ECLI:NL:GHARL:2018:716

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.193.511 (zaaknummer rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, 293471) arrest van 23 januari 2018 in de zaak van [appellant] , in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de vennootschap naar buitenlands recht spółka z ograniczoną odpowiedzialnością [Vennootschap A], wonende te [plaatsnaam] , appellant, in eerste aanleg: gedaagde, hierna: de curator, advocaat: mr. B. Sujecki, tegen: de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Bedrijfsnaam A] , tevens handelend onder de naam: [Bedrijfsnaam B], gevestigd en kantoorruimte te [plaatsnaam] , geïntimeerde, in eerste aanleg: eiseres, hierna: [geïntimeerde] , niet in hoger beroep verschenen.

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 3 februari 2016 (tussenvonnis tot comparitie) en 13 april 2016 (eindvonnis) die de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, tussen partijen heeft gewezen. Het eindvonnis is gepubliceerd onder ECLI:NL:RBGEL:2016:2817.

2.1 Het verloop van de procedure blijkt uit: - de dagvaarding in hoger beroep d.d. 8 juni 2016, - de verstekverlening tegen [geïntimeerde] d.d. 21 juni 2016, - de memorie van grieven met producties. 2.2 Vervolgens heeft de curator de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald. 3. De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de feiten zoals beschreven in rov. 2.1 tot en met 2.10 van het eindvonnis.

Op basis van een bij verkoop van volièresystemen met bijbehoren overeengekomen eigendomsvoorbehoud op die zaken heeft [geïntimeerde] een verklaring voor recht gevorderd dat zij eigenaar is van die zaken, zoals gespecificeerd in productie 1 bij de inleidende dagvaarding. De betreffende niet volledig betaalde zaken (op de koopprijs van € 320.000 staat nog € 132.000 open) berusten onder de koper [Vennootschap A] in Polen, tegen welke vennootschap de Rechtbank van eerste aanleg Poznań – Oude Stad te Poznań, XI Afdeling van Koophandel, in Polen bij beslissing van 7 november 2014 een insolventieprocedure heeft geopend, gevolgd door haar faillietverklaring op 23 maart 2015. Na verweer en een comparitie van partijen heeft de rechtbank voor recht verklaard dat [geïntimeerde] naar Nederlands recht eigenaresse is gebleven van de volièresystemen en toebehoren als vermeld in de opdrachtbevestiging van 26 oktober 2012, het meer of anders gevorderde afgewezen en de curator veroordeeld in de proceskosten. Hiertegen richt de curator zijn hoger beroep met vijf grieven.

5.1 In de inleidende dagvaarding heeft [geïntimeerde] M. Trachimowicz-Haijma tot advocaat gesteld. Zij is wel advocaat naar Pools recht maar was niet volgens artikel 1 lid 1 van de Advocatenwet als advocaat in Nederland ingeschreven op het tableau van de Nederlandse Orde van Advocaten. Aldus werd niet voldaan aan de eis van artikel 111 lid 2, aanhef en onder c. Rv dat het exploot van dagvaarding in zaken waarin partijen niet in persoon kunnen procederen, de naam (en het kantooradres) vermeldt van de advocaat die door de eiser wordt gesteld. De curator is in het geding verschenen en heeft zich op deze nietigheid van het exploot van dagvaarding beroepen. Volgens artikel 122 lid 1 Rv verwerpt de rechter dat beroep echter indien naar zijn oordeel het gebrek de gedaagde niet onredelijk in zijn belangen heeft geschaad. Blijkens rov. 4.2 van het eindvonnis is de zaak aanhangig gemaakt met een aanbiedingsbrief van mr. R. Arnoldus, waarin M. Trachimowicz-Haijma als behandelaar, advocaat naar Pools recht, stond vermeld en heeft de rechtbank mr. Arnoldus als zodanig in haar administratieve systeem aangemeld als de gestelde advocaat; deze is op een later tijdstip als advocaat voor [geïntimeerde] gaan optreden. Aan de curator moet worden toegegeven dat voor hem enige tijd onduidelijk kan zijn geweest wie nu de daadwerkelijk behandelende procesadvocaat was, maar hij moest redelijkerwijs begrijpen dat M. Trachimowicz-Haijma als Poolse advocaat de zaak inhoudelijk behandelde. Dat de curator geen garantie had dat in die verhouding de tuchtrechtelijk beschermde waarborgen, in het bijzonder voor de confraternele correspondentie, daadwerkelijk zouden gelden, neemt niet weg dat hij daarover bij die advocaat had kunnen informeren, zodat daarover spoedig duidelijkheid zou zijn ontstaan. Al met al heeft het gebrek naar het oordeel van het hof de curator niet onredelijk in zijn belangen geschaad, zodat de rechtbank het beroep op nietigheid van de inleidende dagvaarding terecht heeft verworpen. Grief 1 treft geen doel. 5.2 De regels van internationaal bevoegdheidsrecht zijn van openbare orde en moeten derhalve ambtshalve worden toegepast (vergelijk HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:694). Toen de inleidende dagvaarding op 14 oktober 2015 werd uitgebracht, was inmiddels ingevolge artikel 81 de herschikte Verordening (EU) Nr. 1215/2012 van het Europees Parlement en de Raad van 12 december 2012 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (Brussel I bis-Verordening) in werking getreden en ingevolge artikel 66 lid 1 van toepassing geworden op deze na 10 januari 2015 ingestelde rechtsvordering. 5.3 De Brussel I bis-Verordening is op grond van artikel 1 lid 2, aanhef en onder b) niet van toepassing op het faillissement, akkoorden en andere soortgelijke procedures. In zijn het arrest HvJ EG van 10 september 2009, ECLI:EU:C:2009:544 (German Graphics/Van der Schee) heeft het HvJ EG evenwel (in rov. 32) overwogen dat de vordering betreffende het eigendomsvoorbehoud een autonome vordering is, die haar grondslag niet in het recht inzake insolventieprocedures vindt en de opening van dit soort procedure en het optreden van een curator niet verlangt. Aan het slot van dat arrest heeft het HvJ EG onder meer voor recht verklaard: “2) De uitzondering bedoeld in artikel 1, lid 2, sub b, van verordening nr. 44/2001 juncto artikel 7, lid 1, van verordening nr. 1346/2000 moet, gelet op het bepaalde in artikel 4, lid 2, sub b, van laatstgenoemde verordening, aldus worden uitgelegd dat zij niet geldt voor een op een eigendomsvoorbehoud gegronde vordering van een verkoper tegen een koper in staat van faillissement, wanneer het goed waarop dat eigendomsvoorbehoud rust, zich op het tijdstip waarop tegen die koper een insolventieprocedure wordt geopend, bevindt in de lidstaat waar die procedure is geopend.” Hieruit vloeit voort dat de onderhavige vordering niet is uitgezonderd van de toepassing van de Brussel I bis-Verordening. Het (enkele) feit dat de curator (thans) partij is in dit geding leidt er niet toe dat de vordering rechtstreeks uit het faillissement voortvloeit en geheel binnen het kader van een faillissement past. 5.4 Volgens de artikelen 4 lid 1 en 5 lid 1 van de Brussel I bis-Verordening worden zij die woonplaats hebben op het grondgebied van een lidstaat opgeroepen voor de gerechten van die lidstaat en kunnen zij slechts voor het gerecht van een andere lidstaat worden opgeroepen krachtens de in de afdelingen 2 tot en met 7 van dit hoofdstuk (II Bevoegdheid) gegeven regels. Omdat de curator kantoor houdt in Polen kan daaraan in Nederland geen internationale rechtsmacht worden ontleend. De rechtbank heeft internationale rechtsmacht evenwel aangenomen op basis van artikel 7 aanhef en lid 1 sub b), eerste gedachtestreepje van die verordening. Dit artikel 7 luidt: “Een persoon die woonplaats heeft op het grondgebied van een lidstaat, kan in een andere lidstaat voor de volgende gerechten worden opgeroepen: 1. a) ten aanzien van verbintenissen uit overeenkomst, voor het gerecht van de plaats waar de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt, is uitgevoerd of moet worden uitgevoerd; b) voor de toepassing van deze bepaling is, tenzij anders is overeengekomen, de plaats van uitvoering van de verbintenis die aan de eis ten grondslag ligt: — voor de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken, de plaats in een lidstaat waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden; — voor de verstrekking van diensten, de plaats in een lidstaat waar de diensten volgens de overeenkomst verstrekt werden of verstrekt hadden moeten worden; c) punt a) is van toepassing indien punt b) niet van toepassing is;”. 5.5 Er moet dus niet alleen in het geval sub 1.a) maar ook in het sub 1.b), eerste gedachtestreepje, bedoelde geval van koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken (zoals hier aan de orde is) een verbintenis zijn die aan de eis ten grondslag ligt. Partijen gaan daarvan ook uit. Voor de vraag hoe een eigendomsvoorbehoud moet worden gekwalificeerd zoekt het hof aansluiting bij artikel 2 sub 9 van de (herschikte) Richtlijn 2011/7/EU van het Europees Parlement en de Raad van 16 februari 2011 betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties, waarin het begrip eigendomsvoorbehoud wordt gedefinieerd als de contractuele afspraak volgens welke de verkoper eigenaar blijft van de goederen in kwestie totdat de prijs volledig is betaald. Artikel 9 lid 1 van die richtlijn bepaalt in overeenstemming hiermee: "1. De lidstaten zorgen ervoor, in overeenstemming met de nationale bepalingen die ingevolge het internationaal privaatrecht van toepassing zijn, dat de verkoper eigenaar blijft van de goederen totdat de prijs volledig is betaald, wanneer tussen koper en verkoper vóór de levering van de goederen uitdrukkelijk een beding van eigendomsvoorbehoud is overeengekomen." Al heeft het eigendomsvoorbehoud dus als eigendom een (goederen- c.q. zakenrechtelijke) werking (tegen allen) en strekt de onderhavige vordering tot vaststelling hiervan, dit neemt niet weg dat dit recht zijn ontstaansgrond vindt in een contractuele afspraak tussen partijen. Het gaat dus uiteindelijk om (het resultaat van) een verbintenis uit overeenkomst als bedoeld in artikel 7 aanhef en lid 1 sub b), eerste gedachtestreepje van de Brussel I bis-Verordening. 5.6 Nu het hier de koop en verkoop van roerende lichamelijke zaken (volièresystemen met toebehoren) betreft, moet worden onderzocht waar de zaken in een lidstaat volgens de overeenkomst geleverd werden of geleverd hadden moeten worden. In rov.

Het hof, recht doende in hoger beroep: vernietigt het eindvonnis van de rechtbank Gelderland, zittingsplaats Arnhem, van 13 april 2016 en doet opnieuw recht: wijst het door [geïntimeerde] gevorderde af; veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, tot aan de bestreden uitspraak aan de zijde van de curator wat betreft de eerste aanleg vastgesteld op € 285 voor verschotten en op € 904 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en tot aan deze uitspraak wat betreft het hoger beroep vastgesteld op € 817,87 voor verschotten en op € 894 voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit arrest, en – voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt – te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening; veroordeelt [geïntimeerde] in de nakosten, begroot op € 131, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68 in geval [geïntimeerde] niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente te rekenen vanaf veertien dagen na aanschrijving én betekening; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.W. Steeg, R.A. Dozy en S.M. Evers, en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.

4.6 van haar eindvonnis heeft de rechtbank hierover het volgende overwogen: "In de overeenkomst van 26 oktober 2012 staat bij de Leveringsvoorwaarden vermeld dat de levering ‘Ab werk’ plaatsvindt te Barneveld, overeenkomstig de Incoterms 2000. Tevens staat vermeld dat montage niet is inbegrepen. Als leveringsadres is vermeld ‘Ab werk, Barneveld’. In de van toepassing zijnde Metaalunievoorwaarden staat in artikel 6.1 vermeld: levering vindt plaats af fabriek, ‘ex works’, vestigingsplaats opdrachtnemer, conform Incoterms 2010. Het risico van de zaak gaat over op het moment dat opdrachtnemer deze ter beschikking stelt aan opdrachtgever. De curator voert aan dat deze bepalingen slechts de verdeling van het transportrisico tussen partijen vastlegden. Deze clausule kan echter, naast een verdeling van het transportrisico, mede de plaats van levering van de koopwaar vastleggen. Naar het oordeel van de rechtbank is van dat laatste geval hier sprake. [geïntimeerde] heeft gemotiveerd gesteld dat zij de verkochte zaken ‘af fabriek’ heeft geleverd aan [Vennootschap A] . [Vennootschap A] heeft de zaken in Nederland laten ophalen door een door haar ingeschakelde transporteur. Vanaf de afgifte van de goederen in Nederland is [geïntimeerde] niet meer betrokken geweest. Bij de koopovereenkomst was ook uitdrukkelijk geen montage inbegrepen, zoals ook in de overeenkomst is vastgelegd, en ook feitelijk heeft geen montage door [geïntimeerde] plaatsgehad. De afspraak “ab werk” behelsde dan ook meer dan louter een afspraak over het transportrisico, zoals de curator stelt. De conclusie is dan ook dat Barneveld de plaats is waar de zaken volgens de overeenkomst geleverd werden." Het hof onderschrijft dit oordeel en maakt dit tot het zijne. De curator beroept zich op een onderscheid in de Metaalunievoorwaarden (partijen gaan uit van de versie van 2014) tussen de in artikel 6 geregelde levering en risico-overgang en de in artikel 12 beschouwde oplevering, erkent daarbij dat de koper voor het transport van het gekochte het risico draagt en dat daarmee het risico bij de fabriek van de verkoper op de koper overgaat, maar voert aan dat de daadwerkelijke ingebruikname en daarmee de levering van het werk pas na de montage bij de koper ligt op grond van artikel 12.1 van de Metaalunievoorwaarden. Naar het oordeel van het hof gaat dit standpunt echter niet op omdat dit artikel 12 klaarblijkelijk slechts betrekking heeft op het geval van oplevering van een werk c.q. aanneming of montage, terwijl hier tussen partijen uitsluitend verkoop aan de orde was en er op [geïntimeerde] geen montageverplichting rustte. Evenmin bestaat er enige aanwijzing dat de leveringsregeling “Ab Werk” c.q. “Ex Works” enkel de verdeling van het transportrisico respectievelijk de transport- en montagekosten zou betreffen; artikel 6 van de hier toepasselijke Metaalunievoorwaarden onderscheidt immers in het eerste lid uitdrukkelijk tussen levering en risico-overgang en voorziet pas in het tweede lid in de mogelijkheid dat partijen afzonderlijk overeenkomen dat de opdrachtnemer (hier: de verkoper) voor het transport zorgt met de toevoeging dat het risico van opslag, laden, transport en lossen in dat geval rust op opdrachtgever (hier: de koper). De door de curator onder verwijzing naar het arrest HvJ EG 9 juni 2011, ECLI:EU:C:2011:375 (Electrosteel), in dit verband benadrukte nabijheidsdoelstelling maakt dit op zichzelf niet anders. Op grond van artikel 7 aanhef en lid 1 sub b), eerste gedachtestreepje van de Brussel I bis- Verordening de rechtbank Gelderland (in rov. 4.8) derhalve terecht internationale rechtsmacht aangenomen om van de vordering kennis te nemen. Grief 2 faalt. 5.7 De curator beroept zich op erkenning in Nederland van de in eerste aanleg door [geïntimeerde] niet weersproken stelling dat [geïntimeerde] geen rechtsmiddel heeft ingesteld tegen de beslissing van de rechter-commissaris in de Rechtbank van eerste aanleg Poznań – Oude Stad te Poznań van 13 juli 2015, welke uitspraak/beslissing volgens de curator in kracht van gewijsde is gegaan, waarmee het thans bestreden vonnis volgens hem onverenigbaar is in de zin van artikel 45 lid 1, aanhef en onder c) van de Brussel I bis-Verordening. Bij die beslissing van 13 juli 2015 heeft de rechter-commissaris het verzoek van [geïntimeerde] om het in januari 2013 aan de, later gefailleerde, schuldenaar [Vennootschap A] geleverde volièresysteem met nesten [Productnaam] , watergeef- en verlichtingssystemen, uit de faillissementsboedel vrij te stellen, op tegenspraak van de curator geweigerd op grond van de volgende redenering: in overeenstemming met artikel 101 lid 1 van de Ustawa Prawo Upadłościowe i Naprawcze (p u i n, de Poolse Faillissementswet) vervalt een contractueel voorbehoud van de eigendom aan de verkoper niet omdat de koper failliet verklaard is als het onder de bepalingen van de Kodeks cywilny (k.c., het Poolse BW) effectief is tegen zijn schuldeisers; het is slechts effectief tegen de schuldeisers van de koper als de verkoopbrief een zekere datum omvat (zie artikel 590, paragraaf 1 k.c., zoals uitgewerkt in artikel 81, paragraaf 1 k.c.); uit de door [geïntimeerde] overgelegde documenten blijkt niet dat de verkoopovereenkomst met daarin een eigendomsvoorbehoud een zekere datum als bedoeld in dat artikel 81 omvat, waaraan de rechter-commissaris klaarblijkelijk de conclusie heeft verbonden dat het eigendomsvoorbehoud naar Pools recht niet effectief is tegen de faillissementsschuldeisers. In dit hoger beroep is door het niet verschijnen van [geïntimeerde] de stelling van de curator dat [geïntimeerde] tegen de uitspraak van 13 juli 2015 geen rechtsmiddel heeft aangewend, onbesproken gebleven zodat het hof bij zijn verdere beoordeling van de onherroepelijkheid van deze uitspraak zal uitgaan. 5.8 Of de beslissing van de rechter-commissaris van 13 juli 2015 qua materie nu valt onder de Verordening (EG) Nr. 1346/2000 van de Raad van 29 mei 2000 betreffende Insolventieprocedures (IVO), zoals per 20 mei 2015 herzien en ingevolge artikel 92 vanaf 26 juni 2017 in werking getreden, dan wel onder de Brussel I bis-Verordening of haar voorganger, in beide gevallen moet die beslissing naar het oordeel van het hof in Nederland worden erkend en wel zonder verdere formaliteiten ingevolge artikel 32 van de herschikte IVO dan wel zonder vorm van proces op grond van artikel 36 lid 1 van de Brussel I bis-Verordening of haar voorganger, waartegen [geïntimeerde] geen aan artikel 45 ontleende weigeringsgronden heeft aangevoerd. Grief 3 is terecht voorgesteld. 5.9 De vraag rijst dan welke betekenis moet worden toegekend aan een verklaring voor recht van de Nederlandse rechter dat [geïntimeerde] naar Nederlands recht eigenaresse is gebleven van de volièresystemen met toebehoren. Een zodanige verklaring voor recht is niet verenigbaar met de verplichte erkenning van de beslissing van de Poolse rechter-commissaris van 13 juli 2015, waartegen [geïntimeerde] overigens niet, op grond van artikel 74 p u i n, binnen een maand na betekening van de afwijzing een procedure bij het insolventiegerecht heeft ingesteld. Een Nederlandse verklaring voor recht in strijd daarmee komt op grond van artikel 45 lid 1, aanhef en onder c) van de Brussel I bis-Verordening niet voor erkenning in Polen in aanmerking. De door [geïntimeerde] gevorderde verklaring voor recht, waarbij zij aldus geen belang heeft, moet derhalve alsnog worden afgewezen. De grieven 4 en 5 behoeven daarom geen verdere bespreking meer.