 2012 laten verklaren - hiervoor weergegeven in r.o. 3.8 - dat zij, [appellanten] c.s., personeel ter beschikking stellen aan bedrijven, die op hun beurt het personeel weer onderbrengen bij hun klanten en dat zij, [appellanten] c.s., fungeren als bemiddelaar. Het staat vast dat de werknemers van [appellanten] c.s. hun werkzaamheden ook steeds op locaties van derden hebben verricht. 4.5 Verder geldt dat [appellanten] c.s. met hun werknemers arbeidsovereenkomsten hebben gesloten waarin bepalingen voorkomen die wijzen op een uitlening aan of detachering bij een derde, zoals aan de orde bij een uitzendconstructie. De arbeidsovereenkomst is immers aangegaan - onder het openlaten van de daarvoor bedoelde ruimte in de voorbedrukte tekst voor een tijdsbepaling - ‘voor de duur van het project zonder dat opzegging is vereist’, waarbij niet blijkt en dit evenmin is gesteld op welk project werd gedoeld. Met de werknemers is daarbij een nettoloon per uur overeengekomen, in welk nettoloon is begrepen de aanspraak op vakantietoeslag en vakantiedagen, wat een veelvoorkomend gebruik is in de uitzendbranche. [appellanten] c.s. hebben over de formulering van hun arbeidsovereenkomsten tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg, zo blijkt uit de overgelegde en onbestreden gebleven aantekeningen van de griffier ter zake, uiteengezet dat zij daarmee flexibiliteit wilde creëren. Dit is niet anders te begrijpen dan dat [appellanten] c.s. bij afnemend werkaanbod de mogelijkheid wilden kunnen benutten van het niet meer inzetten van werknemers, zonder dat daaruit financiële aanspraken voor hun werknemers volgen. Ook dit onderstreept dat [appellanten] c.s. in de relevante periode uitzending voor ogen stond. 4.6 [appellanten] c.s. hebben tijdens de comparitie in hoger beroep gesteld dat zij hun werknemers in de hier relevante periode steeds volledig aan het werk hebben kunnen houden en dat het niet is voorgekomen dat hun werknemers ‘thuis hebben gezeten’. Of dat het geval is geweest, is niet verder door hen uitgewerkt of onderbouwd. Bij de stelling van [appellanten] c.s. dat zij hun werknemers steeds volledig aan het werk hebben kunnen houden - en, naar het hof begrijpt, steeds voor een volledige werkweek hebben doorbetaald - past voorts de kanttekening dat uit de door hen - naar hun zeggen bij wijze van steekproef - overgelegde urenlijsten over de weken 1, 4, 12, 19, 25, 29, 30, 35, 39 en 45 van 2011 blijkt dat niet steeds een volledige werkweek (van vijf dagen à 8 uren per dag) is gewerkt, als het gaat om de in iedere weeklijst genoemde werknemers [B] , [C] en [E] . Daarnaast komen in die urenlijsten ook namen van werknemers voor die slechts enkele weken (met niet altijd een volledige werkweek) voor [appellanten] c.s. werkzaam zijn geweest. Het gaat daarbij met name om [F] (weken 4, 12, 19, 25, 30, 39 en 45) en [G] (weken 1, 4, 12, 19). [appellanten] c.s. hebben onduidelijk gelaten of zij aan deze werknemers meer hebben voldaan dan een vergoeding voor de feitelijk gewerkte uren en of dienaangaande het risico van het minderaanbod van werk bij hen lag of bij deze werknemers. 4.7 De door SNCU overgelegde arbochecklists en VGM-instructie, waarin de werknemers steeds zijn aangeduid als flexkracht, bieden verdere steun voor de stelling van SNCU dat sprake is geweest van een uitzendconstructie. Dat het gebruik van documenten waarin de aanduiding van de werknemer als flexkracht voorkomt een vergissing betreft en slechts het gevolg is van weinig zorgvuldig zoekwerk via internet, zoals [appellanten] c.s. stellen, is niet nader onderbouwd en tegen de achtergrond van het voorgaande ook niet aannemelijk. 4.8 Uit de inleidende overweging van de overgelegde overeenkomst met Montmontaza - door [appellanten] c.s. zelf als raamovereenkomst aangemerkt - blijkt dat van [appellanten] c.s. werd verwacht dat zij ‘na oproeping’ door Montmontaza ‘arbeidskrachten’ zouden leveren om ‘isolatie-werkzaamheden’ te verrichten, waarbij de exacte omschrijving van de werkzaamheden als ook de voorwaarden daarvoor pas bij die oproeping kenbaar zouden worden gemaakt, zonder dat Montmontaza aan [appellanten] c.s. exclusiviteit of een garantie op zulk isolatiewerk gaf. Dat oogmerk van de raamovereenkomst staat er daardoor geenszins aan in de weg dat de relatie tussen [appellanten] c.s. en haar werknemers moet worden aangemerkt als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. 4.9 Ook de bepalingen van de overeenkomst met Montmontaza zelf kunnen niet tot een andere conclusie leiden. Weliswaar bepaalt Montmontaza in artikel 1.2 dat [appellanten] c.s. volledige controle zullen behouden over hun werknemers maar daaruit kan naar het oordeel van het hof niet al doorslaggevend volgen dat van leiding en toezicht door Montmontaza geen sprake was. [appellanten] c.s. hebben immers ter zitting in hoger beroep uitgelegd dat Montmontaza geen enkele betrokkenheid had bij de uitleg en instructie aan [appellanten] c.s. en hun werknemers over de verlangde werkzaamheden voor aanvang, bij de uitvoering van die werkzaamheden of bij de oplevering van haar werkzaamheden en dat het gebruik was dat ter plaatse niemand van Montmontaza aanwezig was. Zowel de uitleg en instructie bij aanvang als de oplevering van wat aan isolatie was verwerkt, lag naar zeggen van [appellanten] c.s. bij ‘de fabriek zelf’ ofwel - naar het hof begrijpt - bij de uiteindelijke opdrachtgever voor de werkzaamheden, aan welke uitleg en instructie [appellanten] c.s. zich hadden te houden en via hen hun werknemers. Hieruit moet worden afgeleid dat Montmontaza vanwege haar afwezigheid ter plaatse van de uit te voeren werkzaamheden de taak van leiding en toezicht had uitbesteed aan enerzijds haar opdrachtgever (wat betreft de uitleg en instructie vooraf én de oplevering) en anderzijds aan haar opdrachtnemer [appellanten] c.s. (wat betreft de uitvoering van de werkzaamheden conform uitleg en instructie).

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Groningen van 26 januari 2016 en 6 september 2016; veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SNCU vastgesteld op € 1.952,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. H. de Hek, en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Leeuwarden afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.207.158/01 (zaaknummer rechtbank Noord-Nederland 4270576 \ CV EXPL 15-8598) arrest van 25 september 2018 in de zaak van 1 [appellant1] , wonende te [A] , 2. [appellant2], wonende te [A] , appellanten, in eerste aanleg: gedaagden, hierna gezamenlijk te noemen: [appellanten] c.s., advocaat: mr. P.J.G.G. Sluijter, kantoorhoudend te Assen, tegen Stichting Naleving CAO voor Uitzendkrachten, gevestigd te Barendrecht, geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: SNCU, advocaat: mr. M.H.D. Vergouwen, kantoorhoudend te Amsterdam. Het hof heeft op 3 april 2018 een tussenarrest gewezen en verwijst daarnaar. 1Het verdere geding in hoger beroep 1.1 Ingevolge het tussenarrest van 3 april 2018 heeft op 29 augustus 2018 een comparitie van partijen plaatsgevonden. Van het verhandelde ter zitting is proces-verbaal opgemaakt. 1.2 Na afloop van de comparitie heeft het hof arrest bepaald op de voorafgaand aan de comparitie overgelegde stukken en op het proces-verbaal van de comparitie. 1.3 [appellanten] c.s. vorderen in het hoger beroep de vernietigingen van de vonnissen van 26 januari 2016 en 6 september 2016 en opnieuw rechtdoende de afwijzing van de vordering van SNCU, met haar veroordeling in de kosten van beide instanties, een vergoeding voor nakosten daaronder begrepen, te vermeerderen met wettelijke rente. 2. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 2.2 tot en met 2.6 van het vonnis van 26 januari 2016. Daarmee, en met wat verder in hoger beroep onbestreden is gebleven, staat het volgende vast. 2.1 SNCU, in 2004 door werknemers- en werkgeversorganisaties opgericht, heeft als belangrijkste taak het toezien op correcte naleving van de cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche. Deze handhavingstaak is in de cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche vastgelegd, net als de bevoegdheid van SNCU om namens de bij de cao’s betrokken organisaties in en buiten rechte op te treden tegen partijen die de bepalingen van de cao niet naleven. Ten tijde van de periode, waarvan nu naleving wordt gevorderd - l april 2010 t/m 27 maart 2011 en 14 juli 2011 t/m 31 maart 2012 -, waren beide cao’s algemeen verbindend verklaard. 2.2 De werkingssfeer van de cao’s wordt in artikel 2 omschreven. De leden 1 en 3 luiden: De CAO is van toepassing op de uitzendovereenkomsten tussen uitzendkrachten en een uitzendonderneming, indien en voor zover de omvang van de uitzendloonsom ten minste 50 procent van het totale premieplichtig loon op jaarbasis van die uitzendonderneming bedraagt, (…) De CAO is niet van toepassing op de uitzendonderneming (in een andere sector dan de uitzend-sector), die valt onder de werkings-sfeeromschrijving van een andere bedrijfstak-CAO, tenzij (…) 2.3 [appellanten] c.s. dreven in voormelde periodes een onderneming, de vennootschap onder firma Banjac Enterprise. Volgens een uittreksel uit het handelsregister bestonden toentertijd de activiteiten uit: SBI-code: 4329- Overige bouwinstallatie SBI-code: 78202- Uitleenbureaus Detacheringsbureau specifiek voor on-offshore. Aannemen en uitvoeren van isolatiewerkzaamheden. 2.4 SNCU heeft op 16 augustus 2012 haar onderzoek naar de naleving van de cao’s door de onderneming van [appellanten] c.s. gestart en daartoe schriftelijke bescheiden van [appellanten] c.s. opgevraagd en verkregen, waaronder arbeidsovereenkomsten met enkele werknemers. 2.5 In de op 30 oktober 2009 door [appellanten] c.s. met [B] respectievelijk [C] gesloten arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd is steeds - onder meer - bepaald: 2. Tijdsduur en beloning Het salaris bedraagt € 10,50 netto per uur, exclusief reiskosten en inclusief vakantiegeld, rekening houdend met gebruikmaking van de loonheffingskorting. Werknemer maakt geen aanspraak op vakantiegeld en vakantiedagen, deze worden geacht te zijn begrepen in de netto vergoeding per uur. 3. Duur van de overeenkomst De arbeidsovereenkomst wordt aangegaan voor bepaalde tijd en eindigt van rechtswege op ------------------, of voor de duur van het project zonder dat opzegging is vereist. De arbeidsovereenkomsten van [appellanten] c.s. met andere werknemers kennen vergelijkbare bepalingen. 2.6 In een op 16 december 2010 gedagtekende overeenkomst met aanhef “Contract Onderaanneming Isolatie” tussen Montmontaza Nederland B.V. te Rotterdam (hierna: Montmontaza) als “Opdrachtgever” en [appellanten] c.s. als “Onderaannemer” is onder meer het volgende vermeld: Overwegende: Dat Opdrachtgever behoefte heeft aan arbeidskrachten om de aan hun gegunde opdrachten te vervullen; Dat partijen besloten hebben dat Onderaannemer werkzaamheden zal verrichten voor Opdrachtgever, waarbij de exacte omschrijving van de werkzaamheden en de voorwaarden voor aanvang van de opdracht schriftelijk danwel mondeling kenbaar worden gemaakt; Dat de werkzaamheden de uitvoering van alle voorkomende isolatiewerkzaamheden betreft; Dat Onderaannemer bereid is deze werkzaamheden op betreffende voorwaarden te verrichten na oproeping doch slechts indien hij op dat moment in staat en bereid is tot het verrichten van deze werkzaamheden; Dat deze overeenkomst geen exclusiviteit of garantie op opdrachten geeft bij Opdrachtgever; (…) (…) Artikel 1: Verklaringen 1.1 Onderaannemer zal uitsluitend arbeidskrachten inzetten welke bij de Onderaannemer op de loonlijst staan.

3.1. SNCU heeft in eerste aanleg samengevat gevorderd de veroordeling van [appellanten] c.s. tot naleving van de cao voor Uitzendkrachten en de cao Sociaal Fonds voor de Uitzendbranche op straffe van een dwangsom, alsook de veroordeling van [appellanten] c.s. tot een nabetaling aan hun werknemers van € 58.342,-, eveneens op straffe van een dwangsom, tot betaling aan SNCU van € 10.154,- aan schadevergoeding en van € 1.459,96 aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten, onder veroordeling van [appellanten] c.s. in de proceskosten. 3.2. De kantonrechter heeft bij vonnis van 6 september 2016 de vordering van SNCU toegewezen, onder oplegging van een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 100.000,- voor de veroordeling tot naleving en een dwangsom van € 500,- per dag, met een maximum van € 59.000,- voor de veroordeling tot nabetaling, en onder bepaling van de proceskosten op € 3.440,19. Daartoe heeft de kantonrechter samengevat overwogen dat de raamovereenkomst met Montmontaza niet kan worden aangemerkt als een overeenkomst van (onder)aanneming en dat die overeenkomst veeleer wijst op een algemene overeenkomst van opdracht, die wordt gesloten tussen opdrachtgever en uitzendonderneming. Dat [appellanten] c.s. of één van hen veelal zelf ook de werkplek aanwezig was en meewerkte, betekent niet dat niet is voldaan aan het vereiste van toezicht en leiding bij de opdrachtgever, omdat op basis van de raamovereenkomst moet worden aangenomen dat er feitelijk een instructiebevoegdheid bij de opdrachtgever lag. Verder waren [appellanten] c.s. voor de productiemiddelen afhankelijk van hun opdrachtgever, waarbij de arbeidsovereenkomsten aantonen dat [appellanten] c.s. hun werknemers ter beschikking hebben gesteld aan derden en waarbij gebruik is gemaakt van bepalingen die als uitzendbeding in de zin van artikel 7:691 lid 2 BW zijn te kwalificeren. Uit stukken als de inschrijving in het handelsregister en uit de uitlating van de eigen administrateur blijkt ook dat de activiteiten van [appellanten] c.s. (mede) bestaan uit het uitlenen en detacheren van personeel. Daardoor is voldaan aan de vereisten voor uitzendonderneming, waardoor de onderneming van [appellanten] c.s. onder de werkingssfeer valt van de cao’s.

4.1 De elf grieven, genummerd I tot en met XI, opgeworpen door [appellanten] c.s. tegen de vonnissen van 26 januari 2016 en 6 september 2016, keren zich in de kern tegen het oordeel van de kantonrechter dat hun onderneming in de relevante periode voldoet aan de vereisten voor uitzendonderneming als bedoeld in artikel 7:690 BW en daardoor onder de werkingssfeer van artikel 2 van voormelde cao’s valt. De grieven lenen zich daarom voor gezamenlijke behandeling. 4.2 In geschil is of [appellanten] c.s. in de relevante periodes van l april 2010 tot en met 27 maart 2011 en 14 juli 2011 tot en met 31 maart 2012 een uitzendonderneming hebben gedreven. Op SNCU, als de partij die zich beroept op de rechtsgevolgen die verbonden zijn aan het door algemeen verbindendverklaring daarvan van toepassing zijn van de cao’s, rusten op dit punt stelplicht en bewijslast. 4.3 Voor zover de kantonrechter bij de beoordeling van het geschil de zogenoemde allocatiefunctie heeft betrokken, is dat achterhaald door het Care4Care-arrest van de Hoge Raad van 4 november 2016 (ECLI:NL:HR:2016:2356) en niet meer ter zake doend. Het gaat er dan ook om of in geval van de overeenkomsten tussen [appellanten] c.s. en hun werknemers al dan niet wordt voldaan aan de vereisten voor het bestaan van een uitzendovereenkomst als bedoeld in artikel 7:690 BW en die overeenkomsten op die wijze door artikel 2 van de bedoelde cao’s worden bestreken. 4.4 Onomstreden is dat [appellanten] c.s. hun onderneming in het handelsregister hebben omschreven als één die mede was gericht op het uitlenen en detacheren van personeel, naast het aannemen en uitvoeren van isolatiewerkzaamheden. Ook in het in de september 2012 opgestelde jaarrapport over 2011 hebben [appellanten] c.s. zich gepresenteerd als een detacheringsbureau. Daarnaast hebben [appellanten] c.s. - al tijdens het onderzoek door SNCU naar hun naleving van de cao’s - door hun administrateur op 28 september 2012 laten verklaren - hiervoor weergegeven in r.o. 3.8 - dat zij, [appellanten] c.s., personeel ter beschikking stellen aan bedrijven, die op hun beurt het personeel weer onderbrengen bij hun klanten en dat zij, [appellanten] c.s., fungeren als bemiddelaar. Het staat vast dat de werknemers van [appellanten] c.s. hun werkzaamheden ook steeds op locaties van derden hebben verricht. 4.5 Verder geldt dat [appellanten] c.s. met hun werknemers arbeidsovereenkomsten hebben gesloten waarin bepalingen voorkomen die wijzen op een uitlening aan of detachering bij een derde, zoals aan de orde bij een uitzendconstructie. De arbeidsovereenkomst is immers aangegaan - onder het openlaten van de daarvoor bedoelde ruimte in de voorbedrukte tekst voor een tijdsbepaling - ‘voor de duur van het project zonder dat opzegging is vereist’, waarbij niet blijkt en dit evenmin is gesteld op welk project werd gedoeld. Met de werknemers is daarbij een nettoloon per uur overeengekomen, in welk nettoloon is begrepen de aanspraak op vakantietoeslag en vakantiedagen, wat een veelvoorkomend gebruik is in de uitzendbranche. [appellanten] c.s. hebben over de formulering van hun arbeidsovereenkomsten tijdens de comparitie van partijen in eerste aanleg, zo blijkt uit de overgelegde en onbestreden gebleven aantekeningen van de griffier ter zake, uiteengezet dat zij daarmee flexibiliteit wilde creëren. Dit is niet anders te begrijpen dan dat [appellanten] c.s. bij afnemend werkaanbod de mogelijkheid wilden kunnen benutten van het niet meer inzetten van werknemers, zonder dat daaruit financiële aanspraken voor hun werknemers volgen. Ook dit onderstreept dat [appellanten] c.s. in de relevante periode uitzending voor ogen stond. 4.6 [appellanten] c.s. hebben tijdens de comparitie in hoger beroep gesteld dat zij hun werknemers in de hier relevante periode steeds volledig aan het werk hebben kunnen houden en dat het niet is voorgekomen dat hun werknemers ‘thuis hebben gezeten’. Of dat het geval is geweest, is niet verder door hen uitgewerkt of onderbouwd. Bij de stelling van [appellanten] c.s. dat zij hun werknemers steeds volledig aan het werk hebben kunnen houden - en, naar het hof begrijpt, steeds voor een volledige werkweek hebben doorbetaald - past voorts de kanttekening dat uit de door hen - naar hun zeggen bij wijze van steekproef - overgelegde urenlijsten over de weken 1, 4, 12, 19, 25, 29, 30, 35, 39 en 45 van 2011 blijkt dat niet steeds een volledige werkweek (van vijf dagen à 8 uren per dag) is gewerkt, als het gaat om de in iedere weeklijst genoemde werknemers [B] , [C] en [E] . Daarnaast komen in die urenlijsten ook namen van werknemers voor die slechts enkele weken (met niet altijd een volledige werkweek) voor [appellanten] c.s. werkzaam zijn geweest. Het gaat daarbij met name om [F] (weken 4, 12, 19, 25, 30, 39 en 45) en [G] (weken 1, 4, 12, 19). [appellanten] c.s. hebben onduidelijk gelaten of zij aan deze werknemers meer hebben voldaan dan een vergoeding voor de feitelijk gewerkte uren en of dienaangaande het risico van het minderaanbod van werk bij hen lag of bij deze werknemers. 4.7 De door SNCU overgelegde arbochecklists en VGM-instructie, waarin de werknemers steeds zijn aangeduid als flexkracht, bieden verdere steun voor de stelling van SNCU dat sprake is geweest van een uitzendconstructie. Dat het gebruik van documenten waarin de aanduiding van de werknemer als flexkracht voorkomt een vergissing betreft en slechts het gevolg is van weinig zorgvuldig zoekwerk via internet, zoals [appellanten] c.s. stellen, is niet nader onderbouwd en tegen de achtergrond van het voorgaande ook niet aannemelijk. 4.8 Uit de inleidende overweging van de overgelegde overeenkomst met Montmontaza - door [appellanten] c.s. zelf als raamovereenkomst aangemerkt - blijkt dat van [appellanten] c.s. werd verwacht dat zij ‘na oproeping’ door Montmontaza ‘arbeidskrachten’ zouden leveren om ‘isolatie-werkzaamheden’ te verrichten, waarbij de exacte omschrijving van de werkzaamheden als ook de voorwaarden daarvoor pas bij die oproeping kenbaar zouden worden gemaakt, zonder dat Montmontaza aan [appellanten] c.s. exclusiviteit of een garantie op zulk isolatiewerk gaf. Dat oogmerk van de raamovereenkomst staat er daardoor geenszins aan in de weg dat de relatie tussen [appellanten] c.s. en haar werknemers moet worden aangemerkt als een uitzendovereenkomst in de zin van artikel 7:690 BW. 4.9 Ook de bepalingen van de overeenkomst met Montmontaza zelf kunnen niet tot een andere conclusie leiden. Weliswaar bepaalt Montmontaza in artikel 1.2 dat [appellanten] c.s. volledige controle zullen behouden over hun werknemers maar daaruit kan naar het oordeel van het hof niet al doorslaggevend volgen dat van leiding en toezicht door Montmontaza geen sprake was. [appellanten] c.s. hebben immers ter zitting in hoger beroep uitgelegd dat Montmontaza geen enkele betrokkenheid had bij de uitleg en instructie aan [appellanten] c.s. en hun werknemers over de verlangde werkzaamheden voor aanvang, bij de uitvoering van die werkzaamheden of bij de oplevering van haar werkzaamheden en dat het gebruik was dat ter plaatse niemand van Montmontaza aanwezig was. Zowel de uitleg en instructie bij aanvang als de oplevering van wat aan isolatie was verwerkt, lag naar zeggen van [appellanten] c.s. bij ‘de fabriek zelf’ ofwel - naar het hof begrijpt - bij de uiteindelijke opdrachtgever voor de werkzaamheden, aan welke uitleg en instructie [appellanten] c.s. zich hadden te houden en via hen hun werknemers. Hieruit moet worden afgeleid dat Montmontaza vanwege haar afwezigheid ter plaatse van de uit te voeren werkzaamheden de taak van leiding en toezicht had uitbesteed aan enerzijds haar opdrachtgever (wat betreft de uitleg en instructie vooraf én de oplevering) en anderzijds aan haar opdrachtnemer [appellanten] c.s. (wat betreft de uitvoering van de werkzaamheden conform uitleg en instructie).

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt de vonnissen van de kantonrechter te Groningen van 26 januari 2016 en 6 september 2016; veroordeelt [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van SNCU vastgesteld op € 1.952,- voor verschotten en op € 3.918,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief; verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad; wijst het meer of anders gevorderde af. Dit arrest is gewezen door mr. W.F. Boele, mr. H. de Hek, en mr. W.A. Zondag en is door de rolraadsheer, in tegenwoordigheid van de griffier, in het openbaar uitgesproken op 25 september 2018.

(…); 1.2 Onderaannemer zal volledige controle behouden over zijn werknemers; (…) 1.4 Onderaannemer beschikt zelf over het noodzakelijke gereedschap als wel de persoonlijke beschermmiddelen (PBM’s); (…) 1.6 De opdrachtgever heeft het recht de werkzaamheden stop te zetten wanneer deze kwaliteit niet gewaarborgd wordt; 1.7 Arbeidskrachten dragen geen andere werkkleding anders dan de werkkleding van Opdrachtgever, haar opdrachtgever of geheel naamloze werkkleding; (…) Artikel 2: Werktijden 2.1 Tenzij anders vermeld of overeengekomen dient de Onderaannemer ervoor te zorgen dat de werktijden van haar personeel aangepast is aan die van Opdrachtgever. Artikel 3: Duur van de overeenkomst 3.1 Deze overeenkomst gaat in op 01-01-2011 en wordt aangegaan voor de duur van 12 maanden. (…) Artikel 4: Facturering en betaling 4.1 Werkzaamheden worden uitgevoerd op basis van vastprijs; 4.2 Indien werkzaamheden op uren-basis worden uitgevoerd door Onderaannemer zal zij de Opdrachtgever wekelijks de gewerkte uren ter goedkeuring aanbieden; (…) 2.7 Op 10 september 2012 hebben [appellanten] c.s. hun werknemers [B] en [C] ieder voor zich een ‘arbochecklist’ laten ondertekenen waarin [B] onderscheidenlijk [C] als ‘flexkracht’ is aangeduid. [appellanten] c.s. hebben tevens een schriftelijke instructie aan hen verstrekt, waarvan de eerste zin luidt: “Het is heel belangrijk dat je als flexkracht goed op de hoogte bent van een aantal regels op het gebied van Veiligheid, Gezondheid en Milieu (VGM).” 2.8 In een aan SNCU gerichte brief van 28 september 2012 heeft de door [appellanten] c.s. ingeschakelde administrateur, de heer [D] , onder meer vermeld: “Banjac Enterprise stelt personeel ter beschikking aan bedrijven die op hun beurt het personeel weer onderbrengt bij hun klanten. Banjac Enterprise zendt niet rechtstreeks uit, maar fungeert als bemiddelaar. (…)” 2.9 In het door genoemde administrateur in opdracht van [appellanten] c.s. in september 2012 uitgebrachte rapport inzake de samengestelde jaarrekening 2011 van de onderneming van [appellanten] c.s. is als informatie over de onderneming vermeld: “Banjac Enterprise is opgericht en gevestigd per 1 januari 2008 als vennootschap onder firma en actief vanaf augustus 2008. (…) De onderneming is een detacheringsbureau, specifiek voor de on- en off shore bedrijfstak. (…)” 2.10 Bij brief van 23 oktober 2013 zijn [appellanten] c.s. door NSCU geïnformeerd over een gerezen vermoeden van niet-naleving, waarna op 7 februari 2014 een controleonderzoek is uitgevoerd door een extern bureau VRO Services B.V. (hierna: VRO). De definitieve rapportage van dit controleonderzoek dateert van 3 juni 2014. Daarin is vastgesteld dat sprake is van diverse overtredingen van de cao, in totaal tot een benadelingsbedrag van € 58.342,00. 2.11 Bij brief van 9 september 2014 heeft SNCU [appellanten] c.s. verzocht te verklaren dat zij: a. a) voortaan de cao zullen naleven; b) het berekende bedrag aan materiele benadeling binnen 12 weken zullen compenseren en c) mee willen werken aan een controleonderzoek na afloop ten bedrage van € 1.750,00; bij gebreke waarvan [appellanten] c.s. alsnog een schadevergoeding van € 10.154,00 verschuldigd zouden zijn. [appellanten] c.s. hebben, ondanks nadere sommatie, niet op deze brief gereageerd, waarna op 31 maart 2015 een schriftelijke ingebrekestelling is gevolgd. 2.12 Bij brief van 26 mei 2015 heeft de raadsman van SNCU [appellanten] c.s., onder aanzegging van schadevergoeding en buitengerechtelijke incassokosten, -tevergeefs- tot nakoming gesommeerd. 2.13 [appellanten] c.s. hebben de ondernemingsactiviteiten inmiddels gestaakt.

Dat Montmontaza (daarnaast of anderszins) niet gerechtigd was om enigerlei gezag, leiding of toezicht uit te oefenen, is niet expliciet bepaald en in ieder geval niet in de overeenkomst toegelicht. Dat Montmontaza zich wel zeggenschap toebedeelde, volgt uit het bepaalde in artikel 1.7, dat bepaalt welke kleding de werknemers van [appellanten] c.s. dienden te dragen, uit artikel 2.1 dat voorschrijft dat de werknemers zich moesten houden aan werktijden van - naar het hof begrijpt Montmontazas -opdrachtgever en uit artikel 1.6 dat Montmontaza het recht geeft de werkzaamheden - naar het hof begrijpt tijdens de uitvoering van de werkzaamheden - stop te zetten “wanneer deze kwaliteit niet gewaarborgd wordt”, zonder overigens de maatstaven of criteria daarvoor nader te omschrijven. Uit het samenstel van een en ander volgt onmiskenbaar dat Montmontaza niet alleen contractueel de mogelijkheid had om in te grijpen bij de werkzaamheden maar ook dat de feitelijke leiding en toezicht bij de werkzaamheden was ondergebracht bij enerzijds haar opdrachtgever en anderzijds bij [appellanten] c.s. Die bepalingen staan er dan ook niet aan in de weg om de contractuele relatie tussen [appellanten] c.s. en haar werknemers als een uitzendverhouding te benoemen. De omstandigheid dat de werknemers bij hun werkzaamheden hun eigen handgereedschap gebruikten legt hier onvoldoende gewicht in de schaal. De door [appellanten] c.s. te bewijzen aangeboden omstandigheid dat er tussen hen en hun eigen werknemers een (volledige) gezagsverhouding bestond, kan, indien juist, dat evenmin anders maken. Dat bewijsaanbod passeert het hof dan ook als niet ter zake dienend. 4.10 Uit de tien overgelegde urenlijsten over 2011, als bedoeld in r.o. 4.6, die kennelijk steeds als bijlage bij de factuur van [appellanten] c.s. aan Montmontaza moesten worden gevoegd, moet worden opgemaakt dat [appellanten] c.s. steeds de feitelijk gewerkte uren aan haar opdrachtgever in rekening heeft gebracht. Ter toelichting op die urenlijsten is in de akte van 10 juni 2016 aangevoerd dat die tien weeklijsten een steekproef zijn geweest en dat desgewenst alle weeklijsten overgelegd kunnen worden. Daaruit moet worden afgeleid dat [appellanten] c.s. in 2011 steeds op urenbasis voor Montmontaza heeft gewerkt. De toelichting van [appellanten] c.s. bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep, dat [appellanten] c.s. ook op basis van een vaste prijs voor Montmontaza - naar zeggen van [appellanten] c.s. voor ongeveer de helft van de aan Montmontaza gezonden factuurbedragen - werkten, staat daarmee op gespannen voet. In ieder geval ontbreken facturen die deze toelichting ondersteunen, terwijl van [appellanten] c.s. had mogen worden verwacht dat zij die als producties in de procedure zouden hebben gebracht. Gelet op een en ander zijn de stellingen van [appellanten] c.s. over het (ook) gewerkt hebben op basis van een vaste prijs onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat er dan ook aan voorbij. Aan bewijslevering over dit onderwerp komt het hof daarom niet toe. Hieruit volgt eveneens dat er geen onderbouwing is voor de stelling van [appellanten] c.s. dat meer dan 50% van het premieplichtig loon ziet op aanneming van werk. 4.11 De slotsom uit het voorgaande is dat [appellanten] c.s. in de relevante periodes zich in het economisch verkeer hebben gepresenteerd als een onderneming die personeel bij derden tewerkstelt, dat hun werknemers ook slechts bij derden feitelijk hun werk hebben verricht, dat de door [appellanten] c.s. met hun werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten sterke aanwijzingen bevatten voor een uitzendconstructie, dat [appellanten] c.s. in de relatie met hun werknemers ook flexibiliteit beoogden, dat [appellanten] c.s. hun werknemers in aan hen gerichte instructies aanmerkten als flexkrachten, dat de raamovereenkomst tussen [appellanten] c.s. en Montmontaza niet aan uitzending in de weg staat, dat zeggenschap over de aard, omvang, uitvoering en kwaliteit van de werkzaamheden van [appellanten] c.s.’ werknemers bij Montmontaza lag respectievelijk was uitbesteed aan haar opdrachtgever dan wel aan [appellanten] c.s., dat niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] c.s. meer aan hun werknemers hebben betaald dan de feitelijk gewerkte uren en aldus het risico op doorbetaling van loon bij de werknemers lag en dat niet gebleken is dat [appellanten] c.s. (ook) op andere basis dan de feitelijk gewerkte uren de verrichte werkzaamheden aan Montmontaza in rekening hebben gebracht. Een en ander kan naar het oordeel van het hof de conclusie dragen dat sprake is geweest van een uitzendonderneming en van uitzendovereenkomsten tussen [appellanten] c.s. en hun werknemers. Dat [appellanten] c.s. zelf - of één van hen - dezelfde werkzaamheden hebben verricht en gelijktijdig met hun werknemers aan dezelfde projecten hebben meegewerkt, doet daaraan niet af; de omstandigheid dat [appellanten] c.s. en Montmontaza hun verhouding kenschetsen als aanneming van werk, zoals [appellanten] c.s. stellen, evenmin. Door [appellanten] c.s. zijn geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd, die, indien bewezen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit betekent dat de grieven I tot en met IX alsmede de grieven X en XI, voor zover deze hier betrekking op hebben, falen. 4.12 Met de grieven X en XI keren [appellanten] c.s. zich eveneens tegen de dwangsommen die verbonden zijn aan de veroordeling tot naleving van de cao’s en aan de veroordeling tot nabetaling van € 58.342,- aan de betrokken werknemers. Ter toelichting op deze grieven hebben [appellanten] c.s. aangevoerd dat het in beide veroordelingen gaat om de betaling van een geldsom, in welke situatie volgens artikel 611a, lid 1, tweede volzin, Rv geen dwangsom kan worden opgelegd. Uit het arrest van het Benelux Gerechtshof van 24 mei 2004 (ECLI:NL:XX:2004:AR5040) blijkt dat deze in de tweede zin vervatte uitzondering alleen geldt voor gevallen waarin de hoofdveroordeling door rechtstreekse executie kan worden verkregen. Dat is niet het geval wanneer een partij wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom aan een derde. Het gaat hier om een veroordeling tot nabetaling van een geldsom aan derden, de toenmalige werknemers van [appellanten] c.s., die in dit verband niet als de processuele wederpartij kunnen worden beschouwd. Daarom is oplegging van een dwangsom ook toegestaan. Hetzelfde geldt voor de veroordeling van [appellanten] c.s. tot naleving van een cao, ook als dat tot gevolg heeft dat zij aan hun werknemers bepaalde betalingen dienen te doen. Ook in zoverre stranden deze grieven. 5De slotsom 5.1 De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SNCU zullen worden vastgesteld op € 1.952,- aan griffierecht en € 3.918,- aan salaris advocaat (2,0 punten x tarief IV), in totaal € 5.870,-.

(…); 1.2 Onderaannemer zal volledige controle behouden over zijn werknemers; (…) 1.4 Onderaannemer beschikt zelf over het noodzakelijke gereedschap als wel de persoonlijke beschermmiddelen (PBM’s); (…) 1.6 De opdrachtgever heeft het recht de werkzaamheden stop te zetten wanneer deze kwaliteit niet gewaarborgd wordt; 1.7 Arbeidskrachten dragen geen andere werkkleding anders dan de werkkleding van Opdrachtgever, haar opdrachtgever of geheel naamloze werkkleding; (…) Artikel 2: Werktijden 2.1 Tenzij anders vermeld of overeengekomen dient de Onderaannemer ervoor te zorgen dat de werktijden van haar personeel aangepast is aan die van Opdrachtgever. Artikel 3: Duur van de overeenkomst 3.1 Deze overeenkomst gaat in op 01-01-2011 en wordt aangegaan voor de duur van 12 maanden. (…) Artikel 4: Facturering en betaling 4.1 Werkzaamheden worden uitgevoerd op basis van vastprijs; 4.2 Indien werkzaamheden op uren-basis worden uitgevoerd door Onderaannemer zal zij de Opdrachtgever wekelijks de gewerkte uren ter goedkeuring aanbieden; (…) 2.7 Op 10 september 2012 hebben [appellanten] c.s. hun werknemers [B] en [C] ieder voor zich een ‘arbochecklist’ laten ondertekenen waarin [B] onderscheidenlijk [C] als ‘flexkracht’ is aangeduid. [appellanten] c.s. hebben tevens een schriftelijke instructie aan hen verstrekt, waarvan de eerste zin luidt: “Het is heel belangrijk dat je als flexkracht goed op de hoogte bent van een aantal regels op het gebied van Veiligheid, Gezondheid en Milieu (VGM).” 2.8 In een aan SNCU gerichte brief van 28 september 2012 heeft de door [appellanten] c.s. ingeschakelde administrateur, de heer [D] , onder meer vermeld: “Banjac Enterprise stelt personeel ter beschikking aan bedrijven die op hun beurt het personeel weer onderbrengt bij hun klanten. Banjac Enterprise zendt niet rechtstreeks uit, maar fungeert als bemiddelaar. (…)” 2.9 In het door genoemde administrateur in opdracht van [appellanten] c.s. in september 2012 uitgebrachte rapport inzake de samengestelde jaarrekening 2011 van de onderneming van [appellanten] c.s. is als informatie over de onderneming vermeld: “Banjac Enterprise is opgericht en gevestigd per 1 januari 2008 als vennootschap onder firma en actief vanaf augustus 2008. (…) De onderneming is een detacheringsbureau, specifiek voor de on- en off shore bedrijfstak. (…)” 2.10 Bij brief van 23 oktober 2013 zijn [appellanten] c.s. door NSCU geïnformeerd over een gerezen vermoeden van niet-naleving, waarna op 7 februari 2014 een controleonderzoek is uitgevoerd door een extern bureau VRO Services B.V. (hierna: VRO). De definitieve rapportage van dit controleonderzoek dateert van 3 juni 2014. Daarin is vastgesteld dat sprake is van diverse overtredingen van de cao, in totaal tot een benadelingsbedrag van € 58.342,00. 2.11 Bij brief van 9 september 2014 heeft SNCU [appellanten] c.s. verzocht te verklaren dat zij: a. a) voortaan de cao zullen naleven; b) het berekende bedrag aan materiele benadeling binnen 12 weken zullen compenseren en c) mee willen werken aan een controleonderzoek na afloop ten bedrage van € 1.750,00; bij gebreke waarvan [appellanten] c.s. alsnog een schadevergoeding van € 10.154,00 verschuldigd zouden zijn. [appellanten] c.s. hebben, ondanks nadere sommatie, niet op deze brief gereageerd, waarna op 31 maart 2015 een schriftelijke ingebrekestelling is gevolgd. 2.12 Bij brief van 26 mei 2015 heeft de raadsman van SNCU [appellanten] c.s., onder aanzegging van schadevergoeding en buitengerechtelijke incassokosten, -tevergeefs- tot nakoming gesommeerd. 2.13 [appellanten] c.s. hebben de ondernemingsactiviteiten inmiddels gestaakt.

Dat Montmontaza (daarnaast of anderszins) niet gerechtigd was om enigerlei gezag, leiding of toezicht uit te oefenen, is niet expliciet bepaald en in ieder geval niet in de overeenkomst toegelicht. Dat Montmontaza zich wel zeggenschap toebedeelde, volgt uit het bepaalde in artikel 1.7, dat bepaalt welke kleding de werknemers van [appellanten] c.s. dienden te dragen, uit artikel 2.1 dat voorschrijft dat de werknemers zich moesten houden aan werktijden van - naar het hof begrijpt Montmontazas -opdrachtgever en uit artikel 1.6 dat Montmontaza het recht geeft de werkzaamheden - naar het hof begrijpt tijdens de uitvoering van de werkzaamheden - stop te zetten “wanneer deze kwaliteit niet gewaarborgd wordt”, zonder overigens de maatstaven of criteria daarvoor nader te omschrijven. Uit het samenstel van een en ander volgt onmiskenbaar dat Montmontaza niet alleen contractueel de mogelijkheid had om in te grijpen bij de werkzaamheden maar ook dat de feitelijke leiding en toezicht bij de werkzaamheden was ondergebracht bij enerzijds haar opdrachtgever en anderzijds bij [appellanten] c.s. Die bepalingen staan er dan ook niet aan in de weg om de contractuele relatie tussen [appellanten] c.s. en haar werknemers als een uitzendverhouding te benoemen. De omstandigheid dat de werknemers bij hun werkzaamheden hun eigen handgereedschap gebruikten legt hier onvoldoende gewicht in de schaal. De door [appellanten] c.s. te bewijzen aangeboden omstandigheid dat er tussen hen en hun eigen werknemers een (volledige) gezagsverhouding bestond, kan, indien juist, dat evenmin anders maken. Dat bewijsaanbod passeert het hof dan ook als niet ter zake dienend. 4.10 Uit de tien overgelegde urenlijsten over 2011, als bedoeld in r.o. 4.6, die kennelijk steeds als bijlage bij de factuur van [appellanten] c.s. aan Montmontaza moesten worden gevoegd, moet worden opgemaakt dat [appellanten] c.s. steeds de feitelijk gewerkte uren aan haar opdrachtgever in rekening heeft gebracht. Ter toelichting op die urenlijsten is in de akte van 10 juni 2016 aangevoerd dat die tien weeklijsten een steekproef zijn geweest en dat desgewenst alle weeklijsten overgelegd kunnen worden. Daaruit moet worden afgeleid dat [appellanten] c.s. in 2011 steeds op urenbasis voor Montmontaza heeft gewerkt. De toelichting van [appellanten] c.s. bij gelegenheid van de comparitie in hoger beroep, dat [appellanten] c.s. ook op basis van een vaste prijs voor Montmontaza - naar zeggen van [appellanten] c.s. voor ongeveer de helft van de aan Montmontaza gezonden factuurbedragen - werkten, staat daarmee op gespannen voet. In ieder geval ontbreken facturen die deze toelichting ondersteunen, terwijl van [appellanten] c.s. had mogen worden verwacht dat zij die als producties in de procedure zouden hebben gebracht. Gelet op een en ander zijn de stellingen van [appellanten] c.s. over het (ook) gewerkt hebben op basis van een vaste prijs onvoldoende onderbouwd. Het hof gaat er dan ook aan voorbij. Aan bewijslevering over dit onderwerp komt het hof daarom niet toe. Hieruit volgt eveneens dat er geen onderbouwing is voor de stelling van [appellanten] c.s. dat meer dan 50% van het premieplichtig loon ziet op aanneming van werk. 4.11 De slotsom uit het voorgaande is dat [appellanten] c.s. in de relevante periodes zich in het economisch verkeer hebben gepresenteerd als een onderneming die personeel bij derden tewerkstelt, dat hun werknemers ook slechts bij derden feitelijk hun werk hebben verricht, dat de door [appellanten] c.s. met hun werknemers gesloten arbeidsovereenkomsten sterke aanwijzingen bevatten voor een uitzendconstructie, dat [appellanten] c.s. in de relatie met hun werknemers ook flexibiliteit beoogden, dat [appellanten] c.s. hun werknemers in aan hen gerichte instructies aanmerkten als flexkrachten, dat de raamovereenkomst tussen [appellanten] c.s. en Montmontaza niet aan uitzending in de weg staat, dat zeggenschap over de aard, omvang, uitvoering en kwaliteit van de werkzaamheden van [appellanten] c.s.’ werknemers bij Montmontaza lag respectievelijk was uitbesteed aan haar opdrachtgever dan wel aan [appellanten] c.s., dat niet is gesteld of gebleken dat [appellanten] c.s. meer aan hun werknemers hebben betaald dan de feitelijk gewerkte uren en aldus het risico op doorbetaling van loon bij de werknemers lag en dat niet gebleken is dat [appellanten] c.s. (ook) op andere basis dan de feitelijk gewerkte uren de verrichte werkzaamheden aan Montmontaza in rekening hebben gebracht. Een en ander kan naar het oordeel van het hof de conclusie dragen dat sprake is geweest van een uitzendonderneming en van uitzendovereenkomsten tussen [appellanten] c.s. en hun werknemers. Dat [appellanten] c.s. zelf - of één van hen - dezelfde werkzaamheden hebben verricht en gelijktijdig met hun werknemers aan dezelfde projecten hebben meegewerkt, doet daaraan niet af; de omstandigheid dat [appellanten] c.s. en Montmontaza hun verhouding kenschetsen als aanneming van werk, zoals [appellanten] c.s. stellen, evenmin. Door [appellanten] c.s. zijn geen andere feiten en omstandigheden aangevoerd, die, indien bewezen tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. Dit betekent dat de grieven I tot en met IX alsmede de grieven X en XI, voor zover deze hier betrekking op hebben, falen. 4.12 Met de grieven X en XI keren [appellanten] c.s. zich eveneens tegen de dwangsommen die verbonden zijn aan de veroordeling tot naleving van de cao’s en aan de veroordeling tot nabetaling van € 58.342,- aan de betrokken werknemers. Ter toelichting op deze grieven hebben [appellanten] c.s. aangevoerd dat het in beide veroordelingen gaat om de betaling van een geldsom, in welke situatie volgens artikel 611a, lid 1, tweede volzin, Rv geen dwangsom kan worden opgelegd. Uit het arrest van het Benelux Gerechtshof van 24 mei 2004 (ECLI:NL:XX:2004:AR5040) blijkt dat deze in de tweede zin vervatte uitzondering alleen geldt voor gevallen waarin de hoofdveroordeling door rechtstreekse executie kan worden verkregen. Dat is niet het geval wanneer een partij wordt veroordeeld tot betaling van een geldsom aan een derde. Het gaat hier om een veroordeling tot nabetaling van een geldsom aan derden, de toenmalige werknemers van [appellanten] c.s., die in dit verband niet als de processuele wederpartij kunnen worden beschouwd. Daarom is oplegging van een dwangsom ook toegestaan. Hetzelfde geldt voor de veroordeling van [appellanten] c.s. tot naleving van een cao, ook als dat tot gevolg heeft dat zij aan hun werknemers bepaalde betalingen dienen te doen. Ook in zoverre stranden deze grieven. 5De slotsom 5.1 De grieven falen, zodat de bestreden vonnissen moeten worden bekrachtigd. 5.2 Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof [appellanten] c.s. in de kosten van het hoger beroep. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van SNCU zullen worden vastgesteld op € 1.952,- aan griffierecht en € 3.918,- aan salaris advocaat (2,0 punten x tarief IV), in totaal € 5.870,-.