ECLI:NL:GHARL:2018:710

GERECHTSHOF ARNHEM-LEEUWARDEN locatie Arnhem afdeling civiel recht, handel zaaknummer gerechtshof 200.187.627 (zaaknummer rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht, 380564) arrest van 23 januari 2018 in de zaak van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheidConductore B.V., gevestigd te Groningen, appellante, in eerste aanleg: eiseres, hierna: Conductore, advocaat: mr. J. Douwes, tegen 1. de naamloze vennootschap Zilveren Kruis Achmea Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht, hierna: Achmea, 2. de naamloze vennootschap Interpolis Zorgverzekeringen N.V., gevestigd te Utrecht, hierna: Interpolis, geïntimeerden, in eerste aanleg: gedaagden, advocaat: mr. T.R.M. van Helmond. Gedaagden worden samen Achmea genoemd. 1Het verdere verloop van het geding in hoger beroep 1.1 Het hof verwijst naar het tussenarrest van 16 mei 2017. Ingevolge dit tussenarrest heeft op 8 november 2017 een comparitie van partijen plaatsgevonden voor de meervoudige kamer van dit hof. Hierbij is akte verleend van de stukken (de producties E tot en met K) die van de zijde van Zilveren Kruis bij bericht van 24 oktober 2017 zijn ingebracht. Eveneens is akte verleend van de stukken (akte houdende vermindering van eis en overlegging van een productie) die bij bericht van 31 oktober 2017 namens Conductore zijn ingebracht. Het van de comparitie opgemaakte proces-verbaal bevindt zich in afschrift bij de stukken. 1.2 Na afloop van deze comparitie heeft het hof arrest bepaald op het door Conductore overgelegde procesdossier. 2De vaststaande feiten Het hof gaat in hoger beroep uit van de volgende feiten. 2.1 Achmea is een zorgverzekeraar als bedoeld in artikel 1, aanhef en onder b Zorgverzekeringswet (hierna: Zvw). Conductore is een op grond van de Wet Toelating Zorginstellingen toegelaten zorginstelling met meerdere vestigingen in Noord-Nederland. De hoofdvestiging van Conductore bevindt zich in de stad Groningen. Conductore verleent vanaf 2012 geestelijke gezondheidszorg (GGZ) die onderdeel is van het basispakket van de zorgverzekering als bedoeld in de Zvw. Conductore specialiseert zich in zorg aan kinderen en adolescenten. Achmea heeft voor de verlening van zorg voor de jaren 2012 tot en met 2016 geen overeenkomst met Conductore gesloten. Voor het jaar 2017 is er wel een zorgovereenkomst tussen Achmea en Conductore tot stand gekomen (productie K van de zijde van Achmea). Achmea heeft in de regio Groningen een marktaandeel van 18%. 2.2 Conductore heeft in 2013 en 2014 verzekerde zorg verleend aan ongeveer 180 verzekerden van Zilveren Kruis en 20 verzekerden van Interpolis. Deze verzekerden hadden een verzekering die dekking in natura biedt. Dit houdt in dat de verzekerden jegens de verzekeraar geen recht hebben op vergoeding van de kosten van de verleende zorg (zoals wel het geval is bij een restitutieverzekering) maar recht hebben op de zorg zelf. Om aan de verplichting tot verstrekking van zorg te voldoen, sluit een (natura)verzekeraar zoals Achmea overeenkomsten met zorgaanbieders over de te verlenen zorg of dienst en de daarvoor in rekening te brengen prijs. Daarmee probeert Achmea besparingen op de zorgkosten te realiseren. 2.3 Verzekerden met een polis met naturadekking mogen zorg ook afnemen van niet-gecontracteerde zorgverleners. Achmea is op grond van artikel 13 lid 1 Zvw verplicht aan haar verzekerden een vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg te betalen. Daarbij is het in beginsel aan Achmea om de hoogte van die vergoeding vast te stellen. Op grond van artikel 13 lid 4 Zvw moet de wijze waarop Achmea de vergoeding berekent voor alle verzekerden die in een zelfde situatie een zelfde vorm van zorg behoeven gelijk zijn. Achmea heeft de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg voor een verzekerde met een polis met naturadekking voor 2013 en 2014 aanvankelijk vastgesteld op 60% van het marktconforme tarief. 2.4 Conductore stuurt aan haar cliënten met een polis met naturadekking geen factuur voor het deel van de kosten van de zorg dat Achmea (of een andere zorgverzekeraar) niet vergoedt. Deze kosten neemt Conductore voor eigen rekening. Conductore heeft bij Achmea geprotesteerd tegen de vaststelling van de vergoeding voor niet-gecontracteerde zorg op 60%. 2.5 Nadat de Hoge Raad op 11 juli 2014 arrest had gewezen in een geschil over artikel 13 lid 1 Zvw tussen CZ Groep en Stichting Momentum GGZ (ECLI:NL:HR:2014:1646) heeft Achmea haar verzekeringsvoorwaarden aangepast. Zij heeft met een brief van 1 oktober 2014 aan Conductore bericht dat zij 75% van de declaraties zal vergoeden die betrekking hebben op diagnose behandel combinaties (dbc’s) voor ggz met een openingsdatum in het jaar 2013 of 2014. Achmea heeft met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 aan Conductore 75 % van het marktconforme tarief betaald voor verleende zorg aan verzekerden met een polis met naturadekking.

3.1 Conductore heeft in eerste aanleg, kort samengevat, primair gevorderd een verklaring voor recht dat Achmea in strijd heeft gehandeld met de zorgplicht die op grond van artikel 11 Zvw op haar rust, althans jegens Conductore onrechtmatig heeft gehandeld, door te weinig zorgaanbieders te contracteren. Conductore vordert subsidiair een verklaring voor recht dat Achmea in strijd heeft gehandeld met artikel 13 lid 1 Zvw, en daardoor jegens Conductore onrechtmatig heeft gehandeld, door voor GGZ een tarief van slechts 75% van de tarieven van de Nederlandse Zorgautoriteit (NZa) te vergoeden. Conductore vordert zowel primair als subsidiair Zilveren Kruis te veroordelen tot betaling van € 182.651,00 en Interpolis te veroordelen tot betaling van € 14.698,00, zijnde het verschil tussen de op 22 september 2014 reeds uitbetaalde vergoeding van 60% van de NZa-tarieven en de op grond van de Zvw verschuldigde vergoeding van 100% van de NZa-tarieven. Conductore vordert verder veroordeling van Achmea op straffe van een dwangsom om ook de na 22 september 2014 gedeclareerde dbc’s, alsmede de nog af te sluiten en/of uit te betalen dbc’s te vergoeden tegen 100% van de daarvoor geldende NZa-tarieven. Daarnaast vordert Conductore betaling van rente, buitengerechtelijke kosten en gerechtelijke kosten. 3.2 De rechtbank heeft bij vonnis van 21 oktober 2015 de vorderingen van Conductore afgewezen, met veroordeling van haar in de kosten. Daartoe heeft de rechtbank eerst overwogen dat Achmea onbetwist heeft aangevoerd dat zij met terugwerkende kracht tot 1 januari 2013 aan Conductore 75% van het gemiddelde marktconforme tarief heeft betaald (neerkomend op een bedrag van € 72.402,24) voor verleende zorg aan haar verzekerden met een polis met naturadekking, zodat de rechtbank dit tot uitgangspunt neemt. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld dat het hinderpaalcriterium maatgevend is voor de vraag of Achmea onzorgvuldig jegens Conductore heeft gehandeld en niet of Achmea wel voldoende zorg heeft ingekocht, zodat de primaire grondslag voor het door Conductore gestelde onrechtmatig handelen van Achmea faalt. Ook de subsidiaire grondslag faalt omdat de rechtbank op grond van de door Conductore aangevoerde feiten en omstandigheden niet tot het oordeel kan komen dat in de fictieve situatie dat Conductore genoodzaakt is een factuur aan haar cliënten te sturen voor de ontbrekende vergoeding, sprake is van een feitelijke hinderpaal voor de groep van verzekerden van Achmea die bij Conductore zorg willen afnemen.

4.1 Conductore is tegen het oordeel van de rechtbank in hoger beroep gekomen. Omdat zij sinds 1 januari 2017 een met Achmea gecontracteerde zorgaanbieder is geworden, heeft zij bij voormelde akte haar vorderingen in hoger beroep gewijzigd/verminderd. Thans vordert Conductore dat het hof, zakelijk weergeven, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest: A. het vonnis van 21 oktober 2015 zal vernietigen; B. voor recht zal verklaren dat Achmea in 2013, 2014 en 2015, dan wel in enig jaar, door te weinig zorgaanbieders te contracteren, in strijd heeft gehandeld met de zorgplicht die op grond van artikel 11 Zvw op haar rust en dat Achmea daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld; C. voor recht zal verklaren dat Achmea, door voor GGZ een tarief te hanteren van niet meer dan 75% van het gesteld door haar gemiddeld gecontracteerde tarief, in strijd heeft gehandeld met artikel 13 lid 1 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens haar; D. voor recht zal verklaren dat Achmea op de vergoeding voor ongecontracteerde zorg geen andere korting dan die redelijk is vanwege de administratieve last in verband met de betaling kan toepassen, mits de korting een verzekerde feitelijk niet belemmert om zorg af te nemen van een aanbieder van zijn keuze; E. Achmea zal veroordelen tot betaling van het verschil tussen enerzijds de op enig moment uitbetaalde dan wel toegekende bedragen naar het door haar gehanteerde restitutietarief en anderzijds de op grond van de wet verschuldigde vergoeding van 100% van het betreffende NZa-tarief, dan wel een in goede justitie te bepalen tarief; F. Achmea zal veroordelen tot betaling van de wettelijke rente telkens vanaf de datum van onrechtmatig handelen, vanwege het na het verstrijken van de betalingstermijn van een factuur voor in het geding zijnde dbc minder betalen dan hetgeen Conductore daar rechtens voor toekomt, dit tot aan de dag van algehele voldoening; G. Achmea zal veroordelen tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten, in eerste aanleg voor Zilveren Kruis gesteld op € 2.601,51 en op € 921,98 voor Interpolis; H. Achmea zal veroordelen in de kosten van de beide instanties. 4.2 In hoger beroep voert Conductore in de kern aan dat (i) Achmea in strijd met de op haar rustende zorgplicht van artikel 11 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door te weinig (GGZ)-zorg in te kopen, zodat Conductore als ongecontracteerde zorgaanbieder (tot het jaar 2017) slechts 75% van de door haar aan patiënten/verzekerden van Achmea verleende zorg kon declareren en dus voor 25% schade lijdt. Conductore heeft ervoor gekozen om voormelde 25% niet aan haar patiënten in rekening te brengen. Tijdens de mondelinge behandeling bij dit hof heeft Conductore toegelicht dat dit de schade vormt die zij op grond van onrechtmatig handelen van Achmea claimt: de vergoeding die zij misloopt doordat zij niet 100% maar slechts 75% van haar verleende zorg vergoed krijgt. Hierop ziet haar vordering onder B. Het gaat, zo heeft Conductore desgevraagd bevestigd, dus niet om de schade die zij lijdt doordat wegens het zogenaamde hinderpaalcriterium (waarover later meer) patiënten met haar geen geneeskundige behandelingsovereenkomst sluiten voor GGZ-zorg. Conductore betoogt verder (ii) dat zij recht heeft op 100% van het maximum NZa-tarief en niet van het gemiddelde marktconforme tarief (dit is het gemiddelde bedrag dat de zorgverzekeraar voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wel-gecontracteerde zorgaanbieders, toevoeging hof), waarvan Achmea uitgaat. Achmea handelt in strijd met artikel 13 lid 1 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens haar door voor GGZ-zorg een tarief te hanteren van niet meer dan 75% van het gemiddelde gecontracteerde tarief. Achmea mag volgens Conductore op de vergoeding voor ongecontracteerde zorg alleen een korting toepassen in verband met administratiekosten voor de betalingen (vergelijkbaar met € 9,- die het CJB bij het innen van verkeersboetes in rekening brengt); een hogere korting leidt immers tot een feitelijke belemmering voor de verzekerde om zorg af te nemen van een zorgaanbieder van zijn keuze (het hinderpaalcriterium). Hierop zien de vorderingen onder C en D. De schade die Conductore wegens voornoemd onrechtmatig handelen van Achmea lijdt begroot zij (per medio 2016) op € 813.861,06 (zie memorie van grieven, randnummer 63). Dit vormt haar volledige schade, ongeacht de grondslag (artikel 11 Zvw dan wel artikel 13 Zvw) ervan, aldus de toelichting van [directeur A] , financieel directeur bij Conductore, tijdens de mondelinge behandeling. Hierop ziet de vordering onder E. (i) heeft Achmea te weinig zorg ingekocht? 4.3 Volgens Conductore heeft een zorgverzekeraar (in dit geval Achmea) op grond van artikel 11 Zvw jegens haar verzekerden de plicht om zorg te leveren dan wel te vergoeden. Op het moment dat een zorgverzekeraar de zorg niet, niet tijdig of niet behoorlijk kan leveren, is er sprake van een toerekenbare tekortkoming tegenover de verzekerde. Dit kan het geval zijn als de zorgverzekeraar te weinig zorgaanbieders heeft gecontracteerd. Daarvan is volgens Conductore in het onderhavige geval sprake. De toerekenbare tekortkoming van Achmea jegens haar verzekerden levert op grond van voornoemd arrest van de HR van 11 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1646 (CZ Groep/Stichting Momentum GGZ) een onrechtmatige daad jegens Conductore op. Dat Achmea onvoldoende zorg heeft ingekocht blijkt volgens Conductore uit de wachttijden van zorgaanbieders, waarbij zij naar diverse bronnen heeft verwezen (zie memorie van grieven, de randnummers 36-57), aldus Conductore. Achmea heeft dit verwijt tegengesproken en aan de hand van het Rapport inkoop en wachttijden GGZ van de NZa van november 2015 aangevoerd dat het probleem van de wachtlijsten in de GGZ niet wordt veroorzaakt door een tekort aan zorgaanbieders en daarom ook niet door het onvoldoende contracteren van zorgaanbieders door zorgverzekeraars en dat van haar verzekerden nauwelijks problemen bekend zijn over deze wachtlijsten en voor het geval deze er wel zijn, in overleg met de verzekerde tijdig een andere zorgaanbieder wordt gevonden. 4.4 Conductore heeft gesteld dat de vraag of een zorgverzekering voldoende zorg heeft ingekocht kan worden afgeleid uit het bestaan van wachttijden voor GGZ-zorg, waarbij zij onder meer heeft verwezen naar het overleg in 2000 van KNMG, OMS, LHV, VGN, Arcares, KNMP, GGZ Nederland, NVZ, NMT, het Paramedisch Verband en ZN over de Treeknormen (kort gezegd de grens tussen aanvaardbare en problematische wachttijden), de brief van het ministerie van VWS ‘Wachttijden in de curatieve zorg’ over deze Treeknormen aan de Tweede Kamer uit 2003, de bevindingen van het Landelijk Platform GGz in het rapport ‘Meldactie wachtlijsten- en tijden gespecialiseerde ggz van september 2014, het jaarverslag 2012 van de regionale GGZ-instelling Molendrift, de rapporten van het Trimbos-instituut ‘GGZ-tabellen 2011’en ‘GGZ-tabellen 2013-2014’, een persbericht van het LPGGz van 19 september 2014 over wachtlijsten, en naar door de Landelijke Huisartsenvereniging in 2015 en 2016 gepubliceerde peilingen onder huisartsen waaruit bleek dat in 87% respectievelijk 90% van de gevallen de Treeknormen niet werden gehaald. Conductore heeft gesteld dat zij haar stelling aannemelijk heeft gemaakt, althans sprake is van een begin van bewijs, althans voldoende heeft onderbouwd voor zover dit van haar mocht worden verwacht. 4.5 Het hof stelt voorop dat Conductore dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat Achmea onvoldoende GGZ zorg heeft ingekocht en dat zij daardoor niet binnen een redelijke termijn aan haar zorgplicht kan voldoen.

Het hof, recht doende in hoger beroep: bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Midden-Nederland, locatie Utrecht van 21 oktober 2015; veroordeelt Conductore in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Achmea vastgesteld op € 5.213,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief, te voldoen binnen vijftien dagen na dagtekening van dit arrest, en - voor het geval voldoening binnen bedoelde termijn niet plaatsvindt - te vermeerderen met de wettelijke rente te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening. veroordeelt Conductore in de nakosten, begroot op € 131,-, met bepaling dat dit bedrag zal worden verhoogd met € 68,- in geval Conductore niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan deze uitspraak heeft voldaan én betekening heeft plaatsgevonden; verklaart dit arrest voor zover het de hierin vermelde proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad. Dit arrest is gewezen door mrs. A.A. van Rossum, M.F.J.N. van Osch en F.J. de Vries en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 23 januari 2018.

Voor de door Conductore bepleite omkering van de bewijslast, een voorshands oordeel dat Achmea deze zorgplicht heeft geschonden dan wel een verzwaarde informatieplicht voor Achmea (memorie van grieven, randnummer 58) is geen plaats. Vooral omdat uit de Monitor Zorginkoop van de NZa van februari 2014 blijkt dat de zorginkoop door zorgverzekeraars goed werkt, is er geen aanleiding de bewijslast om te keren. Een enkele bewijsnood aan de zijde van Conductore is onvoldoende om van de door haar voorgestane afwijking van de hoofdregel van (de op haar rustende) stelplicht en bewijslast uit te gaan. Conductore heeft in het licht van het uitgebreide verweer van Achmea over haar specifieke situatie onvoldoende gesteld op basis waarvan een tekortkoming in de zorgplicht kan worden vastgesteld. Met name heeft Conductore geen enkel concreet feit gesteld over wachttijden voor Achmea-verzekerden. Verder moet Conductore aan de hand van de gegevens van de 837 door haar behandelde verzekerden van Achmea in staat zijn haar stelling over het onvoldoende inkopen van GGZ-zorg in Groningen door Achmea nader te bewijzen, zodat er geen aanleiding is voor een verzwaarde informatieplicht van Achmea. Aan bewijslevering, en dus ook aan omkering van de bewijslast en het aannemen van een vermoeden, wordt dus niet toegekomen. Het hof merkt nog op dat Conductore met bovenvermelde stukken heeft toegelicht dat er over het hele land wachttijden zijn voor GGZ-zorg, maar zij heeft niet concreet gemaakt dat Achmea ten opzichte van haar verzekerden tekort is geschoten in de nakoming van de haar op artikel 11 Zvw rustende zorgplicht om in de provincie Groningen voldoende GGZ-zorg in te kopen, waar het hier in wezen om gaat. Ter zitting heeft [beleidsontwikkelaar] , beleidsontwikkelaar bij Achmea, bovendien nog onweersproken naar voren gebracht dat het nog niet is voorgekomen dat Achmea de zorg die haar klanten (waarmee wordt bedoeld: verzekerden, toevoeging hof) nodig heeft niet heeft kunnen bieden vanuit haar gecontracteerde zorgaanbod. En mochten er te lange wachttijden zijn, dan wordt dat probleem aldus opgelost dat bezien wordt of er meer gecontracteerde zorgaanbieders moeten komen. Het probleem van de wachttijden is, ten slotte, volgens [beleidsontwikkelaar] een algemeen probleem, dat ook bij andere verzekeringsmaatschappijen voorkomt en dat te maken heeft met een personeelstekort, bijvoorbeeld omdat er te weinig psychiaters zijn. Aldus is onvoldoende komen vast te staan dat Achmea in de provincie Groningen onvoldoende zorg heeft ingekocht. De vordering onder B is dus niet toewijsbaar. (ii) levert een vergoeding van 75% van het Achmea-tarief een feitelijke hinderpaal voor haar verzekerden op? 4.6 Conductore stelt zich verder op het standpunt dat een vergoeding van 75% van het gemiddelde \ Volgens Conductore is er - zoals de rechtbank heeft overwogen - geen ‘breed gedragen praktijknorm’, inhoudende dat een vergoeding van 75% tot 80% van een bepaald tarief geen feitelijke hinderpaal is. Verder is deze vaste korting (door Conductore ook wel aangeduid als: vlaktaks) niet in overeenstemming met de Zorgverzekeringswet. In plaats van deze vergoeding van 75% van het gemiddelde marktconforme tarief moet er dan ook worden uitgegaan van het NZa-tarief, eventueel met een korting wegens administratiekosten in verband met de afwikkeling van een declaratie voor ongecontracteerde zorg, waarbij het uitgangspunt moet zijn dat ook de minst verdienende en minst vermogende met een naturapolis financieel in staat is te kiezen voor een ongecontracteerde zorgaanbieder. Conductore heeft aangevoerd dat 84% van het NZa-tarief minimaal nodig is om geen verlies te draaien, gezien haar ‘Businessmodel’ (productie 1 bij memorie van grieven, nader onderbouwd door productie 4 bij akte vermindering eis en overlegging 1 productie). Achmea heeft betoogd dat de cijfers uit dit Businessmodel uit de lucht zijn gegrepen en kant noch wal raken. 4.7 Tijdens de mondelinge behandeling heeft Achmea aangevoerd dat Conductore van 2014 tot 2016 jaarlijks een betaalovereenkomst voor ongecontracteerde zorg met haar is aangegaan. Een belangrijke voorwaarde van deze betaalovereenkomst is dat het bedrag conform de polisvoorwaarden van de verzekerden wordt vergoed. In geval van GGZ-zorg is in de polisvoorwaarden opgenomen dat indien de verzekerde naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder gaat, 75% van het marktconforme tarief wordt vergoed. Nu Conductore deze betaalovereenkomsten heeft getekend, is zij akkoord gegaan met de daarin opgenomen voorwaarden en dus met de vergoedingen conform de polisvoorwaarden, aldus Achmea. In verband met de twee-conclusie regel zal aan dit nieuwe verweer van Achmea voorbijgegaan worden. Uitzonderingen op deze in beginsel strakke regel (ondubbelzinnige toestemming van de wederpartij, nova en de bijzondere aard van de desbetreffende procedure) zijn door Achmea niet gesteld, noch zijn die uitzonderingen anderszins gebleken. 4.8 Aldus komt het hof toe aan de vraag of, zoals Conductore betoogt en Achmea betwist, Achmea in strijd met artikel 13 lid 1 Zvw en daarmee onrechtmatig jegens Conductore heeft gehandeld door een tarief van 75% van het gemiddelde marktconforme tarief aan Conductore te vergoeden (gedurende de jaren 2013-2016 toen Conductore nog geen contract had met Achmea) voor door Conductore geleverde GGZ zorg aan patiënten/verzekerden van Achmea. 4.9 Het hof oordeelt als volgt. Op grond van artikel 13 lid 1 Zvw mag een verzekerde met een naturaverzekering zich ook voor zorg wenden tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder. In zo’n geval heeft hij ‘recht op een door de zorgverzekeraar te bepalen vergoeding van de voor deze zorg of dienst gemaakte kosten’. In de memorie van toelichting bij de Zorgverzekeringswet is bepaald dat zorgverzekeraars een korting mogen hanteren indien verzekerden ervoor kiezen om naar een niet-gecontracteerde zorgaanbieder te gaan, maar dat die korting niet zodanig hoog mag zijn dat die een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorgverzekering bij een niet-gecontracteerde zorgaanbieder’: ‘De Zorgverzekeringswet biedt zorgverzekeraars de gelegenheid om in de zorgverzekeringsovereenkomst met hun verzekerden te bepalen dat die voor het verkrijgen van de zorg in beginsel uitsluitend gebruik mogen maken van de gecontracteerde zorgaanbieders. (…) Verzekerden die hebben gekozen voor een zorgverzekering waarbij zij hun zorgverzekering bij gecontracteerde zorgaanbieders moeten inroepen, hebben de mogelijkheid toch te kiezen voor het inroepen van zorgverzekering bij een niet- gecontracteerde zorgaanbieder. (…) Omdat de verzekerden daarmee een administratieve last veroorzaken voor hun zorgverzekeraar, die immers de noodzakelijke zorgverzekering in beginsel al had ingekocht, zullen zij niet het volledige bedrag dat de zorgaanbieder in rekening brengt, gerestitueerd krijgen. De precieze vormgeving van die korting wordt overgelaten aan de zorgverzekeraar. De omvang ervan mag op grond van de overwegingen van het Europese Hof van Justitie (…) niet zodanig groot zijn dat die een feitelijke hinderpaal vormt voor het inroepen van zorgverzekering bij een (…) niet-gecontracteerde (buitenlandse) zorgaanbieder’ (Kamerstukken II, 2003-2004, 29 763, nr. 3, p. 30-31). 4.10 De Hoge Raad oordeelt eveneens in zijn in 2.5 vermelde arrest van 11 juli 2014 (ECLI:NL:HR:2014:1646) dat artikel 13 lid 1 Zvw aldus moet worden uitgelegd, dat de door de zorgverzekeraar in het geval van een naturapolis te bepalen vergoeding voor de kosten van niet-gecontracteerde zorgaanbieders niet zo laag mag zijn dat die daardoor voor de verzekerde een feitelijke hinderpaal zou vormen om zich tot een niet-gecontracteerde zorgaanbieder van zijn keuze te wenden.

Het hof ’s-Hertogenbosch (9 juli 2013, ECLI:NL:GHSHE:2013:2971) had in deze zaak onder meer overwogen dat een vergoeding, generiek, van 75-80% in 2012 gold als een breed gedragen praktijknorm hoe laag een vergoeding mag zijn, wil deze geen hinderpaal zijn. Dit oordeel is in cassatie niet aangetast. Ook de NZa heeft in haar rapport over de ‘Rechtmatige uitvoering Zorgverzekeringswet 2014’ over het hinderpaalcriterium geschreven dat: “Op basis van jurisprudentie is de NZa van oordeel dat een vergoedingspercentage voor niet gecontracteerde zorgverzekering van minder dan 75% van het marktconforme tarief naar verwachting een feitelijke hinderpaal zullen opleveren, tenzij de zorgverzekeraar kan motiveren en zo nodig onderbouwen waarom het lager percentage geen feitelijke hinderpaal zal opleveren”. In de nadien verschenen (lagere) jurisprudentie is bij dit percentage van 75% vergoeding (en dus 25% korting) aangesloten (zie bijv. Rb Zeeland-West-Brabant, 24 juni 2016, ECLI:NL:RBZWB:2016:3891). Anders dan Conductore betoogt, moet hierbij worden uitgegaan van de gemiddelde (‘modale’) patiënt die deze vorm van zorg behoeft en niet van de (in de woorden van Conductore) ‘minst verdienende en minst vermogende’. Eveneens blijkt uit het voorgaande dat uitgangpunt vormt het ‘marktconforme tarief’(dit is het gemiddelde bedrag dat de zorgverzekeraar voor soortgelijke behandelingen betaalt aan wel-gecontracteerde zorgaanbieders, zie 4.2) en niet, zoals Conductore voorstaat, het NZa-maximumtarief (waarbij Conductore ook nog 100% van dit tarief vergoed wenst te krijgen). Volgens Conductore moet er een ‘streep’ door de vlaktaks worden gehaald wegens strijd met het hinderpaalcriterium, en als gevolg daarvan moet worden uitgegaan van het NZa-maximumtarief. Met Achmea is het hof van oordeel dat dit laatste (dat de vlaktaks/korting van 25% niet in strijd is met het hinderpaalcriterium is hiervoor al behandeld) niet alleen in strijd zou komen met de opzet van ons zorgstelsel, maar ook een ongerechtvaardigd onderscheid met gecontracteerde aanbieders zou opleveren, die immers een vergoeding ontvangen op basis van het marktconforme tarief en daarbij (anders dan de ongecontracteerde zorgaanbieders als Conductore in de jaren 2013-2016) gebonden zijn aan een budgetplafond en extra (kwaliteits)eisen, terwijl Conductore niet heeft onderbouwd wat de grondslag voor het NZa-maximumtarief zou zijn. 4.11 Met inachtneming van het voorgaande, overweegt het hof dat Conductore niet heeft aangetoond dat bij een vergoeding door Achmea van 75% van het marktconforme tarief voor behandelingen vanaf 1 januari 2013 verzekerden van Achmea met een naturapolis zich niet meer tot Conductore hebben gewend omdat zij een deel van de behandeling zelf moeten betalen, bijvoorbeeld door het overleggen van een lijst van verzekerden die om die reden zijn afgehaakt. Evenmin heeft Conductore voldoende aangetoond dat haar bedrijfsvoering daardoor in gevaar is gekomen, anders dan de (niet nader onderbouwde) uitlating van [directeur B] , directeur algemene zaken bij Conductore, tijdens de mondelinge behandeling dat ‘een percentage van 75% een duidelijk verlieslater is, dat daar geen aanbieder voor kan werken en dat Conductore zwaar werd onderbetaald en zij met verlies heeft gewerkt’. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat deze door Conductore geschetste verliessituatie mede is bepaald doordat zij - om haar moverende redenen - ervoor heeft gekozen het door Achmea niet vergoede deel van de kosten van de zorg van 25% niet aan haar patiënten in rekening te brengen. Het voorgaande betekent dat de vorderingen onder C, D, en E niet worden toegewezen. Hetzelfde lot treffen dan ook de vorderingen onder F, G en H. 5De slotsom 5.1 Het hoger beroep faalt zodat het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk te stellen partij zal het hof Conductore in de kosten van het hoger beroep veroordelen. De kosten voor de procedure in hoger beroep aan de zijde van Achmea worden vastgesteld op € 5.213,- aan griffierecht en op € 1.788,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief (2 punten x tarief II). 5.2 Als niet weersproken zal het hof ook de gevorderde wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten toewijzen zoals hierna vermeld.